《合同法》中委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度的不足及完善

1關(guān)鍵詞:委托合同/委托人的介入權(quán)/第三人的選擇權(quán)內(nèi)容提要:文章以完善我國(guó)未披露第三人代理中的委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度為寫(xiě)作目的，運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，指出委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度的理論依據(jù)。據(jù)此分析了《合同法》中委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度的不足之處，并提出了相應(yīng)的修改建議。一、委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度的法理根據(jù)未披露第三人代理中委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度主要由《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》第,#!條加以確定。規(guī)定委托人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)的法理依據(jù)何在?首先，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，人們維護(hù)某種利益的主動(dòng)程度是和自己與該利益的關(guān)聯(lián)程度成正比的。因此，最積極的利益捍衛(wèi)者就是利益享有者自身。相反，受托人在處理與自己的利益無(wú)關(guān)或者關(guān)系不大的事務(wù)時(shí)，2于受托人直接從事交易，其掌握的信息明顯比不直接介入交易的委托人為多，由此產(chǎn)生相當(dāng)程度的信息不對(duì)稱(chēng)。這就使得委托人難以有效地監(jiān)督受托人，從而為受托人的懈怠提供了客觀上的可能性。委托人因此所增加的無(wú)謂成本就是所謂的“代理成本”。其次，應(yīng)當(dāng)分析一下，誰(shuí)是通過(guò)委托代理關(guān)系獲得的利益的真正享有者?委托代理關(guān)系牽涉到三方當(dāng)事人：委托人、受托人和第三人。從《合同法》“委托合同”一章的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，受托人處于相對(duì)超脫的地位。法律只要求受托人忠誠(chéng)、審慎地辦理委托人事務(wù)。除此之外，受托人沒(méi)有其他的責(zé)任。因此，如果委托合同或受托人與第三人訂立的合同非因受托人原因不能正常履行的，受托人不會(huì)受到損失，受損的只能是委托人和1或第三人。委托人和第三人才是通過(guò)代理關(guān)系所得利益的真正享有者，委托代理事務(wù)的真正利害關(guān)系人。正是基于此，《合同法》第403條才規(guī)定了委托人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)，以便于真正的利益關(guān)系人能直接維護(hù)自己的利益。再次，未披露委托人的代理關(guān)系的特殊性給予受托人舉足輕重的地位，而這種地位是已披露委托人的代理中的受托人所不具有的。未披露委托人的代理(agencyofundisclosedprincipal)又稱(chēng)被代理人身份不公開(kāi)的代理(undisclosedprincipal)，是指受托人根本不表明自己為他人代理的身份，更不指明委托人，而是以自己的名義與第三人交易，且第三人對(duì)受托人的真實(shí)身份并不知情的代理形式3委托人、受托人、第三人———構(gòu)成的相互聯(lián)系而又各自獨(dú)立的兩個(gè)法律關(guān)系的綜合體。這兩個(gè)法!律關(guān)系，一是委托人和受托人之間的委托法律關(guān)系，二是受托人和第三人之間的其他法律關(guān)系，受托人是這兩個(gè)法律關(guān)系的“聯(lián)接點(diǎn)”。受托人是名義上的交易者，委托人和第三人是實(shí)際交易者，是通過(guò)代理關(guān)系所得利益的真正享有者，委托代理事務(wù)的真正利害關(guān)系人。但由于實(shí)際交易一方不知道另一方的存必須通過(guò)受托人間接交易。交易結(jié)果由受托人直接承受，委托人不能自動(dòng)介入。