行政法學(xué)論文

中國實現(xiàn)行政法治的對策分析【摘要】公共行政、平衡行政、法治行政、程序行政等基本理念貫穿于現(xiàn)代行政的全過程。無論行政創(chuàng)設(shè)規(guī)范還是適用規(guī)范，都應(yīng)接受公共行政理念的支配，保持和維護行政權(quán)力的公共性能，抑制和摒除各類行政私化現(xiàn)象；行政領(lǐng)域倡導(dǎo)平衡精神，將形成權(quán)利與義務(wù)、職權(quán)與職責(zé)、權(quán)力與權(quán)利以及公平與效率之間的平衡關(guān)系，實現(xiàn)平衡行政；在行政法治化進程中，建立和發(fā)展法律對行政的絕對權(quán)威，展現(xiàn)法律在作用于行政時與人情、金錢、權(quán)力等比較具有的至上或優(yōu)先地位，達成法治行政；現(xiàn)代行政奉行通過程序?qū)崿F(xiàn)正義的法治路線，由程序建構(gòu)行政過程，關(guān)愛民主、公正、效率等價值，追尋實體正義和程序正義?！娟P(guān)鍵詞】行政法治、程序正當(dāng)、對策分析一、行政法治的基本涵義我們認(rèn)為行政法治的基本涵義應(yīng)表述為:其一，行政法治的主體主要是國家行政機關(guān)，行政機關(guān)的組成、職權(quán)、職責(zé)、均由法律規(guī)定;行政機關(guān)內(nèi)部組成人員，即公務(wù)人員的錄用、考核、獎懲、晉升等管理也由法律規(guī)定。這就是說，行政機關(guān)及其公務(wù)人員的產(chǎn)生和活動本身也必須依法進行，否則，行政法治將失去其基礎(chǔ)。其二，行政機關(guān)及其公務(wù)人員實施行政職權(quán)的行為，必須嚴(yán)格按照法律(包括行政實體法和行政程序法)的規(guī)定辦事，不能越權(quán)，更不能濫用職權(quán)，無視法定程序，必須遵守“法無明文不可為，法有禁止必不為”的行政執(zhí)法規(guī)則，如有違反將會導(dǎo)致行政行為的無效。其三，要建立有效的行政監(jiān)督救濟制度，如行政復(fù)議制度、行政訴訟制度、行政賠償制度等，以使可能出現(xiàn)的行政不良和行政不法行為能夠得到及時的糾正和救濟，從而最大限度的保護公民的合法權(quán)益。二、行政法的基本原則（一）合法行政原則“合法行政”是行政法的首要原則，其他原則可以理解為這一原則的延伸。合法行政原則主要由三層意思構(gòu)成：第一，行政機關(guān)實施行政管理要嚴(yán)格依法進行。換句話說，行政機關(guān)實施的管理行為是由法律事先設(shè)定好了的，行政機關(guān)只能按法律的規(guī)定去辦事，而不能隨意超越法律規(guī)定，否則就構(gòu)成行政違法。我們知道，在民事活動中，當(dāng)事人享有較多的意思自治和契約自由，所以從這個意義上來說，合法行政原則是行政行為區(qū)別于民事行為的主要標(biāo)志；第二，合法行政中的“法”法律淵源表現(xiàn)為法律、法規(guī)和規(guī)章。即行政機關(guān)實施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定進行。此外，在處理法律、法規(guī)和規(guī)章的關(guān)系時還應(yīng)當(dāng)堅持法律優(yōu)位和法律保留原則，法律優(yōu)位是指上位階的法律規(guī)范的效力高于下位階法律規(guī)范的效力，各層級的法律規(guī)范之間必須保持統(tǒng)一與和諧。第三，行政機關(guān)必須遵守“法無明文規(guī)定即禁止”。即沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。從這一角度來看，合法行政原則實際上是公民權(quán)利本位觀、政府義務(wù)本位觀在行政法上的具體展現(xiàn)。我們知道，在現(xiàn)代法治社會，國家的一切權(quán)力屬于人民。當(dāng)法律、法規(guī)和規(guī)章沒有明文規(guī)定時，行政機關(guān)不得作出侵益行政或者實施干涉行政來影響相對人的合法權(quán)益或者增加其義務(wù)，由此，行政訴訟中，我們便不難理解為什么規(guī)范性文件對人民法院不具有法律意義上的拘束力，只能作為審理案件的“參考”。