經(jīng)濟(jì)法課程經(jīng)濟(jì)法案例

案例華晶商行是一家以電腦銷(xiāo)售和維修為主營(yíng)范圍的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，出資人崔某家住本區(qū)，有兩套住房。由于經(jīng)營(yíng)不善虧損，04年末，決定解散華晶?，F(xiàn)有資產(chǎn)變現(xiàn)52萬(wàn)元，但到期債務(wù)即達(dá)61萬(wàn)元；債權(quán)人劉某、王某、李某（分別有25萬(wàn)、19萬(wàn)、17萬(wàn)元債權(quán)）得到崔某通知后前來(lái)主張債權(quán)，崔某在向劉、王清償44萬(wàn)元后，將剩余的8萬(wàn)償還給李某，嗣后，以債務(wù)人是華晶商行而華晶的全部資產(chǎn)已用來(lái)抵償債務(wù)為由，拒絕向李某清償剩余的9萬(wàn)元債務(wù)。李某無(wú)奈向法院起訴要求變賣(mài)崔某的兩處住房以清償本人的債權(quán)。問(wèn)：崔某拒絕清償剩余債務(wù)的理由是否成立？對(duì)李某的訴訟請(qǐng)求，法院是否會(huì)支持？案例分析張某，原系某家電子企業(yè)技術(shù)人員，2003年2月初辭職，并于當(dāng)月15日向所在地工商局申請(qǐng)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)設(shè)立登記。他申請(qǐng)登記的有關(guān)事項(xiàng)如下：

1、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所為高爾基路18號(hào)；

2、經(jīng)營(yíng)范圍為家電銷(xiāo)售、維修

3、現(xiàn)金1000元作為出資

4、企業(yè)名稱(chēng)為“遠(yuǎn)清家電銷(xiāo)售維修有限公司”并提交了相應(yīng)的文件資料如產(chǎn)權(quán)證、身份證等。

3月3日，他接到了工商局電話，告知不予登記問(wèn)題工商局不予登記是否合法？通知有否問(wèn)題？為什么？案例分析華明商行是一家個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，主營(yíng)家居用品，開(kāi)業(yè)后一直是出資者經(jīng)營(yíng)，后因病委托張某經(jīng)營(yíng)管理。不久，張某的好友李某想開(kāi)辦一家陶瓷店，需向銀行貸款，要求擔(dān)保，李某因無(wú)可抵押之物，故求張某。張某在未征得出資者同意的情況下，以華明商行現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)為李某的貸款作了抵押，李某謝張某1萬(wàn)元一年后，貸款到期，李某卻因經(jīng)營(yíng)不善無(wú)力還貸，銀行要求擔(dān)保人歸還。問(wèn)：李某貸款的擔(dān)保人是誰(shuí)？商行？張某？為什么？商行、出資人、張某、李某在本案中分別承擔(dān)哪些責(zé)任？為什么？案例分析原告：沛縣東光鑄造有限責(zé)任公司被告：徐州宏達(dá)水泵廠被告：李傳營(yíng)被告徐州水泵廠系個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，多次向原告購(gòu)買(mǎi)配件。2002年6月，欠原告貨款57000元，在支付2萬(wàn)元后，被告投資人李傳營(yíng)以水泵廠名義和原告于2002年8月達(dá)成還款計(jì)劃，約定余款于2003年5月前還清。