這是未披露委托人的代理和披露委托人的代理之間的最大區(qū)別。與未披露委托人的代理相比，披露委托人的代理中的受托人對(duì)交易的成敗起著更為重要的作用。然而，未披露委托人的代理中的受托人所負(fù)的責(zé)任卻與披露委托人的代理中的受托人所負(fù)責(zé)任相同(《合同法》中“委托合同”章并非對(duì)未披露委托人代理關(guān)系中的受托人義務(wù)做出特別規(guī)定，即為明證)。權(quán)利和義務(wù)當(dāng)具有對(duì)應(yīng)性。只委托人的代理中，對(duì)交易成敗的重大影響和對(duì)在交易中的超脫地位集于受托人一身，由此產(chǎn)生了極大的不和諧：依照上述代理成本理論，不能指望受托人如辦理自己事務(wù)那樣來(lái)辦理委托人事務(wù)，也不能排除受托人采取與實(shí)際交易一方惡意串通，甚至利用自己的信息優(yōu)勢(shì)，以欺瞞實(shí)際交易雙方的方式，以實(shí)際交易另一方乃至雙方的利益受損為代價(jià)牟取私利的情形發(fā)生。尤其是在未披露委托人的代三人不知道受托人的代理身份，更便于受托人上下其手，獲取私利。4這就導(dǎo)致了與其他代理形式相比較，在未披露委托人的代理情形下，委托人有可能付出更高的代理成本。那么，如何減少乃至消除這種不必要的代理成本呢?一個(gè)方案是，委托人加強(qiáng)對(duì)受托人的監(jiān)督，以促使受托人誠(chéng)實(shí)、審慎地履行自己的瞬息萬(wàn)變的，需要交易人根據(jù)交易情況的變化，適時(shí)變動(dòng)自己的預(yù)想。這樣，誠(chéng)實(shí)與不誠(chéng)實(shí)，審慎與不審慎并非涇渭分明，在兩者之間存在著一塊難以確切界說(shuō)的“灰色地帶”。其二，監(jiān)督的具體方式委托人親自監(jiān)督受托人和委托他人監(jiān)督受托人。比較兩種監(jiān)督方式，委托人親自監(jiān)督受托人的方式自然最為理想。然而在未披露委托人的代理中，由于直接介入交易全程的是受托人，實(shí)際交易人僅僅分別介入了全程交易的一半，監(jiān)督者所掌握的交易信息未必比被監(jiān)督者為多，且監(jiān)督者的信息獲取能力未必比被監(jiān)督者為強(qiáng)。如果監(jiān)督者的信息獲取能力和所掌握信息的質(zhì)、量都不能超過(guò)被監(jiān)督者，那么監(jiān)督也就成了一句空話。因此，在很多情形下，委托人將不得不委托他人監(jiān)證監(jiān)督人的忠誠(chéng)審慎?誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督人?在委托他人監(jiān)督受托人的過(guò)程中，委托人將冒付出更大代理成本的風(fēng)險(xiǎn)。這種介入的結(jié)果是：實(shí)際交易者代替了受托人，受托人相應(yīng)地不再充當(dāng)“聯(lián)接點(diǎn)”的角色(之所以說(shuō)“相應(yīng)地”，是因?yàn)樵谠S多情況下，5實(shí)際交易者只是取得了受托人的部分權(quán)利)。兩個(gè)相互獨(dú)立而又相互聯(lián)系的法律關(guān)系相應(yīng)地簡(jiǎn)化為一個(gè)法律關(guān)系。在這一法律關(guān)系中，利益是由其享有者直接捍衛(wèi)的，因而這種捍衛(wèi)是最積極、最有效的。由于委托法律關(guān)系相應(yīng)地不再存在，所以也就不存在代理成本的問(wèn)題綜上所述，筆者認(rèn)為，法律設(shè)置委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度的目的，就是通過(guò)直接交易人在必要時(shí)介入全部交易過(guò)程，由利益享有者維護(hù)自身利益，從而降低成本、消除風(fēng)險(xiǎn)。二、《合同法》中委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度的不足及完善(一)403條第1款中的“但書(shū)”的不足及完善《合同法》403條第1款在規(guī)定委托人的介入權(quán)的同時(shí)，又以但書(shū)的形式賦予了第三人對(duì)委托人介入的抗辯權(quán)，從而限制委托人行使介入權(quán)，其條文為：“但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外?！币恍W(xué)者對(duì)該“但書(shū)”的解釋是：在未披露委托人的代理中，第三人是本著對(duì)受托人的信任才訂閱合同的。如果第三人訂約之初就知道受托人的代理人身份，可能就會(huì)因?yàn)閷?duì)委托人的信用或履約能力的不信任而拒絕訂立合同。