證券保薦人民事責任研究

證券保薦人民事責任研究（碩士論文摘要）2008年8月證券監(jiān)督委員會發(fā)布《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》，證券市場保薦人的法律制度又再次引起市場與法律界的關注。鑒于學術界對保薦制度的設計、保薦制度的比較以及保薦人的行政責任等方面已有了深入的研究，但對保薦人的民事責任尤其是對第三人的民事責任研究相對較少，本文擬從保薦人的義務與責任入手，通過文獻分析與比較借鑒的方法，在介紹保薦制度的相關理論以及與世界典型保薦制度的比較研究后，重點探討我國保薦人的民事責任，詳細分析保薦人的民事責任的性質、適用范圍、責任形式以及歸責原則等問題，力求明確保薦人對第三人的民事責任問題。在此基礎上，針對我國保薦制度存在的不足，提出若干完善我國保薦人民事責任制度的立法建議。本文共分六章，各章主要內(nèi)容如下：第一章：保薦人制度概述。主要介紹保薦人以及保薦人制度的基本理論，以及保薦人制度產(chǎn)生的淵源以及發(fā)展概況，為下文進一步探討保薦人制度打好理論基礎。第二章：各國典型保薦人制度以及我國保薦制度的發(fā)展。本章前半部分分節(jié)闡述了較為典型的保薦制度如英國AIM市場保薦人制度、香港GEM市場保薦人制度等，探討其各自的特點及優(yōu)勢以及保薦人的相關規(guī)定，力求能對各國典型保薦制度有較為深入的了解。本章下半部分重點闡述我國保薦制度的產(chǎn)生、發(fā)展及最新的保薦人相關規(guī)定如《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》。第三章：保薦代表人的民事責任。我國內(nèi)地保薦制度實行的是雙重保薦制度，保薦主體主要包括保薦機構與保薦代表人，但由于保薦代表人民事責任存在重大爭議，雖然其理論基礎較充分，但由于缺乏法律規(guī)定，而且在實踐中可執(zhí)行性較差，無意深入探討。保薦代表人作為具體負責保薦業(yè)務的專業(yè)人員，在整個證券發(fā)行上市保薦過程中同樣是不可或缺的重要組成部分，故放置于本章單獨討論，下文所探討的保薦人民事責任只涉及保薦人本身即保薦機構的民事責任，不再涉及保薦代表人的民事責任問題。本章第一節(jié)、第二節(jié)對保薦代表人的作用與法律地位以及資格要求進行闡述；第三節(jié)重點討論其民事責任，由于保薦代表人的民事責任承擔問題上存在爭議，筆者介紹了主流的觀點并分別從理論上與實踐上進行分析，得出自己對保薦代表人民事責任的觀點。第四章：保薦人的義務規(guī)定與責任體系。本章主要闡述保薦人的最新的義務規(guī)定，進而引出保薦人的責任，包括行政責任、刑事責任以及民事責任，分別加以探討，為下文重點分析保薦人民事責任作為鋪墊。在民事責任部分對比探討了保薦人對保薦對象的民事責任與對第三人即投資者的民事責任，與保薦對象合同上的民事責任主要是違約責任，規(guī)定明確，適用清晰，適用《合同法》的有關條款，故不在本文的研究范圍之內(nèi)，下文亦不作進一步的深入探討，本文主要討論的是第二種即保薦人與投資人之間的民事責任問題。第五章：保薦人民事責任具體分析。本章是文本的重點之一，分別對保薦人民事責任的適用范圍、責任性質、責任形式以及歸責原則進行具體分析，對幾種典型觀點對比分析，最終得出筆者對保薦人民事責任這幾個方面的結論。第六章：完善我國保薦人民事責任制度若干建議。本章也是本文的重點之一，本章針對我國保薦人民事責任制度中存在的不足，提出了三點完善我國保薦人民事責任制度的立法建議：完善保薦人民事責任制度與相關民事訴訟法律的銜接，尤其是明確保薦人民事訴訟的法律地位以及妥善解決保薦人民事訴訟的前置程序爭議；完善保薦人民事責任的訴訟制度，主要是在立足本國國情基礎上，吸收與借鑒先進的證券民事訴訟模式；明確保薦人虛假陳述侵權責任的重大性界定標準。[關鍵詞]保薦人民事責任民事訴訟ResearchonCivilLiabilitiesofSponsor(abstract)InAugust2008,theSecuritiesRegulatoryCommissionissued"theapproachofsponsorbusinessonissuanceofsecurities",asaresult,sponsorshipdrawsattentionofmarketandlegalcircle.Thestudiesonthedesignationofsponsorshipandtheadministrativeresponsibilityofsponsoraresuccessfulandfruitful.Ontheotherhand,thestudiesonthesponsor’scivilliabilityareinsufficient.Thisthesisintroducedrelatedtheoriesofsponsorshipandcomparativestudyofclassicsponsorshipsfirstly,thenfocusonthecivilliabilityofsponsors.Afteranalyzingthenature,thescopeofapplicationandprincipleofliabilityofsponsor’scivilliability,authorprovidesseveralsuggestionstoimprovethesystemofsponsor’scivilliability.Thisthesisisdividedintosixchapters,maincontentofeachchapterisasfollows:Thefirstchapter:thebasictheoriesofsponsorship.Thebasictheoriesandtheoriginofsponsorshipareintroduced.Thesecondchapter:worldwideclassicsponsorshipandthedevelopmentofsponsorshipinchina.ThehalfpartintroducesseveralclassicsponsorshipworldwidelikeAIMsponsorshipandMESDAQsponsorship.Therestpartfocusesonthedevelopmentofsponsorshipinchina,andtherelevantup-to-dateprovisionsofthesponsors.Thethirdchapter:thecivilliabilitiesofsponsorrepresentative.Becauseofthespecialtyofsponsorrepresentative’scivilliabilities,theauthordoesn’twanttodiscusssuchsubjectdeeply.SectionIandsectionIIstatetherole,legalstatusandeligibilityrequirementsofsponsorrepresentative.SectionIIIfocusedonitscivilliability.Theauthoranalysisthecontroversybyboththeoreticalandpracticeways,andfinallyfigureoutownviewofsponsorrepresentative’scivilliabilities.Thefourthchapter:sponsor’sobligationsandresponsibilities.Thispartmainlystatesthesponsor’sobligationsregulationsanditsresponsibilitiessystem.Thesponsor’sresponsibilitiessystemincludesAdministrativeresponsibility,criminalresponsibilityandcivilliability.Thefifthchapter:specificanalysisonthesponsor’scivilliability.Thispartisoneofthetwokeychaptersinthisthesis.Authoranalyzethenature,thescopeofapplicationandtheprincipleofliabilityofsponsor’scivilliabilityindetails,thenfigureoutownviewonthissubject.Thesixthchapter:severalrecommendationsforimprovingChina’scivilliabilitysystemofsponsor.Thispartisanotherkeychapter.Inaccordancewiththedeficienciesofourcivilliabilitysystemofsponsor,authorputsforwardthreelegislativeproposalsontheperfectionofsponsor’scivilliabilitysystem:improvetheconvergenceofCivilLiabilitysystemandrelatedcivillaw;perfectthecivillawsuitssystemofsponsor’scivilliability;definethe”majority”standardforsponsor’sfalse-statementsinfringement.