當(dāng)年11月，李傳營(yíng)（甲方）與王某（乙方）達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議，甲方?jīng)Q定將水泵廠轉(zhuǎn)讓給乙方。協(xié)議簽定后，水泵廠即在工商部門(mén)辦理了企業(yè)投資人變更登記。后原告依還款計(jì)劃要求被告水泵廠償還到期債務(wù)，但被告以投資人變更為由拒絕。原告訴至法院，要求水泵廠還債，在審理期間，又依原告申請(qǐng)追加李某為被告。被告水泵廠辯稱(chēng)，水泵廠為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，原廠負(fù)責(zé)人是李傳營(yíng)，2002年11月6日變更為王某，并辦理了工商變更登記，依據(jù)協(xié)議的約定，轉(zhuǎn)讓前的債務(wù)應(yīng)由李傳營(yíng)承擔(dān)，請(qǐng)求駁回原告對(duì)水泵廠的訴訟請(qǐng)求。被告李傳營(yíng)辯稱(chēng)徐州水泵廠負(fù)責(zé)人的變更不能影響債務(wù)的承擔(dān)方式，故應(yīng)由企業(yè)承擔(dān)清償責(zé)任。案例分析江蘇省沛縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原告與被告水泵廠買(mǎi)賣(mài)合同成立并合法有效，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為二被告應(yīng)由誰(shuí)履行還款義務(wù)。徐州宏達(dá)水泵廠工商登記為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)因其有自己的名稱(chēng)，且必須以企業(yè)的名義活動(dòng)的特性，故個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是一個(gè)獨(dú)立的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體。因此對(duì)企業(yè)債務(wù)的承擔(dān)亦應(yīng)具有相對(duì)獨(dú)立性。即應(yīng)先以其獨(dú)立的自身財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，而不是既可由企業(yè)承擔(dān)，亦可由投資人承擔(dān)，本案中徐州宏達(dá)水泵廠所負(fù)債務(wù)應(yīng)首先以企業(yè)財(cái)產(chǎn)償還，在其財(cái)產(chǎn)不足償還的情況下原告有權(quán)請(qǐng)求現(xiàn)在的投資人以個(gè)人所有的其他財(cái)產(chǎn)償還，若由此而致現(xiàn)投資人利益受損，現(xiàn)投資人可依其與李傳營(yíng)簽訂的企業(yè)轉(zhuǎn)讓協(xié)議向李傳營(yíng)追償。但原告不能直接向原投資人李某追討本案所涉?zhèn)鶆?wù)。原投資人不能因企業(yè)轉(zhuǎn)讓而免除所有責(zé)任。其應(yīng)對(duì)現(xiàn)投資人承擔(dān)連帶責(zé)任。案例分析1A、B、C、D、E是某鄉(xiāng)鎮(zhèn)的居民，其中B是A的兒子，時(shí)年14歲，初中生。E是A的弟弟，是本縣地稅局副局長(zhǎng)。五人于03年8月1日在縣城達(dá)成書(shū)面協(xié)議，決定創(chuàng)辦合伙企業(yè)，共同經(jīng)營(yíng)服裝生產(chǎn)與銷(xiāo)售。合伙協(xié)議規(guī)定：

1、企業(yè)名稱(chēng)為“洪亮服裝有限公司”，經(jīng)營(yíng)地點(diǎn)為縣城集貿(mào)市場(chǎng)南大街1號(hào)