（二）合理行政原則行政法對行政權(quán)的要求已從傳統(tǒng)的形式合法即合法性原則轉(zhuǎn)向合法性與合理性原則二者并重，這種轉(zhuǎn)變對現(xiàn)代行政法的影響是使“行政法治”問題實質(zhì)化：即從原來的形式主義行政法治發(fā)展為實質(zhì)主義的“行政法治”。這一轉(zhuǎn)變，要求行政權(quán)力運作不僅要在形式上符合實在法要求——即行政之合法性；同時，還要求行政權(quán)力的行使必須合乎公共正當(dāng)?shù)哪康?，即行政之“合理性?！辈粌H如此，隨著當(dāng)代行政越來越表現(xiàn)出自由裁量權(quán)擴大的趨勢，以行政合理性原則為基礎(chǔ)的對行政權(quán)的“合理性”控制在20世紀(jì)六十年代以來已成為法律控制行政權(quán)方式中最高層次和最重要的控制方式。合理性控制，不僅表現(xiàn)在規(guī)則設(shè)定階段的控制即“規(guī)則性控制”，而且也表現(xiàn)在行為程序階段的控制即“過程性控制”，同時還表現(xiàn)在“補救性控制”以及其它控制方式之上，成為一種適應(yīng)現(xiàn)代行政法治和行政活動發(fā)展的法律控權(quán)方式中的一種最大精致、合理的綜合性控制形態(tài)。行政合理性原則的地位由無足輕重，到作為行政合法性原則的補充，再到與合法性原則并駕齊驅(qū)且有后來居上之勢，成為現(xiàn)代行政法治的一大支柱，一方面與現(xiàn)代行政自由裁量權(quán)擴張的背景和前提是密不可分，另一方面亦與法治的本質(zhì)及法自身的公平正義“理性價值”息息相關(guān)。在行政權(quán)力實際運作階段，進行全方位的合理性控制更是須臾不可缺少。行政權(quán)是國家權(quán)力中最具能動性、最為活躍的權(quán)力，其活躍程度與國家社會公共事務(wù)的千頭萬緒適成正比。在當(dāng)代，行政權(quán)在本質(zhì)上更多的是一種自由裁量權(quán)，國家、社會事務(wù)的復(fù)雜多變?yōu)樾姓?quán)創(chuàng)造了廣闊的進行“自由裁量”的領(lǐng)域和空間。而行政權(quán)因為真正掌控著國家實力，最易威脅侵奪處于社會分散性和弱勢地位的公民和社會組織的權(quán)利。因此，行政權(quán)是最不可缺少卻也最不可膨脹、最需要自由裁量而又最容易滑向自由無度，也因而最需要警惕而又最難以控制的一種權(quán)能力量。所以，對行政權(quán)力運作的合理性控制，是一種最困難同時也是最富必要性的社會控制，當(dāng)代學(xué)者們對行政合理性原則的研究也多注目于此。（三）程序正當(dāng)原則“正義不僅應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)以人們看得見的方式實現(xiàn)”。這個看得見的方式就是“程序正義”。所謂程序的正義就是對程序施加了道德標(biāo)準(zhǔn)和要求，符合一定的道德標(biāo)準(zhǔn)的程序才能叫做符合程序正義的程序。美國著名哲學(xué)家、倫理學(xué)家約翰？羅爾斯在其名著《正義論》中將程序正義分為完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。他說，在純粹程序正義中，不存在對正當(dāng)結(jié)果的獨立標(biāo)準(zhǔn)，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當(dāng)?shù)刈袷?，其結(jié)果也會是正確的或公平的，無論他們可能會是一些什么樣的結(jié)果。他舉例說，如果在沒有得利期望、自愿進行、無人欺騙的情況下進行的賭博，最后一次賭博后所有參賭的全部現(xiàn)金的任何一種分配結(jié)果都是公平的。所以，只要程序設(shè)計得公平，人們就會認(rèn)為這個結(jié)果是公正的，而不管事實上結(jié)果公正與否。可見，程序公正具有獨立于實體公正的價值。西方的程序公正理論，其實就是兩個核心：一個是英國的自然正義理論，一個是美國在憲法中強調(diào)的正當(dāng)法律程序。自然正義理論有兩處基本準(zhǔn)則：一是任何人都不能當(dāng)自己案件的法官；二是所有法官必須同時聽取原告和被告的陳述。這說明在實現(xiàn)正義活動中，參與者更加關(guān)注的是被對待的方式和過程，而不是被對待的結(jié)果。美國憲法第五條修正案規(guī)定：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)”。