[KeyWord]SponsorCivilLiabilityCivilLawsuit目錄TOC\o"1-3"\u導言 1第一章保薦人制度概述 2第一節(jié)保薦人制度的內(nèi)涵 2第二節(jié)保薦人制度的淵源 2第二章典型的保薦人制度及我國保薦人制度的發(fā)展 3第一節(jié)英國AIM“終身”保薦人制度 3一、英國保薦人制度的特點 3二、英國保薦人的懲罰措施 4第二節(jié)馬來西亞MESDAQ保薦人接力制度 4一、馬來西亞MESDAQ概述 4二、馬來西亞MESDAQ保薦人接力制度的特點 4第三節(jié)中國香港地區(qū)GEM保薦人制度 5一、GEM保薦人制度概述 5二、GEM保薦人制度的特點 6第四節(jié)我國保薦制度的產(chǎn)生與發(fā)展 6一、發(fā)行監(jiān)管制度概述 6二、我國發(fā)行監(jiān)管制度的演變及保薦制度的確立和發(fā)展 7第三章我國保薦代表人的民事責任 9第一節(jié)保薦代表人概述 9第二節(jié)保薦代表人資格要求 9第三節(jié)保薦代表人的民事責任存在爭議 10一、理論上的保薦代表人的民事責任 10二、實踐中的保薦代表人民事責任 12第四章保薦人的義務規(guī)定與責任體系 13第一節(jié)保薦人的義務規(guī)定 13第二節(jié)保薦人的責任體系 13一、保薦人刑事責任 13二、保薦人行政責任 13三、保薦人民事責任 14第五章保薦人民事責任具體分析 15第一節(jié)保薦人民事責任的適用范圍 15第二節(jié)保薦人民事責任的性質定位 16一、保薦人民事責任性質的主要觀點 16二、我國保薦人民事責任性質主要是侵權責任 17第三節(jié)我國保薦人民事責任形式主要是連帶責任 18一、我國保薦人民事責任責任形式的相關規(guī)定 18二、我國保薦人民事責任形式的確定 19第四節(jié)保薦人民事責任的歸責原則 19一、侵權歸責原則的理論概述 20二、我國保薦人民事責任的歸責原則主要是過錯推定原則 21第六章完善我國保薦人民事責任制度若干意見 22第一節(jié)完善保薦人民事責任制度與相關民事訴訟法律的銜接 22一、明確保薦人民事訴訟地位 22二、妥善解決保薦人民事訴訟前置程序問題 22第二節(jié)完善保薦人民事責任的訴訟制度 24一、保薦人民事訴訟形式的主流觀點 25二、我國保薦人民事訴訟形式的選擇與完善 26第三節(jié)明確保薦人虛假陳述侵權責任的重大性界定標準 27結語 30參考文獻 31在讀期間發(fā)表的學術論文與研究成果 34致謝 35證券保薦人民事責任研究導言證券市場保薦人最先起源與英國的的AIM市場，然后逐漸被中國香港證券市場、加拿大風險交易市場等引入，我國內(nèi)地證券市場上的“保薦人”一詞正是從香港證券市場傳入內(nèi)地的舶來品。2004年2月1日起，內(nèi)地證券市場開始正式實施發(fā)行保薦制度，2005年《證券法》修訂在法律層面上正式確立了保薦制度，監(jiān)管部門期望通過建立證券發(fā)行上市保薦制度加強對證券發(fā)行上市的行業(yè)內(nèi)部約束，提高上市公司的質量，推動證券發(fā)行制度由當前的核準制向注冊制轉變。2008年8月證券監(jiān)督委員會發(fā)布《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》，進一步完善了對保薦人的相關規(guī)定，證券市場保薦人的法律制度引起市場與法律界的關注。上市保薦制度在保薦人與上市公司間建立了一種權責明確、有效約束的機制，將公司發(fā)行時與上市后的信息披露、誠信表現(xiàn)與保薦人的職責緊密聯(lián)系在一起。作為證券市場發(fā)行上市不可或缺的參與者，保薦人需要對保薦對象的信息虛假披露、誤導性與遺漏重大信息行為給第三人造成的損失承擔相應的責任，而且是一種持續(xù)性的責任。除了對保薦人最常用的行政處罰甚至刑事處罰外，保薦人的民事責任因其救濟性而與投資者有著密切的關系，對眾多投資者而言，保薦人的民事責任更具有實際的意義，可以帶來切實的賠償救濟。這正是筆者關注的重點，亦是本文論述的出發(fā)點。鑒于理論界對于保薦制度的設計、保薦制度的監(jiān)管問題、保薦制度比較研究以及保薦人行政責任等問題上已經(jīng)進行了較為深入的研究，但對保薦人的民事責任問題研究較少，仍缺乏比較系統(tǒng)的論述，同時考慮到保薦人在證券發(fā)行上市市場上的重要角色，保薦人民事責任的救濟性又與投資者利益有著切實的聯(lián)系，同時學術界對該方面缺乏較為系統(tǒng)的研究，本文擬從保薦人的義務與責任入手，在介紹保薦制度的相關理論以及與世界典型保薦制度的比較研究后，深入探討保薦人的民事責任，詳細分析保薦人的民事責任的性質、適用范圍、責任形式以及歸責原則等問題，力求明確保薦人對第三人的民事責任問題。在此基礎上，針對我國保薦制度存在的不足，提出若干完善我國保薦人民事責任制度的立法建議。通過上述探討，希望達到一下目標：一、能推進我國內(nèi)地保薦制度與各國典型保薦制度的比較借鑒；二、明確保薦人民事責任的性質、責任形式、以及歸責原則等問題；三、為進一步完善我國保薦人民事責任制度提供若干立法建議。第一章保薦人制度概述第一節(jié)保薦人制度的內(nèi)涵保薦人（sponsor），其英文原意解釋為保證人或贊助人，在保薦人制度中專指履行保薦責任的證券市場中介機構。嚴格意義上保薦人的基本內(nèi)涵是指根據(jù)法律規(guī)定為公司申請上市承擔推薦責任，并為上市公司上市后一定時期內(nèi)的信息披露行為向投資者承擔擔保責任的股票承銷商。張甚戈、劉怡：《保薦人制度研究》，載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》，2004年第3期。保薦人制度（sponsorship）是指由保薦人（券商）負責發(fā)行人的上市推薦和輔導，核實公司發(fā)行文件與上市文件中資料是否真實、準確、完整，并協(xié)助發(fā)行人建立嚴格的信息披露制度，承擔風險防范責任。金曉斌：《創(chuàng)業(yè)板市場的保薦人制度》，經(jīng)濟科學出版社2001年版，第68頁。簡而言之，保薦人制度的目的就是讓券商和責任人對其承銷發(fā)行的股票承擔一定的持續(xù)性連帶擔保責任。張甚戈、劉怡：《保薦人制度研究》，載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》，2004年第3期。金曉斌：《創(chuàng)業(yè)板市場的保薦人制度》，經(jīng)濟科學出版社2001年版，第68頁。第二節(jié)保薦人制度的淵源保薦人制度（sponsorship）最早產(chǎn)生于英國，目前英國、加拿大、我國香港地區(qū)以及我國內(nèi)地都對保薦人制度有明確規(guī)定，美國、澳大利亞等國雖然沒有規(guī)定專門的保薦人制度，但其證券監(jiān)管體系中有類似于此的規(guī)定，因此在某種程度上可以被視為隱形的保薦人制度施行國家。英國倫敦交易所（簡稱“倫交所”）是最早引入保薦人（nominatedadviser）制度的證券交易所。1995年6月，倫交所建立了主要接納成長型中小企業(yè)股票的的公開發(fā)行和上市交易的ATM市場（alternativeinvestmentmarket），并在該市場中首次引入了上市保薦制度。此后，保薦人制度逐漸被效仿、移植應用于世界各地交易所的主板和創(chuàng)業(yè)板市場，比如中國香港地區(qū)、加拿大等。倫交所ATM市場引入上市保薦人制度的初衷是考慮到ATM市場上市公司的規(guī)模較小，經(jīng)營風險較高，發(fā)行人董事和管理層對于《公司法》和《上市規(guī)則》的認知程度和內(nèi)部規(guī)范運作程度有所欠缺，為了提高上市公司質量，需要在發(fā)行時和上市后一段時期內(nèi)引入專業(yè)的保薦人，負責對發(fā)行公司的信息披露和規(guī)范運作進行外部輔導和監(jiān)督。當時的ATM市場在某種程度上與我國現(xiàn)行的創(chuàng)業(yè)板類似，主要接納成長型的中小企業(yè)的發(fā)行與上市。第二章典型的保薦人制度及我國保薦人制度的發(fā)展第一節(jié)英國AIM“終身”保薦人制度一、英國保薦人制度的特點英國倫交所針對AIM市場普遍存在的高收益和高風險并存的特點，規(guī)定聘請保薦人作為AIM上市審核標準的先決條件之一，而且不允許存在特例。