第九章-國際投資法I知識課件

第九章國際投資法周超2009Questions：Whatisinternationalinvestment?Howtoinvestabroad?第一節(jié)國際投資法概述一、國際投資概述

（一）國際投資的基本概念

國際投資是一種超越國界的資本活動，是投資者為獲取預(yù)期收益而從事的跨國或境外的資本交易活動。這里的資本，是指有形資本和無形資本，包括資金（貨幣、黃金等）、機器設(shè)備、勞動力、債權(quán)、技術(shù)秘密、專利、商標(biāo)、特許權(quán)、有價證券，以及其他能兌現(xiàn)的權(quán)利等。

國際間接投資是指一國私人或政府對外國私人或政府的股票和其他證券投資或貸款等，也包括國際金融組織對各國私人或政府的貸款等。也就是說，投資者不參加企業(yè)經(jīng)營管理，也不享有企業(yè)的控制權(quán)或支配權(quán)，而僅以其特有的能提供收入的股票或證券進行的投資。國際直接投資與國際間接投資的主要區(qū)別在于對企業(yè)有無經(jīng)營控制權(quán)。二、國際投資法的概念淵源與作用（一）國際投資法的概念

國際投資法是國際經(jīng)濟法的重要分支之一，是調(diào)整國際私人直接投資關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

國際投資法有如下特征：1、國際投資法調(diào)整的國際投資關(guān)系，僅限于國際私人投資關(guān)系。2、國際投資法調(diào)整國際私人直接投資關(guān)系。3、國際投資法既包括國內(nèi)法規(guī)范，也包括國際法規(guī)范，兩者相互補充，構(gòu)成統(tǒng)一的國際投資法律體系。

國際投資法的淵源國內(nèi)立法國際條約其他淵源國際投資法的體系

包括資本輸入國吸收外資的法制和資本輸出國對外投資的法制等國內(nèi)法規(guī)范以及各國間簽訂的相互鼓勵和保護投資的雙邊條約、區(qū)域性多邊投資條約和世界性多邊投資條約等國際法規(guī)范。

1、世界性多邊投資條約MIGA《華盛頓公約》WTO(TRIMS,GATS)MAI2、區(qū)域性多邊投資條約(NAFTA)3、雙邊投資條約4、國際習(xí)慣法以及國際組織的決議和制定的有關(guān)指南、守則5、資本輸入國吸收外資的法制6、資本輸出國的對外投資法律三、建立國際投資新秩序的法律問題（一）關(guān)于外國投資者待遇標(biāo)準(zhǔn)問題外資待遇又稱國際投資者待遇，是指外國投資者(包括投資)在東道國從事投資活動享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的狀況，它明確了外國投資者在東道國的法律地位、權(quán)利義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)、投資及其收益等管理上的保護程度，以及在特殊情況下國家征用投資財產(chǎn)時的補償標(biāo)準(zhǔn)等。外資待遇體現(xiàn)于各種雙邊國際投資條約、區(qū)域性投資條約和全球性投資立法中，是這些國際投資立法的重要部分，是國際投資立法的核心條款。目前關(guān)于外資待遇的標(biāo)準(zhǔn)在各種投資條約中主要體現(xiàn)為四種：國際標(biāo)準(zhǔn)、公平與公正待遇、最惠國待遇和國民待遇。（二）特許協(xié)議的法律問題特許協(xié)議是東道國政府與外國投資者之間簽訂的通常為自然資源的開發(fā)或公用事業(yè)的建設(shè)為目的的一種協(xié)議，這種協(xié)議歷經(jīng)百年并且不斷演變，至今還是現(xiàn)代國際投資關(guān)系中一種重要的法律形式。特許協(xié)議的名稱繁多，如國家契約、經(jīng)濟發(fā)展協(xié)定、開發(fā)協(xié)定、投資協(xié)定、跨國協(xié)定、準(zhǔn)國際契約等。從這些紛繁的名稱可以看出，圍繞著特許協(xié)議的法律性質(zhì)的爭論也一直延續(xù)到現(xiàn)在。