2、經(jīng)營(yíng)范圍為服裝生產(chǎn)銷(xiāo)售，合伙目的是共同經(jīng)營(yíng)，共享收益

3、五人各出資1萬(wàn)元，于06年3月10號(hào)前繳付。

4、利潤(rùn)平均分配，若有虧損則除E之外，其他人平均分擔(dān)。

5、合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行由A負(fù)責(zé)。

6、企業(yè)解散時(shí)，各自收回自己的出資。合伙協(xié)議經(jīng)全體簽字后，A持該協(xié)議向縣工商局申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。該局于9月20日電好告知E，因條件不符，不予登記。問(wèn)題何在？案例分析1不符合項(xiàng)：1、B不能成為合伙人——限制行為能力人2、E不能成為合伙人——黨政機(jī)關(guān)工作人員3、企業(yè)名稱(chēng)有問(wèn)題4、E未承擔(dān)無(wú)限責(zé)任5、合伙協(xié)議事項(xiàng)不全——合伙人姓名及其住所、入伙與退火、違約責(zé)任等事項(xiàng)沒(méi)有；解散與清算等規(guī)定不明確，不具體。6、申請(qǐng)登記時(shí)提交的文件不全7、登記機(jī)關(guān)的處理超過(guò)了期限，且通知人不對(duì)。思考題某合伙企業(yè)在其合伙協(xié)議中明確規(guī)定，甲為該企業(yè)的總經(jīng)理，執(zhí)行企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)，但是，簽訂合同的金額不得超過(guò)10萬(wàn)，超過(guò)10萬(wàn)則必須與其他合伙人商量。后來(lái)甲在一次展會(huì)上擅自作主與某機(jī)械公司簽訂了１２萬(wàn)元的合同，此合同是否有效?案例分析經(jīng)營(yíng)期間張某為購(gòu)買(mǎi)私人轎車(chē)，向其同學(xué)王某借款4萬(wàn)元。還款期限屆滿(mǎn)時(shí)，張某無(wú)力償還。恰好此時(shí)王某購(gòu)買(mǎi)了企業(yè)的部分器材尚有3萬(wàn)元貨款未支付，王某便通知企業(yè)，與張某的4萬(wàn)相抵，在企業(yè)拒絕后，王某遂起訴，要求法院強(qiáng)制執(zhí)行張某在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額，用于清償債務(wù)。請(qǐng)問(wèn)：王某的債務(wù)該如何處理？張某、李某、魏某各出資8萬(wàn)合伙成立電器維修廠。開(kāi)始經(jīng)營(yíng)很好，但一年后，因行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)激烈而虧損，欠外債20萬(wàn)，而企業(yè)全部資產(chǎn)總計(jì)只有15萬(wàn)。請(qǐng)問(wèn)：應(yīng)如何償還？案例：2007年1月，甲、乙、丙共同設(shè)立一家合伙企業(yè)。合伙協(xié)議約定：甲以現(xiàn)金人民幣5萬(wàn)元出資，乙以房屋作價(jià)人民幣8萬(wàn)元出資，丙以勞務(wù)作價(jià)人民幣4萬(wàn)元出資；各合伙人按相同比例分配盈利、分擔(dān)虧損。合伙企業(yè)成立后，為擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)，于2007年6月向銀行貸款人民幣5萬(wàn)元，期限為1年。2007年8月，甲提出退伙，鑒于合伙企業(yè)盈利，乙、丙表示同意。同月，甲辦理了退伙結(jié)算手續(xù)。2007年9月，丁入伙。丁入伙后，因經(jīng)營(yíng)環(huán)境變化，企業(yè)嚴(yán)重虧損。2008年5月，乙、丙、丁決定解散合伙企業(yè)，并將合伙企業(yè)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)價(jià)值人民幣3萬(wàn)元予以分配，但對(duì)未到期的銀行貸款未予清償。2008年6月，銀行貸款到期后，銀行找到合伙企業(yè)清償債務(wù)，發(fā)現(xiàn)該企業(yè)已經(jīng)解散，遂向甲要求償還全部貸款，甲稱(chēng)自己早已退伙，不負(fù)責(zé)清償債務(wù)。銀行向丁要求償還全部貸款，丁稱(chēng)該筆貸款是在自己入伙前發(fā)生的，不負(fù)責(zé)清償。銀行向乙要求償還全部貸款，乙表示只按照合伙協(xié)議約定的比例清償相應(yīng)數(shù)額。銀行向丙要求償還全部貸款，丙則表示自己是以勞務(wù)出資的，不承擔(dān)償還貸款義務(wù)。