根據(jù)AIM市場的有關規(guī)定，保薦人必須是依據(jù)《1986年金融服務法案》進行注冊并符合資格的公司或者倫敦證券交易所承認的正式會員。與其他市場限定經(jīng)紀商或者是投資銀行從事保薦業(yè)務有所不同，英國的保薦制度規(guī)定可以由股票經(jīng)紀商、銀行從業(yè)人員、律師、會計師或其他在公司財務方面有豐富經(jīng)驗的金融專業(yè)人士擔任。陳崢嶸：《聚焦發(fā)行制度改革：境外證券市場保薦人制度考察》，《上海證券報》，2003年7月18日。作為保薦制度的先導，英國的保薦人制度有其自身的特點，它施行的是一種終身保薦人制度，保薦人的任期以上市公司的存續(xù)為標準，“終身”伴隨左右。終身保薦人制度是指上市企業(yè)在任何時候都必須聘請一家符合法定資格的公司作為其保薦人，以保證企業(yè)持續(xù)地遵守市場規(guī)則，增強投資者的信心。保薦人的任期以被保薦的上市企業(yè)的存續(xù)時間為始期，企業(yè)上市一天，保薦人就要伴隨左右一日。如果保薦代表人因為辭職或者被解雇而導致缺位，被保薦企業(yè)的股票交易將被立即停止，直至新的保薦代表人到任正式履行職責才可繼續(xù)進行交易。否則，被保薦企業(yè)的股票將面臨被陳崢嶸：《聚焦發(fā)行制度改革：境外證券市場保薦人制度考察》，《上海證券報》，2003年7月18日。除此之外，英國的保薦人制度中，保薦人職責在企業(yè)上市不同階段的側重點有所區(qū)別。企業(yè)申請上市階段，保薦人對發(fā)行人進行實質性審查，對發(fā)行人的資產(chǎn)與負債、財務狀況、盈利情況、業(yè)務發(fā)展前景等詳細情況做盡職調(diào)查，進而評估發(fā)行人是否已經(jīng)符合上市標準并要以書面形式向交易所申請確認；還要保證發(fā)行人的董事已了解其責任和義務并符合上市規(guī)則。在上市后，保薦人要負責督導企業(yè)持續(xù)遵守相關的市場規(guī)則，及時、準確、完整地履行信息披露義務。不論是上市前還是上市后，英國保薦人制度的核心職責就是在于督導上市企業(yè)遵守市場規(guī)則，履行企業(yè)義務，以確保市場的運作質量和廣大投資者的投資利益。二、英國保薦人的懲罰措施根據(jù)AIM市場的規(guī)定，當保薦人違反其應有職責、行為不謹慎或其行為和判斷可能有損整個證券市場的完整性與聲譽，或保薦人應當擁有的符合保薦代表人資格和具備相應的從業(yè)經(jīng)驗的項目從業(yè)人員少于4名時，證券交易所有權采取相應的制裁。一般而言，對保薦人的懲罰一般有：（1）譴責，（2）取消保薦人的資格，從保薦人名冊中除名，（3）公開發(fā)布制裁的決定及其理由。第二節(jié)馬來西亞MESDAQ保薦人接力制度一、馬來西亞MESDAQ概述馬來西亞證券交易自動報價交易所（MESDAQ）成立于1997年5月，它的運作獨立于吉隆坡證券交易所，接納對象類似于美國NASDAQ，主要針對高成長型、高潛力的高新科技企業(yè)，被稱為亞洲的納斯達克。二、馬來西亞MESDAQ保薦人接力制度的特點MESDAQ的保薦人制度獨具特色，是在借鑒了世界各國創(chuàng)業(yè)板市場的監(jiān)管和操作經(jīng)驗，效仿各國保薦人制度例如美國納斯達克市場和保薦人制度的發(fā)源地英國AIM市場的一些可取之處，設計出了一套頗有特色的保薦人接力制度。根據(jù)規(guī)定，聘請保薦人是企業(yè)上市的先決條件之一，如果出現(xiàn)具體的保薦代表人辭職、被辭退等導致保薦人缺位的情況，上市公司應當及時另行聘請其他符合資格的保薦人彌補缺位，否則其股票將面臨被暫停交易甚至摘牌的結果，上述保薦人規(guī)定某種程度上借鑒了英國AIM市場的保薦人制度。馬來西亞保薦人接力制度的精髓主要體現(xiàn)在所有申請上市的企業(yè)在申請階段和上市后一年這段期間，必須聘請其主承銷商作為上市保薦人，上市滿一年后，該上市企業(yè)應聘請其他合格的中介機構繼續(xù)擔任公司的保薦人，來完成保薦人之間的接力。第三節(jié)中國香港地區(qū)GEM保薦人制度一、GEM保薦人制度概述1999年11月24日，香港聯(lián)交所有限公司（簡稱“聯(lián)交所”，StockExchangeofHongKongLimited.，縮寫SEHK）推出了一個全新的股票市場即香港聯(lián)交所創(chuàng)業(yè)板（GrowthEnterpriseMarket，縮寫GEM）。為了規(guī)避創(chuàng)業(yè)板的高風險，香港創(chuàng)業(yè)板仿照倫交所建立了較為完備的保薦人制度，要求在創(chuàng)業(yè)板上市的所有企業(yè)都至少聘請一名保薦人承擔上市推薦輔導責任，以及上市后一定期限內(nèi)的持續(xù)督導責任，希望保薦人作為創(chuàng)業(yè)板市場的看門人能有效提高上市公司的質量，減少上市欺詐的現(xiàn)象。作為我國香港地區(qū)創(chuàng)業(yè)板最早的嘗試，GEM市場的保薦人制度，初衷是積極的，但在保薦人制度的規(guī)定上，與倫交所的規(guī)定有一定的差距，尤其在保薦人的獨立性上規(guī)定不夠明確，這加劇導致了保薦人與發(fā)行人、中介機構等之間存在模糊的利益關系。因此，2002年香港多家上市公司出現(xiàn)財務與倒閉丑聞，引起各界對香港證券市場監(jiān)管水平的憂慮，更將矛頭指向將發(fā)行人引入市場的保薦人一方的角色和職能，保薦人的角色期望與市場效果形成了巨大的落差。因此，香港保薦人制度修訂成為2004年香港證券市場最為重要的事情之一?？紤]到香港交易所已于2000年在聯(lián)交所上市，其營利性與商業(yè)性大增，不再適宜單獨操作香港保薦人制度的修訂，因此，香港保薦人制度修訂是由證監(jiān)會和交易所在上述證券監(jiān)管體制架構之前聯(lián)合進行的。同年10月，香港證監(jiān)會與聯(lián)交所聯(lián)合完成了《主板上市規(guī)則》的第82次修訂和《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》的第19次修訂，修訂條款于2005年1月1日生效。此次香港《上市規(guī)則》修訂的核心內(nèi)容是對保薦人制度的改革，修訂幅度之大，改革內(nèi)容之多，為香港實施保薦人制度以來之最。談蕭：《香港保薦人制度最新修訂述評》，載《證券市場導報》，2005年第4期。二、GEM保薦人制度的特點修訂后的香港保薦人制度將之前的保薦人角色分解為保薦人、合規(guī)顧問和獨立財務顧問。保薦人承擔對新申請人上市前的推薦和輔導責任，合規(guī)顧問承擔發(fā)行人上市后的持續(xù)協(xié)助和督導責任，獨立財務顧問則承擔發(fā)行人重大交易或安排的審查責任。合規(guī)顧問又稱上市顧問，是指為香港交易所接納，并根據(jù)適用法例持牌或者注冊，可就企業(yè)融資事項提供意見，及根據(jù)《上市規(guī)則》獲得委任的公司或認可的財務機構。參見香港《主板上市規(guī)則》第3A.01條，《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》第6A.01條。合規(guī)顧問、獨立財務顧問可以是申請階段的保薦人，也可以是上市后另行委托的符合資格的專業(yè)機構。合規(guī)顧問和獨立財務顧問為證券發(fā)行人“保薦”的做法效仿于美國證券市場，即由財務中介人將發(fā)行人引入證券市場，然后由券商和分析師提供專業(yè)服務；保薦人與合規(guī)顧問接替承擔保薦責任，這與馬來西亞二板市場保薦人接力制度雷同；同時，修訂后的保薦人制度還合規(guī)顧問又稱上市顧問，是指為香港交易所接納，并根據(jù)適用法例持牌或者注冊，可就企業(yè)融資事項提供意見，及根據(jù)《上市規(guī)則》獲得委任的公司或認可的財務機構。參見香港《主板上市規(guī)則》第3A.01條，《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》第6A.01條。有了前車之鑒，加強保薦人的獨立性成為我國香港地區(qū)保薦人制度修訂的一項重點。上文已提及，盡管香港保薦人制度以英國法為藍本，但修訂前的《上市規(guī)則》并沒有像英國那樣將獨立性列為保薦人的資格之一。姚小義，粟山：《保薦人制度的比較研究》，載《投資研究》，2004年第8期。因此，此次修訂規(guī)定了影響保薦人、合規(guī)顧問和獨立財務顧問獨立性的具體因素，并建立了獨立性測試規(guī)則，爭取與國際主流保薦制度姚小義，粟山：《保薦人制度的比較研究》，載《投資研究》，2004年第8期。第四節(jié)我國保薦制度的產(chǎn)生與發(fā)展一、發(fā)行監(jiān)管制度概述發(fā)行監(jiān)管制度是指企業(yè)進入資本市場發(fā)行股票證券的準入審批體制，它的核心是股票發(fā)行決定權的歸屬。