委托人介入合同后，取代了受托人而成為合同的當(dāng)事人，第三人可能因委托人信用或6履約能力低下而受到不應(yīng)有的損失。因此，法律規(guī)定第三人如果在訂立合同時(shí)知道了委托人就不會(huì)訂立合同的，委托人無(wú)權(quán)介入【2】。筆者認(rèn)為，該“但書(shū)”實(shí)質(zhì)上賦予了第三人過(guò)于!強(qiáng)大的抗辯權(quán)，從而在很大程度上不正當(dāng)?shù)叵拗屏宋腥私槿霗?quán)的行使。該“但書(shū)”似應(yīng)被修改為：“委托人與受托人、受托人與第三人之間另有約定的除外。”1、第403條中“權(quán)利”的屬性及其移轉(zhuǎn)規(guī)則委托人行使介入權(quán)，取得受托人對(duì)第三人的權(quán)利，實(shí)質(zhì)上是權(quán)利移轉(zhuǎn)的一種形式。這就牽涉到兩個(gè)問(wèn)題，其一，如何界定第403條中“權(quán)利”的含義?其二，因委托人行使介入權(quán)而導(dǎo)致的權(quán)利的移轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)適用什么樣的移轉(zhuǎn)規(guī)則?其中，第一個(gè)問(wèn)題是第二個(gè)問(wèn)題的前提。首先，第403條中所說(shuō)的“權(quán)利”含義究竟為何?依據(jù)《合同法》第107條的規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。相應(yīng)地，一方當(dāng)事人因?qū)Ψ疆?dāng)事人的違約行為(包括不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定)而取得相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)。在第403條中，導(dǎo)致“權(quán)利”出現(xiàn)的原因是受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)和受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，屬第107條所規(guī)定的違約行為的一種。這種權(quán)利的目的也是為了維護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)交易事人的請(qǐng)求權(quán)屬于同一個(gè)范疇。7其次，第403條中的“權(quán)利”適用什么樣的移轉(zhuǎn)規(guī)則?對(duì)方當(dāng)事人因違約方當(dāng)事人的違約行為而獲得的請(qǐng)求權(quán)以對(duì)方當(dāng)事人對(duì)違約方當(dāng)事人的債權(quán)的存在為前提。該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專(zhuān)屬于債權(quán)人自身的除外?！睂?zhuān)屬性權(quán)利來(lái)自于專(zhuān)屬性行為。能夠代理的行為必然是不具有專(zhuān)屬性的行為，因此，該當(dāng)適用“從權(quán)利隨主權(quán)利的存在而存在，隨主權(quán)利移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)”的規(guī)《合同法》第80條規(guī)定了債權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)則：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。此條可以看出，債務(wù)人對(duì)債權(quán)移轉(zhuǎn)的唯一抗辯理由是：該債權(quán)的移轉(zhuǎn)而導(dǎo)致的他方請(qǐng)求權(quán)的移轉(zhuǎn)也應(yīng)適用這一規(guī)則。2、第403條第一款中“但書(shū)”規(guī)定的不妥性第一，在委托人介入權(quán)制度中，受托人不履行義務(wù)是因第三人的原因所致。第三人是義務(wù)履行人，是受托人和行使介入權(quán)之后的委托人行使權(quán)利的對(duì)象。委托人行使介入權(quán)后取得的是受托人對(duì)第三人的權(quán)利，而非義務(wù)，所以該款中只存在第三人的信用或履約能力是否低下的問(wèn)題，而不存在委托人的信用或履約能力是否低下的問(wèn)題。