國有公司治理的法哲學(xué)反思

1、國有公司治理的法哲學(xué)反思 06-09-22 14:34:00 作者：張穎杰編輯：studa20摘要：公司治理問題是國企改制的一個重要方面。國企改制后，國有公司治理績效的不佳仍客觀存在。本文從法哲學(xué)的角度對國有公司治理機制的根本問題進(jìn)行了理論上的探討和反思。文章指出，代理人問題仍是國有公司治理機制的核心問題。有基于公司治理的復(fù)雜性以及國有公司治理的特殊性，國有公司治理問題應(yīng)當(dāng)以專門立法加以規(guī)制，而對非國有公司的治理問題宜以市場自律性機制來加以引導(dǎo)，即由各類民間性自律性團體提供非強制性的治理原則來加以指導(dǎo)，由各公司根據(jù)自身情況和市場壓力作出自主性的治理機制安排。 關(guān)鍵詞：公司治理，公司治理結(jié)構(gòu)，公

2、司治理機制國有企業(yè)改制的根本方向就是打造現(xiàn)代公司制企業(yè)。在國企產(chǎn)權(quán)置換完成后，接下來順理成章地就是國有公司的治理機制的選擇，畢竟公司的“有限責(zé)任、獨立人格、分權(quán)與制衡的治理結(jié)構(gòu)，是我們認(rèn)識公司制度的起點和終點”。1然而，國企公司化改造后，“新三會”（股東會、董事會、監(jiān)事會）的確立卻并未解決“老三會”（黨委會、工會、職代會）所遺留下來的歷史問題；不僅如此，因“新三會”與“老三會”的交叉重疊所導(dǎo)致的摩擦成本反而加巨了國企的內(nèi)耗。更令人不安的是，作為轉(zhuǎn)軌時期的各國公司治理的普遍現(xiàn)象“內(nèi)部人控制”，伴隨著中國國企改制亦愈演愈烈，直至管理層收購（MBO）被官方緊急叫停！國企改制“換湯不換藥”的殘酷現(xiàn)實，

3、加上近期的“中航油”與“中棉儲”兩大國有公司的“冰海沉船”，迫使我們不得不再次深刻反思和檢討國有公司治理機制的根本問題所在。一、公司治理涵義的反思“公司治理”源于英文“Corporate governance”。迄今為止，不同的學(xué)科，甚至是同一學(xué)科，不同的學(xué)者站在不同的角度對公司治理的涵義作出了各種版本的解釋。客觀地說，由于“公司治理”一詞被過于頻繁地使用，極容易導(dǎo)致該術(shù)語原本涵義的喪失，這就如同某個商標(biāo)最終淪為一個為其所附著的該類商品的通用名稱一樣（如阿斯匹林）。是故，學(xué)界便出現(xiàn)了“公司治理”與“公司治理結(jié)構(gòu)”兩個術(shù)語的爭議。應(yīng)該說，理論界爭議的初衷和目的都是善良的，都渴望對Corporat

4、e governance有一個準(zhǔn)確地定位和詮釋，以便為國企改制后的治理機制選擇提供一個理論上的方向和注解。其實，就企業(yè)治理所涉及的因素而言，它是一個內(nèi)涵和外延都相當(dāng)寬泛的概念它既涉及到人們對企業(yè)本質(zhì)的認(rèn)識、企業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)等理論性問題，也涉及到企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營、管理機制、外部控制等實務(wù)性很強的方面。從實用主義的角度說，對公司治理機制進(jìn)行任何形而上學(xué)的探討似乎都是意義不大的，在此，公司績效的表現(xiàn)很自然地成為功利主義者評判公司治理機制優(yōu)劣的近乎唯一的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然，這也是“優(yōu)勝劣汰”的市場選擇機制的客觀要求。所以，筆者在此并無意于亦無力對“公司治理”下一個精確的定義，或者對不同的術(shù)語進(jìn)行甄別，而是只希望盡可

5、能地從不同的角度揭示和接近“公司治理”的本質(zhì)。我們認(rèn)為，從對企業(yè)本質(zhì)的不同理解來看，“公司治理”可分為二個層面：即若我們將企業(yè)視為物質(zhì)資本所有者組成的聯(lián)合體，公司治理實質(zhì)上要解決的是因物質(zhì)資本所有權(quán)與控制權(quán)相分離而產(chǎn)生的代理人問題（狹義的公司治理）；若我們將企業(yè)理解為不同利益相關(guān)者所組成的長期性的關(guān)系性契約組織，則公司治理是指在物質(zhì)資本所有者、債權(quán)人、職工等企業(yè)利益相關(guān)者之間有關(guān)經(jīng)營與權(quán)利的配置機制2（廣義的公司治理）。從企業(yè)成長和運營的角度看，“公司治理”亦可分為二個層面：從靜態(tài)看，公司治理是一種政治化、法律化的安排，具有制度性和結(jié)構(gòu)性有關(guān)收益和風(fēng)險的制度安排，有關(guān)權(quán)力分立和制衡的結(jié)構(gòu)安排和