國際上主要有兩種類型的發(fā)行審批制度：一種是注冊制，又稱登記制，是指證券主管機關對證券發(fā)行不作實質條件的限制，證券發(fā)行人在發(fā)行證券前，只需以公開發(fā)行說明書為前提，以發(fā)行說明書內(nèi)容為核心，將發(fā)行者本身及證券發(fā)行的有關資料全部公開，向證券主管機關申請注冊，并對資料的真實性、全面性、準確性負責，不得有虛假、誤導或遺漏，證券主管機關不對證券發(fā)行行為及證券本身作價值判斷，對公開資料的審查只作形式審查，不涉及發(fā)行實質條件。符其林主編：《證券法理論實務案例》，法律出版社2007年版，第69頁。注冊制實質是市場主導型，主要以美國為代表。主要優(yōu)點體現(xiàn)在增加了公司的透明度，尤其是增加了發(fā)行公司財務狀況的透明度，有利于投資者進行全面謹慎的投資判斷；提高了發(fā)行效率，因為證券主管部門只對申請文件作形式審查，減少了審核工作量和程序，提升了審查效率。注冊制也存在一定的不足，它要求投資者能夠準確閱讀說明書和財務會計資料，并以此作出合理的投資決策，但不是所有的投資者都具備如此專業(yè)的能力，因此在提升效率的同時加大了投資者的責任和風險。另一種是核準制，實行證券發(fā)行實質管理原則，由法律規(guī)定證券發(fā)行的基本條件。發(fā)行公司的證券發(fā)行申請只有經(jīng)過證券主管機關的審查，認為其符合法定條件后予以批準方能生效。與證券發(fā)行注冊制所體現(xiàn)出來的重視市場行為主體的自主性相比，核準制更重視維護公共利益和社會安全，體現(xiàn)國家干預的特征。符其林主編：《證券法理論實務案例》，法律出版社2007年版，第71頁。證券發(fā)行核準制實質是政府主導型，我國現(xiàn)階段實行的就是核準制。符其林主編：《證券法理論實務案例》，法律出版社2007年版，第71頁。二、我國發(fā)行監(jiān)管制度的演變及保薦制度的確立和發(fā)展我國發(fā)行監(jiān)管制度至今大體上經(jīng)歷了三個階段：政府審批制度、證券發(fā)行核準制下的通道制以及現(xiàn)行核準制下的保薦制。1998年之前，證券發(fā)行實行典型的審批制，證券發(fā)行由政府嚴格控制發(fā)行規(guī)模和發(fā)行企業(yè)數(shù)量，即由主管部門確定每年的發(fā)行額度，在此額度內(nèi)，由各地方和部委行政推薦預選企業(yè)。從1998年《證券法》頒布起，初步規(guī)定證券發(fā)行的核準制，政府行使部分的審查權，我國證券市場第一次引入了“核準”這一概念。1998年《證券法》第10條規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門核準或者審批；未經(jīng)依法核準或者審批，任何單位和個人不得向社會公開發(fā)行證券?！?000年3月16日，中國證監(jiān)會發(fā)布了全面實行保薦制度要追溯到2003年12月28日發(fā)布的《證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法》（以下簡稱“《暫行辦法》”），該《暫行辦法》由中國證監(jiān)會第49次主席辦公會議審議通過，自2004年2月1日起開始實施，由此，保薦制度開始引入我國主板市場。2005年10月27日，十屆人大常委會第十八次會議審議通過的修訂后的《中華人民共和國證券法》明確規(guī)定了保薦制度的適用范圍?！蹲C券法》第11條第1款規(guī)定：“發(fā)行人申請公開發(fā)行股票、可轉換為股票的公司債券，依法采取承銷方式的，或者公開發(fā)行法律、行政法規(guī)規(guī)定實行保薦制度的其他證券的，應該聘請具有保薦資格的機構擔任保薦人?！彪S著市場的不斷發(fā)展，保薦制度也隨之完善。經(jīng)過長時間的廣泛調(diào)研、充分聽取市場意見后，中國證監(jiān)會著手對保薦制度進行了修訂，修訂后的《暫行辦法》改稱《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”，并于《證券法》第11條第1款規(guī)定：“發(fā)行人申請公開發(fā)行股票、可轉換為股票的公司債券，依法采取承銷方式的，或者公開發(fā)行法律、行政法規(guī)規(guī)定實行保薦制度的其他證券的，應該聘請具有保薦資格的機構擔任保薦人。”參見中國政府網(wǎng)/gzdt/2008-10/19/content_1125220.htm。證券發(fā)行上市保薦制度是我國證券發(fā)行制度的一次歷史性改革，它是中國證監(jiān)會著眼于資本市場的全局，立足于我國“新興加轉軌”的市場特征，推出的旨在進一步保護投資者尤其是眾多中小投資者的合法權益，提高上市公司質量的重要舉措。保薦制度總結了實行核準制以來的經(jīng)驗，對發(fā)行上市的責任體系進行了明確界定，建立了相應的責任落實和責任追究機制，為我國資本市場的健康持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展提出了一個市場化程度較高的制度框架。保薦制度作為證券發(fā)行監(jiān)管制度力圖由核準制向注冊制過渡的重要制度安排，將有力督促證券公司及其從業(yè)人員樹立責任意識，在對發(fā)行人盡職推薦、持續(xù)督導時能真正做到勤勉盡職、誠實守信，發(fā)揮市場對發(fā)行人質量的約束作用，進而從源頭上提高上市公司的質量。同時，保薦制度促進了中介機構的良性競爭，實現(xiàn)證券市場資源的優(yōu)化配置。在我國現(xiàn)階段資本市場仍不夠成熟，處于“新興加轉軌”時期，證券發(fā)行市場仍存在一些非市場化的制度安排，保薦制度作為發(fā)行監(jiān)管制度的一個重大變革，其高度市場化的特點能有效的推動中介機構及其從業(yè)人員之間比服務、比質量、比信用的良性競爭，實現(xiàn)保薦機構與保薦代表人的優(yōu)勝劣汰。

第三章我國保薦代表人的民事責任第一節(jié)保薦代表人概述我國大陸境內(nèi)的保薦人制度實行雙重保薦制度，保薦主體主要包括保薦機構與保薦代表人。保薦代表人是保薦人指定具體負責發(fā)行人保薦工作的取得保薦代表人資格的個人?！蹲C券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》第3條第2款。《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》第3條第2款。保薦代表人應當對招股說明書的真實性、準確性、完整性進行核查，并在核查意見上簽字、蓋章?！妒状喂_發(fā)行股票并上市管理辦法》第55條。保薦代表人應當在發(fā)行保薦書、證券發(fā)行募集文件上簽字?！妒状喂_發(fā)行股票并上市管理辦法》第55條?！蹲C券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》第50條規(guī)定：“保薦機構法定代表人、保薦業(yè)務負責人、內(nèi)核負責人、保薦代表人和項目協(xié)辦人應當在發(fā)行保薦書上簽字，保薦機構法定代表人、保薦代表人應同時在證券發(fā)行募集文件上簽字。”根據(jù)《管理辦法》第42條規(guī)定，“保薦機構應當指定兩名保薦代表人具體負責一家發(fā)行人的保薦工作，出具由董事長或者總經(jīng)理簽名的專項授權書，并確保保薦機構有關部門和人員有效分工協(xié)作。保薦機構還應當指定一名項目主辦人，保薦代表人可以擔任項目主辦人。”第二節(jié)保薦代表人資格要求鑒于保薦代表人的專業(yè)性與重要性，我國目前不僅規(guī)定了嚴格的保薦機構資格要求，還對保薦代表人的資格條件進行了嚴格規(guī)定?！豆芾磙k法》第11條規(guī)定，“個人申請保薦代表人資格應當具備下列條件：（一）具備3年以上保薦相關業(yè)務經(jīng)歷；（二）最近3年內(nèi)在本辦法第二條規(guī)定的境內(nèi)證券發(fā)行項目中擔任過項目協(xié)辦人；（三）參加中國證監(jiān)會認可的保薦代表人勝任能力考試且成績合格有效；（四）誠實守信，品行良好，無不良誠信記錄，最近3年未受到中國證監(jiān)會的行政處罰；（五）未負有數(shù)額較大到期未清償?shù)膫鶆?；（六）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件?！眹栏裣薅ūＫ]代表人的準入條件，規(guī)定保薦代表人任職條件，其最終目的就是通過對保薦代表人的嚴格管理，來提升保薦代表人職業(yè)素質和操守，以提高上市公司質量和證券經(jīng)營機構的執(zhí)業(yè)水平。第三節(jié)保薦代表人的民事責任存在爭議我國現(xiàn)行的法律直接規(guī)定保薦代表人需要承擔的只有行政責任與刑事責任，并沒有規(guī)定保薦代表人的民事責任?！蹲C券法》第192條規(guī)定了保薦人出具的保薦書中有虛假陳述，或者不履行其他法定職責時，對直接負責的主管人員或者其他直接責任人員要進行行政處罰?？梢?，在保薦人不履行職責時，保薦代表人可能被處以行政處罰，這也是保薦代表人承擔責任最普遍的形式?