委托人信用或者履約能力是否低下，應(yīng)是第三人向委托人行使權(quán)利時(shí)所考8慮的問(wèn)題，而不應(yīng)是第三人向委托人履行義務(wù)時(shí)所考慮的問(wèn)題。權(quán)利人的信用狀況與義務(wù)人是否履行義務(wù)無(wú)關(guān)。義務(wù)人以權(quán)利人信用低為由拒不履行義務(wù)的情形似不合邏輯。第二，“如果知道真實(shí)交易對(duì)方就不會(huì)訂立合同”的原因具體可分為客觀上的原因和主觀上的原因，前者如該交易對(duì)方實(shí)力、信譽(yù)較差，后者如對(duì)交易對(duì)方本能的厭惡和排斥。而403條第一款中的但書(shū)未說(shuō)明第三人不愿意與委托人交易的原因的范圍。這就容易造成第三人行使抗辯權(quán)完全沒(méi)有客觀上的限制。第三人完全可以以某個(gè)主觀上的理由來(lái)對(duì)委托人的介入權(quán)進(jìn)行抗辯。例如，第三人可以主觀上不愿與委托人進(jìn)行交易為由來(lái)提出對(duì)委托人行使介入權(quán)的抗辯，而不需其他任何客觀上的理由。而這種理由在訂立合同時(shí)是否真正存在，是很難得到有效甄別的?？梢哉f(shuō)，該但書(shū)實(shí)際上賦予了第三人一種絕對(duì)意義上的、沒(méi)有制約的權(quán)利。于是，委托人能否行使介入權(quán)卻由作為權(quán)利行使對(duì)象的第三人決定，從而為第三人濫用權(quán)利創(chuàng)造了條件。第三人可以從自身利益出發(fā)，決定是否對(duì)委托人行使介入權(quán)進(jìn)行抗辯。與受托人行使權(quán)利相比，如果委托人行使權(quán)利對(duì)第三人更有利，第三人就會(huì)不使用但書(shū)賦予的權(quán)利，使得委托人能夠順利行使介入權(quán);如果委托人行使權(quán)利對(duì)第三人更不利，第三人就會(huì)使用但書(shū)賦予的權(quán)利，對(duì)委托人行使介入權(quán)進(jìn)行抗辯。這樣，委托人的介入權(quán)由于該但書(shū)賦予第三人的權(quán)利而不能被有效行使;403條第1款關(guān)于委托人介入權(quán)的規(guī)定也因該但書(shū)的存在而被架空。9筆者認(rèn)為，第三人基于其義務(wù)履行人的被動(dòng)地位，除依照《合同法》第80條和第403條第3款的規(guī)定可向委托人主張其對(duì)受托人的抗辯外，不得以其!他理由行使對(duì)委托人的介入權(quán)的抗辯;但亦有例外。首先，當(dāng)事人締約時(shí)真實(shí)意思的最好體現(xiàn)就是當(dāng)事人所訂之契約。受托人和第三人所訂立的契約中有明示或者默示條款規(guī)定合同主體不得變更，則委托人不得行使介入權(quán)，如果在委托人和受托人所訂立的契約中有明示或者默示條款規(guī)定委托人放棄介入權(quán)的，則委托人亦不得行使介入權(quán)。其次，如果根據(jù)受托人與第三人所訂立的契約的性質(zhì)，受托人與第三人之間存在一定的特殊的信賴(lài)關(guān)系，合同主體就不示或者默示的合同條款規(guī)定合同主體可以變更，則意味著權(quán)利人拋棄了因這種特殊信賴(lài)關(guān)系而享有的利益。委托人可以行使介入權(quán)。上述例外情況均可用“相關(guān)當(dāng)事人之間另有約定的除外”來(lái)加以概括。故合理的“但書(shū)”似應(yīng)為：“委托人、受托人、第三人之間另有約定的除外”。(二)委托人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)還應(yīng)適用于“履行義務(wù)不符合約定”的情形依據(jù)403條的規(guī)定，委托人行使介入權(quán)僅限于“受托人因第三人原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)”的情形;第三人行使選擇權(quán)僅限于“受托人因委托人原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)”的情形。權(quán)利行使范圍未免過(guò)于狹窄，應(yīng)予以適當(dāng)擴(kuò)展?！逗贤ā返?07條劃分了兩種違約情形：不履行合同義務(wù)和履行合同義務(wù)不符合約定。在實(shí)踐中，履行合同義務(wù)不符合約定的情形大量地存在著，其發(fā)生概率甚至高于不履行合同義務(wù)。在未披露委托人的代理中，受托人因第三人,委托人原因，既有可能對(duì)委托人，第三人不履行合同義務(wù)，也有可能對(duì)委托人，第三人履行義務(wù)不符合約定。