計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪與刑事司法管轄權(quán)

【內(nèi)容提要】計算機網(wǎng)絡(luò)空間的無國界使得刑事司法管轄界限變得模糊，網(wǎng)絡(luò)空間的不確定性使傳統(tǒng)的刑事司法管轄的基礎(chǔ)陷入困境。計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪動搖了傳統(tǒng)刑事司法管轄權(quán)的基礎(chǔ)，從而導致網(wǎng)絡(luò)空間刑事司法管轄權(quán)的嚴重沖突。解決此問題可考慮以下途徑，即制定國際刑法規(guī)范和加強國際司法協(xié)助?！娟P(guān)鍵詞】計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪/刑事司法管轄權(quán)/沖突/司法協(xié)助一、問題的提出所謂計算機網(wǎng)絡(luò)就是利用通信線路將具有獨立功能的計算機連接起來而形成的計算機集合，計算機之間可以借助于通信線路傳遞信息，共享軟件、硬件和數(shù)據(jù)等資源。Internet是目前全球性的最具影響力的計算機互連網(wǎng)絡(luò)，它是由分布在世界各地的、數(shù)以萬計的各種規(guī)模的計算機網(wǎng)絡(luò)相互連接而形成的全球性的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，目前已有180多個國家和地區(qū)使用互聯(lián)網(wǎng)。（注：教育部考試中心編：《因特網(wǎng)》，清華大學出版社1999年版，第4頁。）Internet代表著全球范圍內(nèi)一組無限增長的信息資源，隨著其規(guī)模的不斷擴大，網(wǎng)絡(luò)和主機數(shù)量的增多，它所提供的信息資源及服務(wù)將是無限量的。計算機網(wǎng)絡(luò)最主要的特性是網(wǎng)絡(luò)管理非中心化，具有開放性、全球性。Internet是由全世界各個國家的很多局域網(wǎng)以及與之互聯(lián)的許多電腦組成，它采用離散結(jié)構(gòu)，沒有中央控制設(shè)備，無論哪條線路被破壞，它都可以通過其它網(wǎng)絡(luò)，保持通訊聯(lián)絡(luò)的暢通。因而，全球的因特網(wǎng)沒有中心，沒有擁有者。計算機網(wǎng)絡(luò)已使全球變成了“地球村”，傳統(tǒng)的國界、邊界在網(wǎng)絡(luò)上已變得毫無意義，這正是網(wǎng)絡(luò)空間產(chǎn)生大量跨國犯罪問計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪動搖了傳統(tǒng)刑事司法管轄權(quán)的基礎(chǔ)，具體表現(xiàn)在以下兩個方面：其一，網(wǎng)絡(luò)空間的無國界使得刑事司法管轄的界限變得模糊。從技術(shù)上講，行為人可以在A國敲擊鍵盤去修改B國的數(shù)據(jù)，他甚至不要知道這數(shù)據(jù)存儲在哪個地方。修改后的數(shù)據(jù)通過幾個國家的遠程通訊網(wǎng)絡(luò)，在C國產(chǎn)生結(jié)果。此時，基于傳統(tǒng)的刑事司法管轄權(quán)的理論，數(shù)據(jù)的修改、偽造數(shù)據(jù)的傳送、數(shù)據(jù)被更改的影響，可以使許多國家對此宣稱具有刑事司法管轄權(quán)。判斷網(wǎng)上犯罪行為發(fā)生的具體地點和確切范圍是很困難的，將其對應(yīng)到某一特定的刑事司法管轄區(qū)域，便更加困難。其二，網(wǎng)絡(luò)空間的不確定性使傳統(tǒng)的刑事司法管轄的基礎(chǔ)陷入困境。犯罪人的國籍、行為和結(jié)果發(fā)生地等因素之所以能夠成為刑事司法管轄權(quán)的基礎(chǔ)，是因為它們和某個刑事司法管轄區(qū)域有著物理空間的關(guān)聯(lián)。