，F(xiàn)行《證券法》第69條在規(guī)定虛假陳述的責任時，也并沒有直接規(guī)定保薦代表人承擔民事責任。對于保薦代表人是否應當承擔民事責任一直存在爭議。第一種觀點認為，保薦人不承擔保薦民事法律責任。“保薦代表人只是保薦人必備的業(yè)務人員”，“保薦法律責任理應由作為市場中介的保薦人承擔”?！爸劣诒Ｋ]人具體如何追究保薦代表人責任，當屬自治事項?！闭勈挘骸侗Ｗo保薦人》載于談蕭：《保護保薦人》載于《法人》，2005年第12期，第17頁。李旭：《保薦代表人制度研究》，四川大學碩士學位論文，2005年4月，第27頁。筆者認為，理論上而言，保薦代表人應就虛假陳述承擔相應的民事責任，但實踐可操作性太差，暫時還不適宜由保薦代表人直接對投資者承擔相應的民事責任，這也許正是我國相關法律法規(guī)在嚴格規(guī)定保薦代表人的行政處罰的同時未涉及其民事責任承擔的一個考慮。一、理論上的保薦代表人的民事責任保薦代表人在理論上承擔相應的民事責任的主要理由有以下幾點：第一、保薦代表人職責的特殊性要求其應就其過錯承擔責任。上文已提及，保薦代表人是通過專業(yè)的職業(yè)考試，嚴格的資格申請并且符合特定的條件，才能注冊登記為保薦代表人。雖然，在實踐中保薦人與保薦代表人之間一般存在勞動合同關系或者委托關系：保薦代表人往往是基于勞動合同或委托合同的約定從事保薦工作，為保薦人的某一項或者若干項目提出專家意見。但在某種程度上，保薦代表人不同于保薦機構中一般的工作人員，是由保薦人委派，在保薦發(fā)行上市工作中被委以重任，負責特定發(fā)行人的發(fā)行保薦工作。保薦代表人應當對公開發(fā)行募集文件的真實性、準確性、完整性進行核查，并在公開發(fā)行募集文件上簽字。按照我國的證券發(fā)行保薦制度，發(fā)行人發(fā)行證券需要保薦人和保薦代表人同時進行保薦，否則，保薦代表人就不需要公開募集文件上簽字，這正是我國“雙重”保薦制度的體現(xiàn)。保薦代表人不再僅僅是保薦人的工作人員，由于其具有相應的知識和技能，并擔負著相應的責任，因而其具有了類似于律師、會計師等專家的身份。參見林彥：《上市保薦制度中保薦人的民事責任分析》，/shownews.asp?newsid=14558，佛山中級人民法院網(wǎng)。作為公開募集文件上的簽字人，應在其職責范圍內(nèi)對公開募集文件的真實、準確和完整性負責。因而，作為公開募集文件上的簽字人，保薦代表人應就公開募集文件中的虛假陳述對投資者承擔民事責任。如美國1933年《證券法》第11條就規(guī)定，在注冊登記文件上簽字的人，要對虛假陳述而給投資者造成的損失承擔賠償責任。參見林彥：《上市保薦制度中保薦人的民事責任分析》，/shownews.asp?newsid=14558，佛山中級人民法院網(wǎng)。第二、從督促保薦代表人行為角度出發(fā)，保薦代表人對投資者承擔賠償責任有利于促使其勤勉盡責，有利于促使其抵制不法行為。保薦人盡職調(diào)查最終要有保薦代表人實施，因而，保薦人作為證券發(fā)行上市的“總守門員”角色，最終是由保薦代表人來具體負責的。保薦代表人能否勤勉盡責，在確保發(fā)行人公開發(fā)行的文件信息的真實性方面具有重要意義。而民事責任的建立能夠促使保薦代表人勤勉盡責。保薦代表人民事責任的建立能夠促使保薦代表人勤勉盡責，強化保薦人的風險意識，否則，致使上市公司公開發(fā)行募集文件有虛假陳述時，必須賠償投資者因此受到的相應經(jīng)濟損失。這種對不利后果的預見形成對保薦代表人的一種約束，這種壓力有利于促使保薦代表人既為完成職責又為保全自身利益而積極進行盡職調(diào)查，一定程度上避免消極后果的發(fā)生。在具體的發(fā)行保薦工作實踐中，保薦代表人可能會受到來自保薦人內(nèi)部的壓力，要求其在公開募集發(fā)行文件中進行虛假的陳述，或出具虛假的保薦書。對于承擔民事法律責任的預見，會促使保薦代表人抵制外來的壓力。反之，如果保薦代表人不承擔責任，也就不存在風險，其可能就會放棄抵制從事非法違規(guī)保薦行為。二、實踐中的保薦代表人民事責任在實踐可操作性上，保薦代表人暫時不適宜直接向投資者或者被保薦人承擔民事法律責任:，最主要的原因是保薦代表人的賠償問題值得商榷，民事責任的可執(zhí)行力太差。雖然《證券法》、《管理辦法》等并沒有對保薦代表人的直接賠償責任作出相關規(guī)定，但保薦代表人因自身的過錯導致保薦行為出現(xiàn)違法違規(guī)，除了自身要接受行政甚至刑事處罰外，保薦代表人應當對因過錯而致使保薦人對投資者造成損害的行為，在一定范圍內(nèi)承擔賠償責任。過錯侵權賠償?shù)囊话阍硎菍嶋H損害的賠償，即受害人受到損害有多大，加害人的賠償金額就多大。但是這種一般的侵權賠償方式對于保薦代表人的賠償責任并不一定合適，原因在于這種賠償方式往往產(chǎn)生巨大的賠償數(shù)額，實踐中的可操作性與執(zhí)行效果較差，不符合民事賠償救濟的初衷。如果保薦代表人承擔的責任范圍是實際損害，往往數(shù)額非常大，因為面臨的是資金巨大、人數(shù)眾多、流轉速度極快的證券市場，這是作為一個自然人無法承受的。巨額的債務，只能產(chǎn)生消極的后果，這不僅不利于保薦代表人盡職推薦義務的履行，反而會使其從中牟取更多的利益以備后患。但是，假如保薦代表人的責任范圍應該限定在一定的額度之內(nèi)，其賠償?shù)念~度不是實際的損失，就有可能得到順利的執(zhí)行。具體而言，賠償數(shù)額可限定在不超過從保薦項目所獲得收益的一定倍數(shù)(如5一10倍)的限額內(nèi)予以賠償。張民安：《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第271頁。張民安：《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第271頁。采用保薦項目所得收益的一定范圍內(nèi)的倍數(shù)作為損害賠償?shù)姆秶?，主要有以下理由：首先，保薦代表人的違法違規(guī)行為給他人造成損失，如果僅僅限定在保薦項目所得收益，那么對保薦代表人起不到預警的作用；其次，給保薦代表人一個不當預期，使其在權衡厲害得失、權衡利弊之后，避免違法違規(guī)保薦行為。綜上所述，雖然我國保薦人制度中民事責任的承擔同時涉及保薦機構與保薦代表人，但筆者認為，雖然在理論上保薦代表人應就虛假陳述承擔相應的民事責任，但是，另一方面，由于其實踐可操作性差，執(zhí)行力不足，暫時還不適宜由保薦代表人直接對投資者承擔相應的民事責任，并且我國對保薦代表人的民事責任的規(guī)定仍未成熟，所以下文對保薦代表人的民事責任不再累述，主要具體分析保薦人的民事責任問題。

第四章保薦人的義務規(guī)定與責任體系第一節(jié)保薦人的義務規(guī)定在法理學上，與責任相對應的是義務，義務是重要的民法要素，所以在探討保薦人責任之前，有必要對保薦人的義務進行簡單的論述。2008年12月實施的《管理辦法》第三章從第23條至第37條詳細規(guī)定了保薦人的職責，可以歸納為發(fā)行上市階段的盡職調(diào)查、盡職推薦、盡職輔導、盡職核查義務以及上市后的持續(xù)督導義務。同時，該部分也明確規(guī)定了持續(xù)督導的起算日和持續(xù)期間。參見《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》第36條。參見《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》第36條。第二節(jié)保薦人的責任體系一、保薦人刑事責任法律上對保薦人的法律地位定位模糊，導致保薦人的刑事責任規(guī)定相應地不夠明確?！蹲C券法》第231條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，該條比較原則性地規(guī)定了證券法主體的刑事責任。涉及到具體罪名和定罪量刑，依照《刑法》的規(guī)定，實踐中一直是保薦人定位等同于提供會計或法律服務的會計師事務所和律師事務所等中介機構。二、保薦人行政責任《證券法》第192條規(guī)定“保薦人出具有虛假記載、誤導性陳述湖中或者重大遺漏的保薦書，或者不履行其他法定職責的，責令改正，給予警告，沒收業(yè)務收入，并處以業(yè)務收入一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，暫?；蛘叱蜂N相關業(yè)務許可。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬以上三十萬以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格?！薄豆芾磙k法》第66條也規(guī)定：“保薦機構、保薦代表人、保薦業(yè)務負責人和內(nèi)核負責人違反本辦法，未守信、勤勉盡責地履行相關義務的，中國證監(jiān)會責令改正，并對其采取監(jiān)管談話、重點關注、責令進行業(yè)務學習、出具警示函、責令公開說明、認定為不適當人選等監(jiān)管措施；依法應給予行政處罰的，依照有關規(guī)定進行處罰。”