6、組織安排；從動態(tài)看，公司治理是一種持續(xù)互動的管控機制，表現(xiàn)出系統(tǒng)的無限開放性。它總是與一定的市場生態(tài)環(huán)境相關(guān)。 3從公司治理的力量源泉來看，“公司治理”還可分為內(nèi)部治理與外部治理：公司的內(nèi)部治理體現(xiàn)于公司各機關(guān)（股東會、董事會、監(jiān)事會等）的分權(quán)與制衡，公司的外部治理則體現(xiàn)了公司所承擔(dān)的社會責(zé)任公司在追逐利潤的同時還需兼顧社會的公共利益和國家的經(jīng)濟規(guī)制。從上述角度說，“公司治理”是一個異常復(fù)雜而多變的命題將“公司治理”等同于廢除“老三會”樹立“新三會”的思路無疑過于直線和僵化，容易導(dǎo)致企業(yè)改制 “一刀切”的思維模式和操作路徑。在阿爾欽、德姆塞茨等人的理論基礎(chǔ)上，麥克“詹森（Michael Jen

7、sen）和威廉姆”麥克林（William Meckling）等人發(fā)展了企業(yè)契約理論，并提出公司是一個“合同集束”的觀點。受經(jīng)濟學(xué)理論的影響，法學(xué)界愈來愈重視公司的利益相關(guān)者理論和公司社會責(zé)任理論。從現(xiàn)代企業(yè)理論的角度看，公司治理在本質(zhì)上是一種契約關(guān)系，分權(quán)制衡的制度安排只是這種復(fù)雜性契約關(guān)系的核心要求和體現(xiàn)。治理結(jié)構(gòu)重在強調(diào)公司內(nèi)部穩(wěn)定的權(quán)力分立與制衡形式，而治理機制則意味著在穩(wěn)定的基礎(chǔ)上隨機變化以求盡可能適應(yīng)各種不確定性。所以實務(wù)中“公司治理結(jié)構(gòu)”這一術(shù)語的過度使用，容易使人們誤以為公司治理只是一種形式上的純技術(shù)性構(gòu)架，而忽略了其更是一種靈活而機動的體制性安排。作為一種制度安排，“不同的公司

8、治理模式代表著不同的制度安排，人們在不同的制度安排中做出選擇，實際上是權(quán)衡各種制度安排的成本收益比，從中找出一種成本收益比最?。ɑ蜃畲螅┑闹贫劝才拧?。4而“公司治理機制在一定程度上源于制度，并通過制度來加以保證，公司任何關(guān)于相互監(jiān)督、相互制約的規(guī)則和制度都可形成治理機制”。5公司治理的獨特性在于，公司本身是各要素所有者之間相互締結(jié)的契約的聯(lián)結(jié)體，而現(xiàn)實中的契約總是不完全的，契約本身是充滿不確定性的。由于契約的不完全性，一般認(rèn)為將企業(yè)資產(chǎn)的剩余控制權(quán)（Residual Claim）和剩余索取權(quán)（Residual Ownership）配置給同一的主體應(yīng)該是有效率的。然而，根據(jù)伯利（Adolph B

9、erle）和米恩斯（Gardener Means）對美國幾百家工業(yè)股份公司的考察，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)客觀上普遍發(fā)生了分離，由此，“二權(quán)分離”所導(dǎo)致的代理人問題成為日后英美等國公司治理的焦點所在。西方許多學(xué)者據(jù)此提出公司治理所要解決的根本問題，就是如何克服因“兩權(quán)分離”而引發(fā)的管理者偏離股東的目標(biāo)問題，亦即如何控制管理者按照股東利益最大化的目標(biāo)行事問題。目前，有些學(xué)者認(rèn)為代理人問題只是存在于英美市場國家（因公司股權(quán)普遍高度分散），并不適合其他國家和地區(qū)的公司治理模型，而且也與現(xiàn)代企業(yè)利益相關(guān)者共同治理的理念不符（因代理人問題側(cè)重于股東權(quán)益的保障）。我們認(rèn)為這種觀點值得商榷，因為“兩權(quán)分離”以及代理鏈