然而，將上述因素適用于網(wǎng)絡(luò)空間，它們與刑事司法管轄區(qū)域的物理空間的關(guān)聯(lián)性變得極不確定。我們無法在網(wǎng)絡(luò)空間找到住所及有形財產(chǎn)，無法確定活動者的國籍及遠程登錄發(fā)生的確切地點，而只能知道行為人的存在及犯罪行為的具體內(nèi)容?？傊?，傳統(tǒng)的刑事司法管轄的基礎(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)空間已受到了巨大的挑戰(zhàn)。二、網(wǎng)絡(luò)犯罪確定刑事司法管轄權(quán)的法律基底刑事司法管轄權(quán)是指國家擁有對犯罪起訴和懲罰的權(quán)能。就國際法的意義而言，則是一國與他國劃分某些具有國際因素的刑事案件處理權(quán)的根據(jù)。（注：趙永?。骸秶H刑法現(xiàn)代國際法已確認的管轄權(quán)有四個原則，即屬地管轄原則、屬人管轄原則、保護管轄原則和普遍管轄原則，其中，前三個原則是各國國內(nèi)法中普遍堅持的原則，而后一個原則則是國際刑法所特有的原則。（一）屬地原則。也稱領(lǐng)土原則。該原則從維護國家領(lǐng)土主權(quán)出發(fā)，主張以地域為標準，凡在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，不論犯罪人是本國人或外國人，都適用本國刑法。屬地原則在具體內(nèi)容上又分為主觀的領(lǐng)土管轄原則（即行為地主義）、客觀的領(lǐng)土管轄原則（即結(jié)果地主義）和行為結(jié)果擇一原則。根據(jù)屬地原則，在計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪中，犯罪地的確定是決定一個國家是否具有刑事司法管轄權(quán)的基礎(chǔ)。網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為和結(jié)果，往往涉及到一個以上的國家，如果有關(guān)各國都以屬地管轄為由主張對同一犯罪行使管轄權(quán)，最終必將導致刑事司法管轄權(quán)的嚴重沖突。（二）屬人原則。也稱國籍原則。該原則主張以行為人的國籍為標準，凡是本國公民，無論是在本國領(lǐng)域內(nèi)或領(lǐng)域外犯罪，都適用本國刑法。而外國人即使在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，也不適用本國刑法。從本質(zhì)上講，刑事司法管轄權(quán)中設(shè)立屬人原則，是為了充分保護本國或本地區(qū)公民的合法權(quán)利，防止本國或本地區(qū)公民在他國或他地區(qū)受到不公正司法審判。但是，由于與屬人原則相關(guān)的犯罪常常發(fā)生在特定國家或地區(qū)之外，因而，特定國家或地區(qū)在主張域外刑事管轄權(quán)時往往會與犯罪人所處的國家或地區(qū)所主張的屬地原則相沖突，從而導致雙重處罰問題。所以，這一原則只應(yīng)適用于嚴重的犯罪。目前，采取這一原則管轄的網(wǎng)絡(luò)犯罪主要有網(wǎng)絡(luò)傳播色情及其他非法信息。（三）保護原則。指凡侵害本國國家利益或本國國民利益的犯罪，不論犯罪人是本國人還是外國人或無國籍，也不論犯罪發(fā)生在本國領(lǐng)域之內(nèi)還是本國領(lǐng)域之外，都適用本國刑法。但是實際上，保護原則主要是針對外國人或無國籍人在外國實施的危害本國國家利益的犯罪，本國有權(quán)起訴或?qū)徟?。（注：張智輝：《國際刑法通論》，中國政法大學出版社1999年版，第79頁。）根據(jù)這一原則，國家有權(quán)對于侵犯本國利益的犯罪采取必要的懲罰措施。但保護原則在實際適用中應(yīng)受到一定的限制，即按照保護原則對外國人在本國領(lǐng)域外實施的犯罪行使刑事管轄權(quán)時，必須尊重犯罪地國的法律。對于犯罪地國的法律不認為是犯罪的行為，任何國家不得以保護本國國家或國民利益為由，按照保護原則對有關(guān)行為人行使刑事管轄權(quán)。