第67條、68條列出了具體的處罰事項與規(guī)定。參見《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》第67條、第68條。參見《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》第67條、第68條。此外，《證券法》除了規(guī)定警告處罰等行政措施，同時也規(guī)定了在世界證券市場范圍內(nèi)運用比較廣泛的責任人員市場禁入原則。參見《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》第233條。參見《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》第233條。從證券法及相關的行政處罰條款中可以看出，我國對保薦人的行政責任處罰力度還是相當強的，而且相比較于刑事和民事責任，對保薦人的行政處罰也是在實踐中被運用最頻繁的。但實踐中，保薦機構及保薦代表人違法牟利的情況依然屢見不鮮。這一方面是由于對保薦人違法行為的查處力度與處罰力度銜接不完善，處罰力度雖然較強，但監(jiān)管部門不可能保證發(fā)現(xiàn)并查處每一個違法違規(guī)行為，在證券市場高額的利益誘惑下，難免會有保薦人鋌而走險，違法牟利。馬克思曾經(jīng)有過經(jīng)典的論述“當資本的利潤達到50%的時候，它可以不擇手段；當資本的利潤達到100%時，它可以踐踏一切法律；當資本的利潤達到300%時，它可以冒著上絞刑架的風險?！庇捎诰妗⒘P款等措施的處罰力度有限，再加上高額的回報和投機的心理，引致保薦人違法違規(guī)操作。另一方面，市場禁入措施作為世界各國懲治保薦違法違規(guī)行為的有效手段，在我國證券法第233條也有明確規(guī)定，但在實際操作中卻很少運用或者運用不夠，這點可以從我國近年來作出的市場禁入處罰的數(shù)量和頻率初步得到證明，其中對保薦人的市場禁入更是寥寥可數(shù)。我國證券監(jiān)督管理委員會2008年作出的證券市場禁入處罰僅為17起；2007年更少，只有16起。參見中國證券監(jiān)督管理委員會官網(wǎng)參見中國證券監(jiān)督管理委員會官網(wǎng)/n575458/n776436/n3376288/n3376382/n3418750/index.html。三、保薦人民事責任所謂民事責任，是指民事主體違反合同義務或法定民事義務而應承擔的法律后果。根據(jù)我國《民法通則》第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！弊C券民事責任所具有的補償功能，使其區(qū)別證券刑事責任和證券行政責任，三者責任性質不同，承擔方式不同，從而在法律實現(xiàn)過程中擔負的社會功能亦不相同。刑事與行政責任重在打擊違法犯罪行為，維護社會秩序，主要體現(xiàn)的是“懲罰性”。民事責任重在消除違法行為的后果，使當事人之間因違法行為而失衡的利益關系得以恢復原狀，使受害人的利益損失得到救濟，主要體現(xiàn)的是“補償性”。保薦人民事責任作為證券民事責任的一種，主要是指保薦人在證券發(fā)行上市過程中因違法證券法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定給投資者造成損失，依法應當承擔的損害賠償?shù)让袷仑熑?。保薦人的民事責任根據(jù)當事人的不同和適用基礎不同分為兩種：一種是以保薦合同為基礎的民事責任，發(fā)生在保薦人與被保薦人（發(fā)行人或者上市公司）之間，基礎是保薦合同或者是保薦協(xié)議，這種合同上的民事責任主要是違約責任，規(guī)定比較明確，適用比較清晰，適用《合同法》的有關條款，故不在本文的研究范圍之內(nèi)，下文亦不作進一步的深入探討。本文主要討論的是第二種即保薦人與投資人之間的民事責任問題?！蹲C券法》第26條、第69條明確規(guī)定了保薦人所應承擔的民事責任，下文將做進一步闡述。在2005年《證券法》之前，保薦人民事責任在法律上并沒有明確的依據(jù)，這被認為是修改前的《證券法》的一大缺陷?？v觀世界各國證券市場，都對保薦人的民事責任有相關的規(guī)定。比如在保薦制度的發(fā)源英國的AIM市場，一旦上市材料出現(xiàn)虛假陳述的情況，將依照普通法、證券法規(guī)等規(guī)定追究保薦人的法律責任，其中包括保薦人的民事責任。保薦人民事責任制度作為補償性的財產(chǎn)責任制度，主要是以救濟為主要目的，對整個證券市場的穩(wěn)定與健康都有重要的作用，因此，修訂后的《證券法》明確規(guī)定了保薦人的民事責任制度，確定了保薦人民事責任的責任形式和歸責原則，主要規(guī)定在證券法第26條、第69條以及第76條。第五章保薦人民事責任具體分析第一節(jié)保薦人民事責任的適用范圍《證券法》第26條規(guī)定，證券發(fā)行不符合法定條件或法定程序的，予以撤銷；保薦人應當與發(fā)行人承擔連帶責任。參見《證券法》第26條。參見《證券法》第26條。根據(jù)《證券法》第69條規(guī)定：“發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應當承擔賠償責任；發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外?！?003年2月1日起施行的最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱“《民事賠償若干規(guī)定》”）第7條具體規(guī)定了虛假陳述證券民事賠償案件的被告，其中包括證券上市推薦人，即現(xiàn)行保薦制度下的保薦人。參見《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第7條第4款。《證券法》第76條規(guī)定：“內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任。參見《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第7條第4款。由此可見，保薦人承擔民事責任的事由主要指保薦人未盡職盡責，在審核或披露信息中違規(guī)行為或不作為，而導致虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失以及利用知情人的條件內(nèi)幕交易給投資人造成損失。第二節(jié)保薦人民事責任的性質定位一、保薦人民事責任性質的主要觀點保薦人民事責任是證券民事責任的重要組成部分，對于證券市場上的民事責任的性質定位，我國理論界存在較大的爭議，比較主流的觀點有：（一）區(qū)分說認為證券市場民事責任的性質不能一概而論，應當區(qū)分一級市場和二級市場，即證券發(fā)行市場和證券交易這兩個不同的交易階段以及不同的責任主體、行為方式。在一級市場上，由于證券招募說明書在英美法中被視為一種“最高誠信合同”，證券發(fā)行中的交易行為屬于面對面的交易，所以這種情況下的證券違法行為一般被視為違反合同的行為；在二級市場上則是針對違法行為人的違反持續(xù)性信息披露義務、利用內(nèi)幕信息或者操縱證券價格的行為，違法行為人和受害者之間不存在合同關系，而且在受害人范圍的確定以及因果關系的證明、賠償數(shù)額的確定上都比較復雜，應確定為一種侵權責任。于瑩：《證券法中的民事責任》，中國法制出版社2004年版，第36頁。于瑩：《證券法中的民事責任》，中國法制出版社2004年版，第36頁。（二）侵權損害賠償責任說該說認為證券違法行為的主要形態(tài)是違反證券市場上的信息披露義務，這些義務都是上市公司和投資者合同實質過程之外存在的，它是法定義務而非約定義務，不應該被合同義務所包容，理應承擔侵權損害賠償責任。更重要的是，侵權損害賠償責任更有利于保護投資者的利益。由于合同的相對性，使其責任的主體大為縮小，只能是合同的相對人。侵權損害賠償責任可以將承擔侵權責任的賠償范圍較違約責任擴大，加大對投資者利益的保護。程瀟：程瀟：“證券市場虛假陳述侵權賠償責任研究”，中國人民大學2003年博士學位論文，第36頁。（三）法定責任說這一觀點認為證券民事責任是一種法定責任，應通過立法的方式明確規(guī)定證券民事責任，而不再通過合同法或民法中的侵權行為理論進行演繹和推導。法定責任可以在相當程度上超越現(xiàn)有救濟的一般規(guī)定，在合理范圍內(nèi)盡可能擴張民事救濟的適用，主要體現(xiàn)在能減輕現(xiàn)有訴訟規(guī)則對原告的舉證負擔，內(nèi)在地增加了被告的潛在責任風險和違法成本，最典型的代表是美國《1933證券法》和《1934證券交易法》以及SEC規(guī)則。齊斌：《證券市場信息披露法律監(jiān)管》，法律出版社2000版2000年版，第265頁。齊斌：《證券市場信息披露法律監(jiān)管》，法律出版社2000版2000年版，第265頁。