（三）國有化及補償問題國有化、征收及其補償問題歷來是國際投資法中的重大理論和實踐問題，也是南北雙方存在激烈爭議和深刻分歧的問題。所謂國有化（nationalization）是國家對原屬私人或外國政府所有的財產(chǎn)，采取收歸國有化的強制性措施。國有化問題，既關(guān)系到資本輸入國的主權(quán)問題，又關(guān)系到外國投資者的投資安全與利益，因而一直是國際投資爭議中最突出的問題。國有化的合法性問題在發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間，一直存在著尖銳的對立。關(guān)于國有化的補償標(biāo)準(zhǔn)，國際上存在著三種不同的觀點：全部賠償、不予補償和適當(dāng)補償。5、投資爭議解決與卡爾沃主義國際投資爭議，或稱跨國投資爭議，有廣義和狹義之分。廣義的國際投資爭議包括任何涉及兩個或兩個以上國籍的自然人、法人或外國政府、外國公司機構(gòu)因國際直接投資及國際間接投資而引起的爭議，狹義的國際投資爭議僅涉及因私人直接投資而引起的各種爭議。

解決投資爭議的方法，既有政治的手段又有法律的手段，既有國內(nèi)解決又有國際解決。實踐中，具體的國際投資爭議的解決方法除了當(dāng)事人雙方之間的談判或協(xié)商外，主要包括斡旋、調(diào)停、調(diào)解、外交保護、東道國當(dāng)?shù)鼐葷?、外國法院訴訟、國際商事仲裁等，綜合起來大致可以分為三大類：即非司法方式、準(zhǔn)司法方式及司法方式。

外交保護是指當(dāng)本國國民在國外遇到損害，依該外國國內(nèi)法程序得不到救濟時，本國可以通過外交手段向該外國要求適當(dāng)救濟。外交保護是解決外國投資者與東道國政府投資爭議的傳統(tǒng)方法之—?？栁种髁x卡爾沃主義（CalvoDoctrine），是國際法學(xué)家、原阿根廷外長卡爾沃（CarloCalvo）在1868年他的《國際法·理論與實踐》一書中提出的著名主張，即屬于一國領(lǐng)域內(nèi)的外國人同該國國民有同等受到保護的權(quán)利，不應(yīng)要求更大的保護。當(dāng)受到任何侵害時，應(yīng)依賴所在國政府解決，不應(yīng)由外國人的本國出面要求任何金錢上的補償。卡爾沃主義的實質(zhì)就是維護國家主權(quán)原則，提倡外國人與本國人待遇平等的原則，反對外國人特權(quán)地位，堅持國家屬地管轄權(quán)的完整性。第二節(jié)國際直接投資的形式

一、設(shè)立境外分支機構(gòu)

通過設(shè)立分支機構(gòu)在海外進行投資是最簡單的模式。從法律上講，分支機構(gòu)并不具有獨立的法人資格，所以東道國對外國的分支機構(gòu)只有屬地管轄權(quán)，對分支機構(gòu)在國外的財產(chǎn)沒有屬人管轄權(quán)。分支機構(gòu)特點：（1）分支機構(gòu)沒有獨立的名稱和章程，只能以設(shè)立它的總公司的名義開展生產(chǎn)經(jīng)營活動；（2）分支機構(gòu)的主要業(yè)務(wù)活動由總公司決定，由于其所代表的公司信譽較高，資產(chǎn)較多，其所能從事的業(yè)務(wù)范圍也可能較廣；（3）分支機構(gòu)的資產(chǎn)完全由總公司投入，分支機構(gòu)的生產(chǎn)經(jīng)營活動引起的法律后果最終由總公司承擔(dān)。二、在境外新建企業(yè)（一）在境外設(shè)立合營企業(yè)

合資經(jīng)營企業(yè)，簡稱合營企業(yè),是指兩個或兩個以上當(dāng)事人，為實現(xiàn)特定的商業(yè)目的，共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共負(fù)盈虧的一種企業(yè)形式。國際合營企業(yè)則是由一個或多個外國投資者（法人或自然人）同東道國的政府、法人或自然人按法定或約定的比例共同出資，共同經(jīng)營特定業(yè)務(wù)，共同分享利潤，共同承擔(dān)虧損的企業(yè)。

合營企業(yè)分類股份式合營企業(yè)(EquityJointVenture)，是指由合營者相互協(xié)商為經(jīng)營共同事業(yè)而組成的法律實體。這種類型的合營企業(yè)，具有獨立的法律人格；合營者的出資分成股份，各方按照自己出資的比例對企業(yè)行使一定的權(quán)利，承擔(dān)一定的義務(wù)；企業(yè)有一定的管理機構(gòu)，作為法人的代表。