那么程序正義應(yīng)當(dāng)包括哪些內(nèi)容或者應(yīng)當(dāng)確立哪些審查標(biāo)準(zhǔn)呢？這實際上是個很難科學(xué)界定的問題，有的學(xué)者給出了六項標(biāo)準(zhǔn)：參與、中立、對等、理性、自治、及時終結(jié)。有的學(xué)者給出了九項標(biāo)準(zhǔn)：參與性、正統(tǒng)性、和平性、人道性及尊重個人尊嚴(yán)、不侵犯個人隱私、協(xié)議性、公平性、理性、及時性。還有的學(xué)者概括為程序的合法性、主體的平等性、過程的公開性、決策的自治性和結(jié)果的合理性等。可見，程序正義應(yīng)當(dāng)包括哪些內(nèi)容或者應(yīng)當(dāng)確立哪些審查標(biāo)準(zhǔn)還是個很難科學(xué)界定的問題，實際上，程序正義的獨立價值和意義更多地在于人們只要具有這樣的觀念和意識。就行政執(zhí)法來講，程序正當(dāng)原則應(yīng)當(dāng)至少包括以下內(nèi)容：第一，政府信息公開。行政機關(guān)實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私的外，應(yīng)當(dāng)公開。如果政府有關(guān)信息不公開，那么，相對人的聽證權(quán)和參與權(quán)就會形同虛設(shè)，因為相對人會因不知情而無法有效參與，從而導(dǎo)致法律由少數(shù)人壟斷，形成法治上的霸權(quán)主義；第二，聽取意見。即在作出行政決定前，要注意聽取公民、法人和其他組織的意見。如果行政機關(guān)不注重聽取意見，行政決定勢必會導(dǎo)致片面和武斷，因此行政機關(guān)在作出行政決定前要有“兼聽則明，偏聽則暗”的氣度和胸懷；第三，要遵循回避原則。行政機關(guān)工作人員履行職責(zé)，與行政管理相對人存在利害關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)回避。這是“任何人都不能當(dāng)自己案件的法官”在行政執(zhí)法中的必然要求。（四）高效便民原則“遲來的正義為非正義”。試想一想，一個20多歲的英俊青年為了澄清自己的清白打了二十多年官司，當(dāng)他變成白發(fā)蒼蒼的老頭時，法院的一紙公正的判決對他還有什么現(xiàn)實意義呢？同樣，在行政管理中，行政行為的過分遲延會嚴(yán)重犧牲公平和正義。這就要求行政機關(guān)必須高效便民。高效便民是指行政機關(guān)能夠依法高效率、高效益地行使職權(quán)，最大程度地方便人民群眾。效率針對行政管理的過程，是辦事速度方面的要求；效益則針對行政管理結(jié)果，要求以較少的行政資源投入實現(xiàn)行政管理目的，并且取得好的效果。高效便民，是衡量行政機關(guān)工作質(zhì)量的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是決定行政機關(guān)能否真正落實服務(wù)于民宗旨的重要環(huán)節(jié)。高效便民原則至少應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：第一是行政效率原則，其基本內(nèi)容有二，首先是積極履行法定職責(zé)，其次是遵循法定時限。第二是便利當(dāng)事人原則，在行政活動中不增加相對人程序負(fù)擔(dān)，處處替相對人著想，方便相對人到行政機關(guān)辦理相關(guān)事宜?！缎姓?fù)議法》第9條、31條的規(guī)定，即反映了這一精神。《行政許可法》第42條規(guī)定期限的一再縮短也體現(xiàn)了高效便民的思想。（五）誠實守信原則誠實信用原則,簡稱誠信原則,作為私法中的一項基本原則有著“帝王條款”的美稱。這一“帝王條款”如今也在行政法領(lǐng)域得到了立法上的確認(rèn)和吸收,并被廣泛適用于一些行政法律制度之中。誠實信用原則已經(jīng)從私法領(lǐng)域跨入了公法領(lǐng)域。我們對誠實信用原則的研究也不能再局限于私法的視角,因此,本文首先探求了誠信原則存在于行政法上的理論依據(jù),進而從該原則對行政法律制度構(gòu)建和運作中的作用兩個角度進行闡述,以期對該原則在公法上的適用有更深刻的理解。誠實信用原則對行政法律制度運作的作用誠實信用原則在行政法律制度運作中能夠起到什么作用呢?