要求：根據(jù)以上事實(shí)，回答下列問(wèn)題：

（1）甲、乙、丙、丁各自的主張能否成立？并說(shuō)明理由。

（2）合伙企業(yè)所欠銀行貸款應(yīng)如何清償？

（3）在銀行貸款清償后，甲、乙、丙、丁內(nèi)部之間應(yīng)如何分擔(dān)清償責(zé)任？案例分析二案情張某、李某、丙有限責(zé)任公司和丁有限責(zé)任公司共同出資設(shè)立了A有限合伙企業(yè)，丙、丁兩家公司為有限合伙人。該企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中出現(xiàn)以下問(wèn)題：(1)丙公司認(rèn)為自己出資最多，應(yīng)當(dāng)成為合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人，但張某和李某不同意，最后決定由張某擔(dān)任合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人。(2)丁公司私自代表該合伙企業(yè)與B公司進(jìn)行交易，由此給合伙企業(yè)造成損失8萬(wàn)元。B公司不知丁公司為有限合伙人，張某認(rèn)為該損失應(yīng)由丁公司單獨(dú)承擔(dān)。(3)張某入伙的資金共3萬(wàn)元，是從朋友劉某處借入的，一直未還。劉某在經(jīng)濟(jì)交易中欠合伙企業(yè)款項(xiàng)2萬(wàn)元，劉某認(rèn)為，張某、劉某及合伙企業(yè)三者之間的債權(quán)、債務(wù)應(yīng)相互抵消2萬(wàn)元，剩余1萬(wàn)元作為劉某入伙的出資，代替張某行使合伙人的權(quán)利。

(4)丙公司以其在合伙企業(yè)中擁有的財(cái)產(chǎn)份額為C公司的債務(wù)出質(zhì)，其他合伙人認(rèn)為丙公司的行為違反了《合伙企業(yè)法》的規(guī)定。丙公司認(rèn)為事先在合伙協(xié)議中無(wú)禁止性規(guī)定，自己的行為合法。

(5)合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)一段時(shí)間后，實(shí)現(xiàn)部分利潤(rùn)，擬進(jìn)行利潤(rùn)分配，但合伙協(xié)議沒(méi)有約定利潤(rùn)分配比例，合伙人之間沒(méi)有就利潤(rùn)分配方案達(dá)成統(tǒng)一意見(jiàn)。

(6)合伙人之間因多次發(fā)生矛盾，合伙企業(yè)決定解散。經(jīng)查，合伙企業(yè)全部資產(chǎn)為30萬(wàn)元，所欠債務(wù)共50萬(wàn)元，其中，欠職工工資計(jì)6萬(wàn)元、欠交稅款9萬(wàn)元、欠銀行貸款26萬(wàn)元。另外發(fā)生清算費(fèi)用1.4萬(wàn)元。問(wèn)題

(1)丙公司認(rèn)為自己應(yīng)當(dāng)成為合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人的觀點(diǎn)是否正確？說(shuō)明理由。

(2)丁公司與B公司的交易造成的損失應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)？說(shuō)明理由。

(3)劉某的說(shuō)法是否正確？說(shuō)明理由。

(4)丙公司的出質(zhì)行為是否合法？說(shuō)明理由。

(5)該合伙企業(yè)應(yīng)如何分配利潤(rùn)？

(6)該合伙企業(yè)清算時(shí)，財(cái)產(chǎn)應(yīng)如何分配？

(7)若欠銀行的貸款不能全部清償，銀行要求丁公司償還差額部分是否正確？說(shuō)明理由。參考答案分析

(1)丙的觀點(diǎn)錯(cuò)誤。根據(jù)規(guī)定，有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。丙為有限合伙人，不能成為有限合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行人。

(2)損失應(yīng)由丁公司承擔(dān)。根據(jù)規(guī)定，有限合伙人未經(jīng)授權(quán)以有限合伙企業(yè)名義與他人進(jìn)行交易，給有限合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，該有限合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

(3)劉某的說(shuō)法不正確。根據(jù)規(guī)定，合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無(wú)關(guān)的債務(wù)，相關(guān)債權(quán)人不得以其債權(quán)抵消其對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)，也不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)的權(quán)利。