對網(wǎng)絡(luò)犯罪適用保護原則，存在許多障礙。首先，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為帶來的危害后果往往涉及到許多國家，如果被侵害的國家都行使刑事司法管轄權(quán)，勢必造成刑事管轄的混戰(zhàn)局面。其次，如果一國所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)犯罪在其他國家不認為是犯罪，該國行使刑事司法管轄權(quán)是不合理的。任何國家都不能僅僅依據(jù)保護原則對有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪行使管轄權(quán)。（四）普遍管轄原則。該原則主張不論犯罪人的國籍如何，不論犯罪地點在哪個國家內(nèi)，也不論犯罪行為侵害了哪一個國家及公民的利益，只要有犯罪行為發(fā)生，任何國家都有刑事司法管轄權(quán)。這一原則是國際社會為了有效防范和打擊國際犯罪而達成的有關(guān)刑事司法管轄權(quán)的共識，它以有關(guān)含有刑事條款的國際條約為依據(jù)，由各國國內(nèi)刑法加以具體規(guī)定。由于普遍管轄原則涉及的犯罪行為與結(jié)果一般發(fā)生在一國領(lǐng)域之外，其在本質(zhì)上行使的是域外刑事管轄權(quán)。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪是否行使普遍管轄原則主要基于網(wǎng)絡(luò)犯罪的性質(zhì)及嚴重程度。如果在網(wǎng)絡(luò)上存在戰(zhàn)爭罪，海盜罪，恐怖主義等罪行，普遍管轄原則便可以適用。對網(wǎng)絡(luò)犯罪行使普遍管轄權(quán)，必須以存在國際條約的明確規(guī)定為前提，各國不能僅根據(jù)自己的國內(nèi)法規(guī)定任意實施普遍管轄權(quán)（注：［法］安德列·伯薩爾德：《國際犯罪》（中譯本），商務(wù)印一個國家是否采用上述原則中的一種或多種，除了對這些基本原則本身適用的考慮之外，實際上域外司法權(quán)應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)犯罪會產(chǎn)生許多特殊的問題。總之，一個國家在運用這些原則時應(yīng)掌握分寸，以鼓勵國際合作并避免與其他國家產(chǎn)生較大的司法沖突。三、網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事司法管轄權(quán)沖突解決的途徑由于國際法上允許各國依不同的刑事司法管轄原則對網(wǎng)絡(luò)犯罪行使管轄權(quán)，因此，在網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事司法管轄權(quán)問題上的沖突是不可避免的。那么，在網(wǎng)絡(luò)犯罪十分突出的情況下，有效地解決網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事司法管轄權(quán)的沖突，已是擺在各國政府面前的實際問題。筆者認為，解決此問題可考慮以下途徑：（一）制定國際刑法規(guī)范要確認網(wǎng)絡(luò)上的行為是犯罪行為，必須有相應(yīng)的法律將之規(guī)定為犯罪并處以刑罰。在打擊此類國際犯罪方面，只有當世界各國對犯罪行為的犯罪性質(zhì)達成共識時才能進行，這種共識可以通過制定國際刑法規(guī)范來表達。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際公約會使國際視點集中在同一時期涉及各個國家的網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害行為方面。國際公約要求參加公約的國家對其列舉或定義的犯罪行為在國內(nèi)刑法中規(guī)定一種刑罰。