契約式合營企業(yè)(ContractualJointVenture）。契約式合營企業(yè)是指合營各方根據(jù)合營契約經(jīng)營共同事業(yè)的經(jīng)濟組織。合營各方不是以股份形式出資，也不按股份分擔(dān)風(fēng)險和盈虧，而是根據(jù)合營契約的約定對企業(yè)享受一定的權(quán)利和承擔(dān)一定的義務(wù)，并對其所出資產(chǎn)保留其合伙的權(quán)利。（二）合作經(jīng)營合作經(jīng)營企業(yè)，簡稱合作企業(yè)，是指兩個或兩個以上國家的當(dāng)事人為實現(xiàn)特定的商業(yè)目的，根據(jù)合同的約定投資和經(jīng)營，并依照合同的約定分享權(quán)益和分擔(dān)風(fēng)險及虧損。合作企業(yè)從法律性質(zhì)上講，是一種契約式合營企業(yè)或非股權(quán)式合營企業(yè)。國際上通常是將它們作為一種無法人資格的合伙來對待，在法律上，—般適用合伙法或有關(guān)合伙的規(guī)定。但中國的法律實踐則頗具特色，中外合作經(jīng)營企業(yè)不僅可以是一個經(jīng)濟實體，還可以是一個法律實體。

（三）國際合作開發(fā)國際合作開發(fā)是國家利用外國投資共同開發(fā)自然資源的一種國際合作形式。通常由資源國政府或國家公司同外國投資者簽訂協(xié)議、合同，允許外國投資者在資源國指定的開發(fā)區(qū)以及一定的年限內(nèi)，同資源國合作，進行勘探、開采自然資源，并共同生產(chǎn)，按約定比例，承擔(dān)風(fēng)險，分享利潤。國際合作開發(fā)應(yīng)當(dāng)是多方面的，但尤以石油和其他礦產(chǎn)資源的開發(fā)最為常見。

（四）在境外設(shè)立獨資經(jīng)營企業(yè)獨資子公司，又稱獨資企業(yè)，或外資企業(yè)（WhollyForeign-OwnedEnterprise），英文直譯為完全歸外國人所有的企業(yè)。相對于合資經(jīng)營企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)而言，獨資企業(yè)是指按照東道國法律在東道國設(shè)立的，由外國投資者提供全部或大部分資本的企業(yè)。事實上，各國法律對一個企業(yè)中外資構(gòu)成比例達到多少才視為外資企業(yè)有不同的規(guī)定。有的國家認(rèn)為，凡外資占大部分的企業(yè)，均是外資企業(yè)；而有的國家則嚴(yán)格限定在全部資本由外國投資者所有的才是外資企業(yè)，例如中國。三、跨國并購（一）并購的概念

并購（MergersandAcquisitions，即M&A）是兼并、合并與收購三者的合稱?！安ⅰ笔侵钙髽I(yè)兼并與企業(yè)合并，“購”則含有收購與標(biāo)購的意思。

1、兼并

兼并即吸收合并，又稱全部收購，是指兩個或兩個以上的公司，通過法定方式重組，重組后只有一個公司繼續(xù)保留其合法地位。

2、合并

合并即新設(shè)合并，是指兩個或兩個以上的公司通過法定方式重組，重組后，原有的公司法人資格都不再保留，而是組成一個新的公司。

3、收購

收購是指一家公司在證券市場上用現(xiàn)金、債券或股票購買另一公司的股票或資產(chǎn)已獲得對該公司的控股權(quán)，該公司的法人地位并不消失。但若對目標(biāo)公司的控股權(quán)達到75%，即終止上市，目標(biāo)公司也就由公眾公司變?yōu)樗饺斯荆瑔适Я似渖鲜泄镜馁Y格。

德、法兩家制藥公司赫司特與龍頗靈宣布將它們的生命科學(xué)業(yè)務(wù)合并，合并完畢后將成為全球第二大藥業(yè)公司，新組成的公司年銷售額將達200億美元，擁有員工逾9.5萬名，同時采用新名Avnet‘s。這種合并屬于新設(shè)合并還是吸收合并？收購有以下幾種劃分方法：

（1）以目標(biāo)公司的股東是否同意被收購，公司收購可分為善意收購和敵意收購和惡意收購。

（2）根據(jù)收購的對象不同，收購可分為股權(quán)收購和資產(chǎn)收購。

（二）跨國并購

跨國并購(InternationalMergersandAcquisitions)，又稱越界并購（Cross-BorderMergers），是指一個含有并購方式或目標(biāo)公司，或目標(biāo)公司的資產(chǎn)或股份持有人，或與目標(biāo)公司股份有關(guān)的特別權(quán)利擁有人分處兩個以上的不同國家或地區(qū)的因素在內(nèi)的并購行為。

依被并購對象所在部門來分，跨國并購可分為橫向（水平）并購、縱向（垂直）并購以及混合并購。四、BOT投資方式