這可以從兩個方面進行探求,一是誠實信用作為一個法律原則,應(yīng)該具有法律原則在法律制度中的某些共同的作用,如實現(xiàn)法律漏洞的補充和對法律進行解釋等等;二是誠實信用作為行政法的一個原則,在行政法界域內(nèi)理應(yīng)發(fā)揮著獨特的作用,這種作用顯然與其在民法等其他部門法不同,如有利于保護公民權(quán)利,限制行政裁量的濫用,提高行政效率,降低行政成本等等。(六)權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則要求行政機關(guān)在享有法定職權(quán)時，同時要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。具體而論，權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：第一，有權(quán)必有責(zé)。試想一想，如果行政機關(guān)只有權(quán)力而沒有責(zé)任，那么結(jié)果會是什么樣呢?結(jié)果只能是權(quán)力被濫用，成為謀取私利的工具。因此，對于行政機關(guān)和執(zhí)法人員來講，一定要增強責(zé)任意識，明白權(quán)力是人民給的，行使權(quán)力是有責(zé)任的。就現(xiàn)行法律制度來講，我國法律對行政機關(guān)確立了國家賠償責(zé)任、依法補償責(zé)任(補償范圍有限)、監(jiān)督檢查責(zé)任和其他違法責(zé)任制度，對于執(zhí)法人員來說，主要法律責(zé)任有刑事責(zé)任、行政責(zé)任、國家賠償追償責(zé)任、執(zhí)法過錯責(zé)任，可以說，我國行政法對行政機關(guān)及其執(zhí)法人員的法律責(zé)任規(guī)定已日趨完善;第二，權(quán)責(zé)必須對稱統(tǒng)一。即有多大的權(quán)力，就必須承擔(dān)多大的責(zé)任。否則，如果權(quán)力過大責(zé)任過小，則雖有責(zé)任但不足以約束權(quán)力，反之責(zé)任過大權(quán)力過小，則職業(yè)風(fēng)險太大導(dǎo)致人人都不愿涉足行政管理領(lǐng)域，公共利益將無法得到有效保障。當(dāng)前行政機關(guān)在行政執(zhí)法實踐中存在的一個突出問題就是職責(zé)權(quán)不對稱，存在有職無權(quán)、有權(quán)無責(zé)的普遍現(xiàn)象。因此，我們應(yīng)當(dāng)加強對執(zhí)法人員的管理，使每個執(zhí)法人員的職務(wù)、職權(quán)和職責(zé)明確，努力做到職責(zé)權(quán)對稱統(tǒng)一;第三，用權(quán)受監(jiān)督。杰斐遜說：“在權(quán)力問題上，不要談?wù)搶θ说男湃?，而是要用鎖鏈限制他們，防止他們作出傷害人的事情”。這表明對權(quán)力實施監(jiān)督的重要性。沒有監(jiān)督的權(quán)力，即使法律責(zé)任設(shè)定得盡善盡美，也將導(dǎo)致腐敗;第四，違法要追究。違法要追究是保障權(quán)利運行規(guī)范正確、責(zé)任落實到位的最后手段，只有違法行為得到追究，才能確?！昂戏ㄐ姓⒑侠硇姓⒊绦蛘?dāng)、高效便民、誠實守信”原則落到實處。三、現(xiàn)階段中國實現(xiàn)行政法治的對策（1）、切實轉(zhuǎn)變思想觀念。其一，要改變重人治輕法治的觀念。中國的傳統(tǒng)文化中一直是不注重法治的。“為政在人”，“其人存，則其政舉;其人亡，則其政息?！眹夷芊裰卫淼煤茫P(guān)鍵是有個好的君主，法律和制度是次要的。所以，“德主刑輔”一直是幾千年來中封建統(tǒng)治者基本治國之道。而“德治”其實就是“人治”。在行政管理過程中出現(xiàn)的“長官意志”、“個人專斷”、“一言堂”等，都是這一思想觀念的表現(xiàn)。實行行政法治，首先必須要求廣大行政執(zhí)法者擺脫這種觀念對自己的影響，樹立法律至上的法治理念。只有這樣，法律的權(quán)威性，才會在行使行政職權(quán)的實踐活動中崇尚法律，有效地維護人民的權(quán)益。其二，要改變重義務(wù)輕權(quán)利的觀念。權(quán)利和義務(wù)是法律上密切相關(guān)的一對基本范疇。在中國傳統(tǒng)文化過于強調(diào)義務(wù)，而忽視權(quán)利。這種觀念也是實行行政法治必須摒棄的，因為，在實現(xiàn)國家行政管理過程中，管理者如果任為被管理者對自己的義務(wù)是第一位的，則他就從人民的公仆變成騎在人民頭上的“老爺”，這如何還有行政法治可言。