兩種違約情形都會(huì)損害他方當(dāng)事人的利益。規(guī)定委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度的原因，都是為了利益受損人能夠更有效地維護(hù)自己的利益。則在這兩種情形下，委托人介入權(quán)制度和第三人選擇權(quán)制度應(yīng)一體適用。第403條只規(guī)定在受托人因第三人原因不履行義務(wù)的情形下委托人可行使介入權(quán)、第三人因委托人原因不履行義務(wù)的情形下可行使選擇權(quán)，而未規(guī)定在受托人因第三人原因履行義務(wù)不符合約定的情形下委托人可行使介入權(quán)，在受托人因委托人原因履行義務(wù)不符合約定的前提下第三人可行使選擇權(quán)，不利于保障權(quán)利受損方的利益。故第403條似應(yīng)增補(bǔ)規(guī)定，使受托人因第三人原因?qū)ξ腥寺男辛x務(wù)不符合約定的情況下，委托人亦可行使介入權(quán);在受托人因委托人原因?qū)Φ谌寺男辛x務(wù)不符合約定的情況下，第三人亦可行使選擇權(quán)。(三)403條第2款中的“但書(shū)”的缺憾依據(jù)《合同法》403條第2款中“但書(shū)”的規(guī)定，第三人在委托人和受托人之間做出選擇后，不得變更選定的相對(duì)人。即第三人的選擇權(quán)只能行使一次。筆者認(rèn)為此規(guī)定略嫌剛性。三方當(dāng)事人完全可以約定，第三人可以多次行使選擇權(quán)，或者第三人在某個(gè)時(shí)限內(nèi)可以修改自己的選擇。第三人可以通過(guò)與受托人約定合同主體不得變更，來(lái)放棄選擇權(quán)。當(dāng)事人的這種約定，并未違背合同法的諸項(xiàng)原則。合同似應(yīng)修改為“當(dāng)事人之間另有約定的除外?！?四)受托人在委托人行使介入權(quán)、第三人選擇委托人主張權(quán)利之后的地位委托人行使介入權(quán)、第三人行使選擇權(quán)不會(huì)導(dǎo)致受托人完全退出是受托人對(duì)第三人的部分權(quán)利。受托人與委托人之間的合同和受托人與第三人之間的合同仍然有效，受托人仍然可以主張其對(duì)委托人的全部權(quán)利和對(duì)第三人的其他權(quán)利，并承擔(dān)其非基于第三人的原因?qū)ξ腥说牧x務(wù)和對(duì)第三人的全部義務(wù)。其次，第三人選擇委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利后，第三人所獲得的僅僅是受托人對(duì)委托人的部分權(quán)利。受托人與委托人之間的合同和受托人與第三人之間的合同仍然有效，受托人仍然可以主張其對(duì)第三人的全部權(quán)利和對(duì)委托人的其他權(quán)利，并承擔(dān)其非基于委托人的原因?qū)Φ谌说牧x務(wù)和對(duì)委托人的全部是分別參與了交易過(guò)程的一部分，彼此間并不了解。如果受托人超然事外，可能會(huì)影響權(quán)利人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因此，在委托人行使介入權(quán)、第三人行使選擇權(quán)之后，受托人由于其地位特殊，負(fù)有積極配合權(quán)利第三人的合同關(guān)系中，委托人取代受托人的地位，介入到原本是受托人與第三人的合同關(guān)系中[3]。筆者認(rèn)為，委托人介入權(quán)的行導(dǎo)致受托人的地位完全被取代，該論說(shuō)似有不妥。三、對(duì)《合同法》第403條的修改建議綜上所述，筆者認(rèn)為，可對(duì)《合同法》第403條做出如下修改：1、第1款中的“但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外”修改為：“委托人取得受托人對(duì)第三人的權(quán)利后，該權(quán)利所涉及的那部分合同直接約束委托人和第三人。但當(dāng)事人之間另有約定的除外”;2、第1款中“受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，”修改為“受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定，”;第G款中“受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，”修改為“受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)或者履行義務(wù)不