二、我國保薦人民事責任性質主要是侵權責任根據(jù)《證券法》第26條、第69條，第76條，我國保薦人民事責任可以歸納為證券締約過失的連帶賠償責任、證券虛假陳述行為的連帶賠償責任以及內(nèi)幕交易賠償責任，關鍵要素都是由于保薦人未盡到盡職核查督導的義務或者參與內(nèi)幕交易，存在過錯并給投資者造成損失，而且保薦人與投資者之間不存在任何的合同關系，從行為模式上十分符合侵權責任的構成要件。保薦人民事責任定性為侵權責任，除了有《證券法》上的依據(jù)，也符合我國目前有關的規(guī)范性文件的規(guī)定。最高人民法院2002年1月15日下發(fā)的《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》（以下簡稱“《通知》”）第1條就明確規(guī)定證券市場上的虛假陳述案件是民事侵權索賠案件；2003年的最高人民法院《民事賠償若干規(guī)定》更是從侵權責任的角度處罰，規(guī)定了侵權責任的分配、因果關系的確定、歸責與免責事由以及損失范圍的界定。2008年首個工作日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會四部門聯(lián)合發(fā)布了《關于整治非法證券活動有關問題的通知》（以下簡稱“四部門《通知》”），也是從侵權的角度來認定部分非法證券活動的性質。保薦人民事責任定位為侵權責任也符合世界各國和地區(qū)的立法和司法趨勢，從當今世界各國的立法情況來看，大多數(shù)國家將證券民事責任規(guī)定為一種侵權責任。英國法院在以往的案例中就確立了相應的原則，對于證券欺騙性陳述，賠償必須按照侵權法的原則而不是按照合同法的原則來估算；日本證券法也主要是通過侵權法的歸責來進行證券民事訴訟；我國臺灣地區(qū)早期也曾采用過合同式立法，但在實踐中問題不斷，難以解決，于是在證券交易法修訂時改為采用侵權模式。第三節(jié)我國保薦人民事責任形式主要是連帶責任一、我國保薦人民事責任責任形式的相關規(guī)定修訂后的《證券法》規(guī)定了內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶等行為必須承擔證券民事責任，保薦人的民事責任可以分為因未上市引發(fā)的連帶返還責任，因虛假陳述引發(fā)的連帶賠償責任以及因內(nèi)幕交易產(chǎn)生的損害賠償責任。根據(jù)《證券法》第26條：“保薦人應當與發(fā)行人承擔連帶責任”、第69條規(guī)定：“應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任”，可以明確保薦人的民事責任的表現(xiàn)形式應該是連帶責任。根據(jù)民法理論，連帶責任是指數(shù)個責任主體中的任意一個都負有承擔因違反合同義務或法定民事義務而導致的全部法律后果的一種責任形式。證券法上的保薦人連帶責任規(guī)定其目的無疑是為了保護投資者的利益，保障投資者的權利。二、我國保薦人民事責任形式的確定我國保薦人民事責任的確定并非是一帆風順，一步到位的。在《證券法》修訂以前，對于保薦人和保薦人的民事責任的規(guī)定都是鳳毛麟角，散見于行政法規(guī)和部門規(guī)章之中，對保薦人的行政監(jiān)管和法律追究常常陷入無法可依的窘境。作為早期關于證券市場民事賠償領域比較重要的文件，2003年的最高人民法院《民事賠償若干規(guī)定》在當時《證券法》未修訂的情況下以司法解釋的形式，在實踐中確立了保薦人的民事連帶賠償責任制度，在一定程度上彌補了立法上的缺陷，并于后來的《證券法》修訂中被吸收采納?！睹袷沦r償若干規(guī)定》第27條規(guī)定：“證券承銷商、證券上市推薦人或者專業(yè)中介服務機構，知道或應當知道發(fā)行人或者上市公司虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的，構成共同侵權，對投資人的損失承擔連帶責任。”由于屬于證監(jiān)會頒布的規(guī)章，不適宜作出民事責任制度的相關規(guī)定，2003年公布的《暫行辦法》以及2008年公布的《管理辦法》都未涉及保薦人民事責任制度。但2006年1月1日實施的《證券法》作為除了憲法之外最高位階的法律，在上述幾個條文中已經(jīng)明確清晰地確立了保薦人民事賠償連帶責任。第四節(jié)保薦人民事責任的歸責原則保薦人民事責任在上文已闡述可以分為合同基礎上的民事責任和侵權基礎上民事責任，保薦人的違約責任或者是締約過失責任與一般合同責任糾紛并無多大的區(qū)別，與當下法律基礎比較欠缺的保薦人侵權民事責任以及迫切需要保護的中小投資者沒有太大的聯(lián)系，因此，后文的重點在于闡述保薦人侵權民事責任，對于保薦人違約民事責任不作討論。上文已經(jīng)探討了保薦人民事責任的主要事由和責任形式，下文將重點討論保薦人民事責任，主要指保薦人侵權民事責任的歸責原則。一、侵權歸責原則的理論概述關于侵權責任的歸責原則，一般有以下幾種：（一）過錯責任原則在歸責原則體系中，過錯責任僅僅要求加害人對因其過錯造成的損害負擔賠償責任，且這種過錯的存在由受害人來承擔證明責任，可見，過錯責任是受害人負舉證責任最重，相應地，加害人責任較輕的一種歸責原則。這種歸責原則主要流行于19世紀的德國，受到極大的推崇，耶林說過：“使人負損害賠償?shù)模皇且驗閾p害，而是因為有過失，其道理就如同化學原理，使蠟燭燃燒的不是光而是氧一樣淺顯明白?！蓖趵鳌盍⑿拢骸肚謾嘈袨榉ā?，法律出版社1996年版，第30頁。我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。”這是我國民法對過錯責任的規(guī)定，過錯責任適用一般侵權行為，誰主張誰舉證，由受害人對加害人的過錯進行舉證。王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第30頁。（二）無過錯原則無過錯責任原則（在英美法上又稱嚴格責任）這一原則是在19世紀后期確立的。主要是指侵權行為的成立不以行為人有無過錯為要件，受害人無需對加害人的故意或過失承擔舉證責任。在英美國家，根據(jù)嚴格責任，不論行為人是否盡到合理的注意，即使盡了任何其他人可能盡到的一切努力避免事故的發(fā)生，他也應對其行為所引起的事故損失承擔責任。張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1995年版，第61頁。世界各國雖然規(guī)定的方式有所不同，但都對無過錯責任作了相關規(guī)定，我國亦不例外。我國《民法通則》第106條第3款明確規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！睆埿聦殻骸吨袊謾嘈袨榉ā?，中國社會科學出版社1995年版，第61頁。（三）過錯推定責任原則過錯推定是先推定加害人對損害的發(fā)生有過錯，將證明自己對該損害的發(fā)生沒有過錯或者有抗辯事由的舉證責任轉由加害人來承擔。在民法中，過錯推定責任原則一般適用于特殊侵權領域，并且，也規(guī)定了一些抗辯事由。二、我國保薦人民事責任的歸責原則主要是過錯推定原則具體到我國保薦人民事責任（主要指侵權民事責任），主要采用的是過錯推定的歸責原則，這在法律條文上有明確規(guī)定，在理論學說中也有所體現(xiàn)?！蹲C券法》第26條規(guī)定：“保薦人應當與發(fā)行人承擔連帶責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。”第69條規(guī)定：“應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。”由證券法規(guī)定可見，我國對于保薦人在發(fā)行上市失敗和未盡職責導致或參與虛假陳述產(chǎn)生的侵權責任上采用的是過錯推定歸責原則，這一規(guī)定應該是合理的，符合我國具體國情的，因為過錯推定原則有利于幫助改變投資者在證券民事訴訟中的弱勢群體地位，尤其是舉證困難，有利于保護投資者的利益。2004年修訂的《證券法》對中介機構及其責任人采取的是過錯責任，并將過錯限定為故意。然而，在實踐過程中，由于在證券市場中廣大普通股民與專業(yè)的保薦機構存在較高的信息不對稱性，證券發(fā)行與交易中保薦機構的參與行為均是在投資者無法完全了解的情況下進行的，苛求投資者舉證證明保薦人在保薦和審核過程中存在過錯不具備可操作性。絕大部分的投資者在遭受損害時，很難舉證證明加害人的過錯，但采取過錯推定，將證明自己盡職盡責、并無過錯的舉證責任由保薦人自身來承擔，這能夠促使保薦人恪盡職守，盡職核查，完整全面建立保薦檔案和保存相關資料，保護廣大股民的合法權益。因此，2005年修訂《證券法》時正式確立了保薦人的法律地位以及相應的責任規(guī)范，明確規(guī)定保薦人作為特定的中介機構，應與發(fā)行人、上市公司就其違反法律規(guī)定的行為承擔連帶賠償責任，除非能夠證明自己無過錯。