認可或加入這些公約的國家必須將網(wǎng)絡(luò)犯罪行為寫入他們的刑法中，今后如不脫離公約便不能廢除這些條文。這些公約瞄準的犯罪行為于是被多個國家同時看作是刑事犯罪：這就是人們所說的“國家共管之下的犯罪”，這些犯罪都被國際刑法法典考慮在內(nèi)。（注：陳興實：《計算機、計算機犯罪、計算機犯我國現(xiàn)行刑法也包含了一些國際刑法規(guī)范，主要體現(xiàn)在：第一，在刑法適用范圍上，《刑法》第6條規(guī)定：凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。刑法第7條、第8條分別規(guī)定了本國人在域外和外國人侵害我國法益犯罪的處罰原則。第二，規(guī)定了一些國際犯罪和跨國犯罪，如組織、領(lǐng)導和參加恐怖活動組織罪、劫持航空器罪，有關(guān)毒品犯罪、走私罪、拐賣婦女、兒童罪、刑訊逼供罪和有關(guān)制作、販賣、傳播淫穢物品方面的犯罪、金融詐騙方面的犯罪等等。我國除1952年7月13日承認了1925年《關(guān)于禁用毒氣或類似入《關(guān)于在航空器內(nèi)的犯罪和其他某些行為的公約》以來，先后加入了《關(guān)于制止非法劫持航空器的公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》、《萬國郵政公約》、《聯(lián)合國海洋法公約》、《防止及懲治危害種族罪公約》、《禁止并懲治種族隔離罪行國際公約》、修正的《1961年麻醉品單一公約》、《關(guān)于防止和懲處應(yīng)受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》等等。同時于1984年9月5日加入了國際刑事警察組織。這樣，我國就承擔懲治國際犯罪和跨國犯罪的義務(wù)。與此相對應(yīng)，我國刑法對國際刑事法律的確認則顯得很單薄，主要表現(xiàn)在：首先，我國刑法對所有的國際犯罪和國際公約規(guī)定的跨國犯罪并未全部涉及到；其次，我國刑事訴訟法沒有規(guī)定涉外刑事訴訟程序。因此，作為聯(lián)合國五個常任理事國之一，我國應(yīng)當將有關(guān)國際刑法規(guī)范充實到國內(nèi)刑法中，這樣有利于更好地履行我國政府承諾的國際（二）加強國際司法協(xié)助針對網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的特點，一些國際組織對Internet的規(guī)范化管理已經(jīng)推出了合作舉措。1997年3月，經(jīng)濟合作和發(fā)展組織的29個成員國在巴黎開會，批準了允許執(zhí)法機構(gòu)監(jiān)控國際互聯(lián)網(wǎng)的計劃，該計劃為成員國政府的立法提供參考，也為這些國家之間的合作創(chuàng)造了一定條件。同年11月26日，歐盟委員會在布魯塞爾通過一項旨在維護互聯(lián)網(wǎng)使用安全的行動計劃，要求各國加強對互聯(lián)網(wǎng)的管理，抵制在網(wǎng)上實施有害或非法行為，推動網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。歐盟要求成員國采取措施，設(shè)立歐洲網(wǎng)絡(luò)熱線，制定互聯(lián)網(wǎng)行為準則，建立內(nèi)容篩選與定級制度，加強互聯(lián)網(wǎng)的安全防范等。該計劃已經(jīng)于1998年開始實施。但是，這些舉措尚未深入網(wǎng)絡(luò)犯罪的追查和懲治，對跨國性網(wǎng)絡(luò)犯罪更是無能為力。如果出現(xiàn)法律沖突，或者一方拒絕打擊犯罪的合作，一些網(wǎng)絡(luò)犯罪就可逃脫制裁。例如，1997年克羅地亞的三名中學生在因特網(wǎng)上利用計算機破譯美國國防部五角大樓計算機系統(tǒng)密碼口令，侵入美國軍事計算機系統(tǒng)，將美國戰(zhàn)略導彈的部署等高度絕密文件測覽之后從容退出。事后，美國向克羅地亞提出將三名學生引渡到美國受審的要求，遭到克羅地亞的拒絕，因為該國刑法不承認計算機入侵是犯罪行為。