10、條的出現(xiàn)和延伸，是市場專業(yè)化分工和整合之后的必然，是資本市場和經(jīng)理人市場成熟后的客觀要求。有學(xué)者指出，從私人企業(yè)向股份企業(yè)的轉(zhuǎn)化，與其說是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，不如說是企業(yè)家職能的分解，作為企業(yè)家職能的經(jīng)營至少應(yīng)該包括資本經(jīng)營和管理經(jīng)營兩個層面。6“值得注意的是，不只是分散持股會導(dǎo)致代理人成本，集中持股也會遇到成本問題。在股權(quán)高度分散的情況下，企業(yè)的管理人員會乘機鞏固自己的職位（entrenchment ），這種情況同樣也發(fā)生在股權(quán)集中的企業(yè)里。德國就是這樣一個例子”。7所以，無論我們對企業(yè)本質(zhì)的認(rèn)識如何深化、理論上如何推陳出新，在市場機制的客觀作用下，公司治理要面對和解決的仍然首先是代理人問

11、題它是公司治理的基本面。離開代理人問題討論公司治理，任何治理機制的改革都極有可能會出現(xiàn)“舍本逐末”、“南轅北轍”的后果！二、影響公司治理的要素由于公司治理的多角度和多維性，我們不妨將其視為一個目標(biāo)函數(shù)，那么影響公司治理這一因變量的自變量主要有哪些呢？1.公司自身的股權(quán)結(jié)構(gòu)和運行機制。“公司治理機制的形成與企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)有直接的關(guān)系，在單個股東持股25、50或更多時，搭便車（free riding）的問題不易產(chǎn)生，由于投資者愿意對企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督，如果企業(yè)經(jīng)營失敗，投資者通常傾向于更換企業(yè)管理層，而無須借助收購市場、外部董事乃至破產(chǎn)機制來進(jìn)行監(jiān)管。相反，在公司股權(quán)結(jié)構(gòu)相對分散的國家，接管收購的現(xiàn)象就較

12、為普遍”。8而公司股權(quán)的分散與集中程度，亦決定了公司治理路徑的根本不同：如果公司股權(quán)高度分散，則決定了公司治理所要解決的根本矛盾是代理人問題（管理者侵占股東的權(quán)益）；如果公司股權(quán)相對集中或高度集中，則決定了公司治理所要解決的根本矛盾除了代理人問題外，還包括如何保護中小股東利益的問題（大股東侵占中小股東利益）。此外，股權(quán)的流通程度與公司的治理績效一般亦呈正相關(guān)，當(dāng)然這必須有賴于規(guī)范而成熟的證券市場和公司控制權(quán)市場的形成。客觀地說，中國國有上市公司的管理者所面對的市場壓力遠(yuǎn)小于英美公眾持股的管理者，且其職位的穩(wěn)定性相對呈現(xiàn)出超強的態(tài)勢甚至在企業(yè)出現(xiàn)巨額虧損時亦不例外，這種不合市場規(guī)律的現(xiàn)象很大程度

13、上是由于國有股不能全流通所致。2.公司控股股東的身份。不同身份和類型的股東持有企業(yè)所有權(quán)的成本是不同的，因為他們的決策能力、對風(fēng)險的判斷和承受能力、對管理者的監(jiān)督能力、對信息的遴選和甄別能力等方面是不完全相同的，甚至差異很大。典型如機構(gòu)投資者（尤其是金融機構(gòu)投資者）與一般中小投資者之不同，相對來說他們更加理性化，更偏向于投資而非投機，同時他們往往也更強烈地渴望公司治理績效的提升，對管理者的監(jiān)督亦更為有力。而國家作為股東顯然不同于私人投資者，國有資產(chǎn)委托人的激勵和約束機制不可能天然形成，與私公司相比，除了代理人問題和大股東侵占中小股東利益問題外，還要面對公共選擇理論所指出的“政府失靈”（poli