除了《證券法》第26條和第69條規(guī)定的保薦人民事責任，《證券法》第76條也明確規(guī)定了保薦人被包括在知情人范圍內(nèi)，并且其內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失應當承擔賠償責任，但對其保薦人內(nèi)幕交易行為的歸責原則并未作進一步的明示，這是需要在以后的《證券法》修訂中明確和完善的。由于證券交易的方式一般不是面對面，雙方的對應關系不能確定，保薦人作為內(nèi)幕知情人，熟悉證券業(yè)的操作規(guī)則，了解證券監(jiān)管部門的調(diào)查方式，而相對的外部投資人很難具備這樣的專業(yè)優(yōu)勢和信息資源，在追究保薦人內(nèi)幕交易民事責任時，投資者相當被動，有必要在舉證責任上作出特別的必要規(guī)定。因此，雖然《證券法》并未有明確的規(guī)定，我們也應該更傾向于主張在保薦人內(nèi)幕交易民事責任的歸責上采取過錯推定原則。原告只要證明被告知道內(nèi)幕信息并進行了該信息相關證券的交易，原告遭受了損失，且損失與被告之間的違法行為有因果關系，就可以向被告追究其侵權責任，并向其主張民事賠償；當然，被告可以舉證來進行抗辯，證明自己并無過錯。第六章完善我國保薦人民事責任制度若干意見第一節(jié)完善保薦人民事責任制度與相關民事訴訟法律的銜接一、明確保薦人民事訴訟地位2003年最高人民法院《民事賠償若干規(guī)定》對法院如何處理證券市場的虛假陳述行為引發(fā)的民事侵權責任作出了相對詳盡的規(guī)定，其第七條第四項明確規(guī)定“上市保薦人”可以被列為虛假陳述民事賠償?shù)谋桓?。雖然上市保薦人在稱謂上與《證券法》、《管理辦法》上的保薦人有所區(qū)別，但在2003年保薦制度出臺后，上市保薦人的作用和職能已被保薦人所包涵，從立法的初衷出發(fā)，保薦人應當被列為虛假陳述民事的被告。上市保薦人與保薦人的銜接與過渡雖然只是稱謂上的區(qū)別問題，但也有可能在一定程度上成為實踐中保薦人違法違規(guī)行為逃脫責任的救命稻草，因此，在最高人民法院以后的司法解釋中有必要明確保薦人的民事訴訟地位。二、妥善解決保薦人民事訴訟前置程序問題2002年1月15日最高人民法院下發(fā)了《關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權案件有關問題的通知》（以下簡稱“《通知》”）規(guī)定了法院對虛假陳述引發(fā)的證券侵權案件的受理需要前置程序，規(guī)定虛假陳述行為必須要經(jīng)過中國證券監(jiān)督管理委員會及其派出機構調(diào)查并作出生效的處罰決定，當事人得以查處結果作為提起民事訴訟的前提依據(jù)。最高人民法院副院長李國光在答記者問解釋：“考慮到現(xiàn)階段我國證券市場虛假陳述等侵權行為時有發(fā)生，目前如果沒有民事訴訟前置程序屏障，案件數(shù)量可能很大，設置該程序，在目前法律框架下是非常必要的。更主要的是我國民事訴訟法規(guī)定，原告提起訴訟的條件之一就是必須有具體的訴訟請求和事實理由。以證券監(jiān)管機構作出生效處罰決定為受理虛假陳述民事賠償案件的前提，可以解決原告在起訴階段難以取得相應證據(jù)的困難。”這一規(guī)定區(qū)別于世界各國的證券市場民事責任制度，是由中國現(xiàn)實的具體國情所決定的。首先，我國證券市場起步晚，基礎薄，發(fā)展也不太成熟，市場化程度不高，規(guī)范和監(jiān)管機制暫時還不夠完善。其次，我國在證券領域方面的立法總體上還比較粗糙，部分立法缺乏可操作性，說明我國證券市場的法律條件還不夠成熟。再者，證券民事責任相比較于其他領域而言，專業(yè)性較強，難免會出現(xiàn)法官對證券業(yè)務陌生的情況，尤其是如今證券市場日新月異，創(chuàng)新證券產(chǎn)品和組合不斷更新，以行政處罰作為證券民事訴訟的前置程序，在一定程度上可以緩解法官缺乏證券知識的困境。但是，根據(jù)2007年10月修訂的我國《民事訴訟法》108條，《民事訴訟法》第108條【起訴條件】起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。原告提起民事訴訟的條件不包括證券訴訟必須經(jīng)過行政處罰前置程序的特殊規(guī)定。根據(jù)上位法高于下位法的法學基本原理，《民事訴訟法》的位階明顯高于最高人民法院的司法解釋。因此，只要起訴符合民事訴訟的相關規(guī)定，法院應當受理，具體到對保薦人民事責任的訴訟也不例外。這就與《通知》的規(guī)定相違背，出現(xiàn)法律法規(guī)與司法解釋之間的銜接問題，導致在實踐操作上標準不一，不利于證券市場的規(guī)范和投資者利益的保護。即使考慮到《通知》是對《民事訴訟法》的具體補充，要求“必須經(jīng)過行政機關的查處當事人才能起訴”，無疑限制了原告的起訴權，加大了證券市場投資者尋求民事救濟的難度。保薦人制度在我國確立和實施的時間不久，法律法規(guī)監(jiān)管和實踐處罰中對違法保薦人的處罰都較為薄弱，亟待完善，這點可以從近年來保薦人因為違法違規(guī)行為被處罰的數(shù)量上可見端倪，寥寥可數(shù)的數(shù)個典型案件，如大慶聯(lián)誼案中的申銀萬國、江蘇瓊花虛假陳述案等。參見中國證監(jiān)會官網(wǎng)/n575458/n776436/n3376288/n3376382/n3418730/index.html"/n575458/n776436/n3376288/n3376382/n3418730/index.html。將所有的保薦人民事糾紛都訴諸法院對法院要求過于苛刻，但要求必須經(jīng)過證券監(jiān)督委員會處罰的前置程序也加大投資者尋求救濟的成本，筆者認為可以考慮在訴訟程序外嘗試設立其他的糾紛解決機制。“疏減訟源、減輕法院的負擔、實現(xiàn)司法資源的合理配置以最終實現(xiàn)人民對司法親近，是當代各國民事訴訟法改革的共同趨勢?！狈队洌骸斗窃V訟就份額解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，第276頁?？梢栽谧C券民事訴訟外設立替代性的糾紛解決機制，比如仲裁程序和調(diào)解程序。不過在選擇仲裁或者糾紛時必須清楚認識二者的性質，因為仲裁與訴訟之間具有互斥性，而調(diào)解則不然，調(diào)解不成或者當事人在調(diào)解協(xié)議生效前反悔的，都可以繼續(xù)適用訴訟程序。類似證券糾紛民事訴訟替代解決機制的設立有助于減輕法院的司法負擔，實現(xiàn)司法資源的合理配置，同時也增加了當事人尋求救濟的選擇途徑。范愉：《非訴訟就份額解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，第276頁。第二節(jié)完善保薦人民事責任的訴訟制度不論是否建立訴訟外的證券糾紛替代解決機制，訴訟始終是投資者尋求救濟的最好途徑?！白C券訴訟是隨著證券市場的建立、證券糾紛的頻繁發(fā)生而相應產(chǎn)生的一種新的現(xiàn)代型訴訟形式。但它只是在專門的社會經(jīng)濟領域存在的各種不同性質的訴訟的集合體中的一種專門訴訟形式，它仍然必須依據(jù)各自的程序性和實體性法律來開展?！眲⒁塑姡骸啊畱洶埠谇f’訴訟適用法律之我見”，載《華東政法學院院報》2001年第6期。我國《民事訴訟法》規(guī)定的訴訟形式主要有一對一的訴訟、共同訴訟、第三人參加的訴訟以及代表人訴訟等形式。田平安：《民事訴訟法學》，人民法院出版社2003年版，第127頁。作為證券民事訴訟中比較新穎的保薦人民事訴訟，它具有涉及人數(shù)多、涉及人員不確定、涉案標的額一般較大等特點，不同于一般民事訴訟。雖然《民事賠償若干規(guī)定》第十二條規(guī)定“所涉證券民事賠償案件的原告可以選擇單獨訴訟或者共同訴訟方式提起訴訟”，但鑒于保薦人民事訴訟不同于一般民事訴訟的特殊性，其訴訟形式不適宜采取單獨訴訟和一般的共同訴訟。在具體的訴訟形式選擇上存在分歧，比較主流的觀點主要劉宜軍：“‘憶安黑莊’訴訟適用法律之我見”，載《華東政法學院院報》2001年第6期。田平安：《民事訴訟法學》，人民法院出版社2003年版，第127頁。一、保薦人民事訴訟形式的主流觀點第一種觀點主張應當借鑒英美法國家的集團訴訟作為包括保薦人民事訴訟在內(nèi)的證券訴訟的形式。楊峰：“美國集團訴訟及其對完善我國證券侵權群體訴訟制度的借鑒意義”，載于《福建政法管理干部學院學報》2002年第4期。值得一提的是，《通知》在條文中規(guī)定了不宜采用集團訴訟方式。參見《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》第4條。為何仍有眾多學者主張借鑒集團訴訟，其主要理由是認為我國的訴訟代表人制度存在制度上的“硬傷”，無法切實保護投資者的合法權益。首先是權利登記方面的缺點。權利登記增加了當事人的訴訟成本；地域與信息方面的不便利以及權利主體法律意識的淡薄在一定程度上又減損了權利登記的積極性。其次是我國群體訴訟制度功能存在缺陷。我國的代表人訴訟大部分情況下都是側重于糾紛出現(xiàn)后的救濟，很少被運用提起不作為之訴來實現(xiàn)其預防保護