（注：張智輝：《國際刑法通論》，中國政法大學出版社1999年版，第326頁。）目前，國際間合作處理計算機犯罪主要涉及以下方面：引渡是指一國應(yīng)他國的請求，將當時在其境內(nèi)而被該外國指控犯有某種罪行或已被判刑的人移交給該外國以便起訴或執(zhí)行刑罰的活動。⑧它是國家間在制裁危害各國共同利益的國際犯罪中普通接受的一種刑事合作的形式。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，引渡問題可能會變得極為突出，因為，網(wǎng)絡(luò)犯罪的嫌疑人實際所在的國家并不一定是實施犯罪的地點。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪，可適用傳統(tǒng)的引渡條約中的條款，倘若引渡的要求與條約的條款相一致，那么引渡網(wǎng)絡(luò)犯罪并不是一個困難的問題，但目前，引渡網(wǎng)絡(luò)犯罪會遇到被請求國不合作的情況。首先，象非法訪問計算機等行為，常常被認為是輕微的犯罪，其處罰尺度達不到可引渡犯罪的最輕標準。其二，請求國要求被請求國提供引渡罪犯的幫助時，被請求國可能基于被要求的行為在被請求國領(lǐng)域內(nèi)并不構(gòu)成犯罪為由拒絕提供合作。在此情況下，即使是提供合作，那么，相關(guān)國家之間也常常會在與數(shù)據(jù)相關(guān)的搜查和逮捕的條件上采取不合作態(tài)度。其三，被請求國拒絕提供合作的最后一個理由是與被請求國的國家利益相關(guān)的問題。犯罪行為涉及到與國家秘密有關(guān)的數(shù)據(jù)，包括經(jīng)濟、軍事、國防、醫(yī)藥等信息，對于一個國家來說都是相當敏感的問題。許多網(wǎng)絡(luò)犯罪的調(diào)查可能與之相關(guān)，對此，被請求國拒絕合作是極其可能的。因此，世界各國本著合作與團結(jié)的精神，應(yīng)采取一個切實可行的辦法制定相應(yīng)引渡的條約，解決好網(wǎng)絡(luò)犯罪的引渡問2.調(diào)查取證由于網(wǎng)絡(luò)犯罪時間上的快速性、空間上的無國界性及證據(jù)的易逝性，立案追訴國要想查清案件事實，收集到處于不同國家的證據(jù)，扣押或提取與犯罪有關(guān)的物證、書證都需要向有關(guān)國家發(fā)出委托，請求該國給予司法協(xié)助。網(wǎng)絡(luò)行為具有“數(shù)字化”的特點，我們看到和聽到數(shù)字信號的終端顯現(xiàn)，犯罪所存留的證據(jù)都是電磁紀錄，它很容易被修改，而且修改后不留痕跡。因此，各國間懲處網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法協(xié)作的主要形式之一便是立案追訴國要求相關(guān)國家提供從數(shù)據(jù)庫或數(shù)據(jù)載體上提取的存儲和傳輸?shù)姆缸镒C據(jù)。根據(jù)美國國家計算機犯罪資料中心的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)犯罪但不能交付審判的案件很多，其原因大多是因為證據(jù)3.刑事訴訟移轉(zhuǎn)所謂刑事訴訟移轉(zhuǎn)，是指一國將本應(yīng)由其管轄的刑事案件委托他國進行刑事管轄的程序。適用訴訟移轉(zhuǎn)的情況主要有：甲國公民在乙國犯罪后逃回本國，乙國要求甲國引渡此人而遭拒絕的；甲國公民在本國犯罪后逃到乙國，因其罪行較輕而愿意委托乙國給予起訴和審判的；甲國公民在乙國損害甲國利益而構(gòu)成犯罪，因其主要證據(jù)和證人多在乙國，甲國出于訴訟上的便利而委托乙國管轄；甲國公民在乙國損害第三國，第三國要求引渡，但依乙國法律禁止引渡，第三國委托乙國管轄該案件的，等等。刑事訴訟移轉(zhuǎn)必須符合下列情況之一才能適用：第一，嫌疑人通常居住在被請求國；第二，嫌疑人是被請求國的公民或是其國籍國；第三，嫌疑人在被請求國正在接受或?qū)⒁邮軇儕Z自由的判決；第四，