14、tical failure）。政府部門作為國家股權(quán)的代表，由其利益偏好所決定，股東代表亦有可能侵占股東利益。因此，我們對國有公司的治理機制安排顯然不應(yīng)當(dāng)與私公司的治理機制同樣或類似。3.公司的發(fā)展階段及其規(guī)模。如同霍布斯所形容的：“許許多多的公司是存在于一個較大的聯(lián)邦政府深處的眾多小聯(lián)邦政府，這就好像人體內(nèi)的寄生蟲”。9愈來愈多的學(xué)者已經(jīng)觀察到現(xiàn)代公司其實極其類似于一個政治國家的科層結(jié)構(gòu)，公司治理的民主與獨裁、分權(quán)與集權(quán)模式與政治國家的治理形態(tài)頗有異曲同工之處。歷史與現(xiàn)實已經(jīng)無數(shù)次地證明，公司在創(chuàng)業(yè)初期和轉(zhuǎn)型期間如同政治國家在成立之初和轉(zhuǎn)軌期，都更多地強調(diào)治理上的集權(quán)，甚至獨裁；而在公司平穩(wěn)發(fā)

15、展期間如同政治國家和平建設(shè)時期，則更多地強調(diào)治理上的民主與制衡。由于集體決策的非理性，民主機制往往意味著效率上的代價，由此而產(chǎn)生了公司治理的價值觀公平與效率、自由與安全之間的矛盾張力，而現(xiàn)實的選擇只能是對公司所處的發(fā)展階段進(jìn)行考量后方可決定相應(yīng)的治理機制安排。同時，公司若尚未形成一定的規(guī)模和科層結(jié)構(gòu)，談公司治理問題恐怕也只能是一種奢侈品，股東人數(shù)較少、規(guī)模較小的有限公司、一人公司、簡易股份公司等等一般都不會設(shè)立CEO、CFO、CIO、COO等機關(guān)和職位正是這個道理。4.公司所處的外部市場環(huán)境和市場結(jié)構(gòu)。由科斯關(guān)于企業(yè)與市場的相互替代原理可知，所謂良好的公司治理結(jié)構(gòu)只是意味著企業(yè)對市場的替代是更

16、有效率的而已，而不好的治理結(jié)構(gòu)則意味著企業(yè)有可能為市場所重新替代。從這個角度說，公司治理結(jié)構(gòu)必然總是與產(chǎn)權(quán)的配置和自由流動、公司控制權(quán)的接管、資本市場與人力資源市場的發(fā)達(dá)程度等要素市場緊密關(guān)聯(lián)的，因而公司治理與市場的結(jié)構(gòu)、市場的發(fā)育程度是直接相關(guān)的。正是這些要素的差異促成了不同類型的公司治理模式，即市場主導(dǎo)型和政府主導(dǎo)型模式、外部人模式（outsider system）與內(nèi)部人模式（insider system）。同時，由于“經(jīng)濟人”的有限理性和機會主義、企業(yè)合約的不完全性、市場交易的不確定性、以及交易費用的客觀存在等原因，市場的信用機制、信息機制、法律機制等無疑對公司治理會產(chǎn)生重要的影響。這

17、些機制是否健全、能否產(chǎn)生應(yīng)有的效能，直接決定了企業(yè)合約當(dāng)事人的違約成本，也是抑制代理人的道德風(fēng)險和逆向選擇、防范“劣幣驅(qū)逐良幣”的重要保障。除了上述這些基本因素外，一國的民族傳統(tǒng)、文化心理等因素亦制約著公司治理績效的發(fā)揮。如東南亞國家長幼有序、家長制的文化“差序格局”是這些國家普遍存在家族治理模式的重要原因；而德國和日本之所以重視企業(yè)治理的雇員參與并非是受企業(yè)利益相關(guān)者理念的影響，亦非取經(jīng)于美國式的雇員持股計劃（ESOP），而是“德日歷史上就有維持高就業(yè)率和穩(wěn)定產(chǎn)業(yè)關(guān)系的傳統(tǒng)”。10三、公司治理的制度安排啟示由于公司治理的動態(tài)性和復(fù)雜性，使得公司治理如同“正義”一般，“有著一張普洛透斯似的臉（a Protean face），變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時，我們往往會深感迷惑”。11我們只能夠從影響公司治理的各種相關(guān)因素來不斷接近公司治理的本質(zhì)所在。從這個角度說，諸多學(xué)者（如張維迎、日本學(xué)者青木昌彥等）所提出的“相機治理”理論可能更具有實用主義的價值，而美國學(xué)者Blair亦對此早有研究和論證，即企業(yè)的剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)是一種狀態(tài)依存所有權(quán)，這些權(quán)利實際上是隨著企業(yè)財務(wù)狀況而轉(zhuǎn)移?？陀^地看，這一理論能夠較好地解釋當(dāng)公司財務(wù)狀況發(fā)生顯著改變時（如惡化），公司治理的權(quán)利主體由股東轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶛?quán)人，甚至是公司的