（2）、進行統(tǒng)一的行政程序立法。普通法系向來有“程序先于權(quán)利”的傳統(tǒng)，程序在普通法系里是一向基本權(quán)利。與英美相比，目前在我國進行統(tǒng)一的行政程序立法的確是當(dāng)務(wù)之急。但是，“進行統(tǒng)一的行政程序立法”，并非就是要馬上（現(xiàn)在）就制定出一部統(tǒng)一的“行政程序法典”。人們對行政程序法治渴望的同時，對“行政程序法典”亦寄予熱切的希望，是可以理解的。行政程序立法是一項艱巨、復(fù)雜的系統(tǒng)工程。對行政程序法的立法思路，學(xué)界存在兩種觀點：一是先拿出一部統(tǒng)一的行政程序法典，就行政程序的基本原則及相應(yīng)制度、違背行政程序的法律后果等作原則規(guī)定，然后再制定部門法；二是先進行單行的行政程序立法，然后再進行整合、完善，制定出一部統(tǒng)一的行政程序法典。目前，在學(xué)界幾乎前一種觀點有成為主流觀點的趨勢。（3）、擴大司法審查的范圍，實現(xiàn)對行政行為的有效監(jiān)督。對于我國目前司法審查范圍過窄問題，前文已作了較為詳盡的分析。我國《行政訴訟法》第12條把國家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和行政（最終）裁決行為都排除在司法審查的范圍之外。這四種行為中，對于“國家行為”，從各國的實踐看，通常由議會加以控制或者納入憲法審查的范圍而將其排除在司法審查之外，我們也可以將其排除在司法審查（或行政訴訟的受案范圍，在我國目前二者是一致的）之外；而其他三種行政行為，則都可以納入司法審查的范圍。世界上很多國家都將抽象行政行為作為司法審查的對象，這已成為行政法治發(fā)展的趨勢。在我國各個方面也都在呼吁修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入訴訟軌道。另外，這也是WTO具體協(xié)議的要求，例如GATS（服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定）就要求成員國允許法院對中央和地方政府的抽象行政行為進行司法審查。行政（最終）裁決行為，同樣應(yīng)接受司法審查。我國目前已按WTO的要求修訂了專利法、商標(biāo)法等，取消了行政終局決定，規(guī)定了行政訴訟；新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術(shù)進出口以及其他有關(guān)商品貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的行政法規(guī)，均規(guī)定了司法審查。對內(nèi)部行政行為，比如行政機關(guān)對公務(wù)員的處分決定，如果缺乏司法救濟，也是不公平的（目前我國的人事仲裁決定，是終局決定，不能訴訟）。（4）、完善依法行政的監(jiān)督機制。完善依法行政的法律監(jiān)督機制，是實現(xiàn)依法行政的根本保障。具體表現(xiàn)為：一是加強和完善權(quán)力機關(guān)對行政機關(guān)的監(jiān)督，完善各級人民代表大會的監(jiān)督職能，盡快制定《人大監(jiān)督法》。各級人大及其常委會在選舉和任免干部時，應(yīng)該把是否具備必要的法律知識，是否依法辦事作為衡量干部是否稱職的重要標(biāo)準(zhǔn)。在聽取他們的述職報告時，應(yīng)把他們領(lǐng)導(dǎo)的地區(qū)或部門的執(zhí)法狀況作為重要的考察內(nèi)容。各級人大常委會要通過聽取和審議所在政府和單位實施法律、法規(guī)工作報告以及組織代表檢查、視察、評議執(zhí)法工作等形式，督促行政機關(guān)做好執(zhí)法工作。二是加強和完善司法機關(guān)對行政機關(guān)的監(jiān)督，充分行使審判權(quán)、檢察權(quán)、依法審查、督促行政機關(guān)所做出的具體行政行為的合法性、有效性。完善行政訴訟、國家賠償?shù)确芍贫?。三是加強和完善行政機關(guān)內(nèi)部、上下級之間的監(jiān)督，建立和完善報告工作制度、執(zhí)法檢查制度、審查批準(zhǔn)制度、備案檢查制度、考核獎懲制度。充分發(fā)揮行政監(jiān)察機關(guān)、審計機關(guān)的作用，實行行政監(jiān)察和財務(wù)審計。四是加強和完善人民群眾和社會各界對行