(4)丙公司的出質(zhì)行為合法。根據(jù)規(guī)定，有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。

(5)合伙企業(yè)的利潤(rùn)分配、虧損分擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實(shí)繳出資比例分配、分擔(dān)；無(wú)法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)。

(6)該合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先撥付清算費(fèi)用1.4萬(wàn)元后，剩余部分按下列順序清償：①支付所欠職工工資6萬(wàn)元；②支付所欠稅款9萬(wàn)元；③剩余部分13.6萬(wàn)元支付所欠銀行的貸款。

(7)銀行的要求不正確。丁公司為有限合伙人，根據(jù)規(guī)定，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任(應(yīng)由張某和李某承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任)。案例：某國(guó)有企業(yè)A與某集體企業(yè)B、某研究所C達(dá)成協(xié)議，決定共同出資設(shè)立一個(gè)以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主的有限責(zé)任公司。該公司名稱(chēng)為：“大連機(jī)床制造公司”。約定由A辦理公司登記注冊(cè)手續(xù)。其章程規(guī)定：

公司的注冊(cè)資本為15萬(wàn)元。A、B、C各出資5萬(wàn)元。其中：A用貨幣出資2萬(wàn)元，用機(jī)器設(shè)備作價(jià)出資3萬(wàn)元；B用土地使用權(quán)作價(jià)出資3萬(wàn)元、貨幣出資2萬(wàn)元，一年后繳付；C用商業(yè)秘密作價(jià)2萬(wàn)，股權(quán)作價(jià)出資3萬(wàn)元。

A于協(xié)議達(dá)成當(dāng)月即向工商局申請(qǐng)了名稱(chēng)預(yù)核，但在進(jìn)行環(huán)評(píng)時(shí)因三廢排放不合格而擱淺，一年以后，再向工商申請(qǐng)登記，工商拒絕。A、C要求抽回出資，B不同意。B認(rèn)為，協(xié)議已簽訂，出資已繳納，章程已制定簽字，公司在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成立，要求抽回出資，屬于違法的。問(wèn)：（1）擬設(shè)立公司的章程有無(wú)問(wèn)題？（2）案件應(yīng)該如何處理？B的理由成立嗎？（3）假如公司成立，B一年后未履行出資義務(wù)該怎么辦？（4）C的股權(quán)在出資后不久就因股市下跌而貶值怎么辦？

C作為出資的商業(yè)秘密在后來(lái)公司的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)沒(méi)有實(shí)際的商業(yè)價(jià)值該怎么辦？股權(quán)包括上市公司和非上市公司股權(quán)。股權(quán)出資后股權(quán)價(jià)值可能發(fā)生變動(dòng)，暴漲暴跌亦為尋常。有人說(shuō)股權(quán)不能作價(jià)出資，上市公司股票變得不一，今天二十，明天兩毛，這不坑了公司嗎，大家說(shuō)可否？可以！為什么？上市公司股票以收盤(pán)價(jià)完全可以確定它的價(jià)格，然后去證券登記公司辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)，過(guò)戶(hù)到公司名下，公司就是該公司的股東。你老想著該公司的股價(jià)下跌，你怎么沒(méi)有想著股票從二十塊錢(qián)向更高的價(jià)格發(fā)展呢？最重要的問(wèn)題就在于，在衡量股東出資的真實(shí)性、充分性、合法性、有效性的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)拿股東履行出資義務(wù)的時(shí)點(diǎn)去判斷。例：下列選項(xiàng)中，在2004年1月不得擔(dān)任公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的有：

A、甲因賄賂罪，1995年被判4年徒刑附加剝奪政治權(quán)利2年

B、乙擅長(zhǎng)經(jīng)營(yíng)管理，現(xiàn)為工商局長(zhǎng)

C．丙于1999年10月到某企業(yè)任廠長(zhǎng)，該企業(yè)因1999年9月的違法行為被工商機(jī)關(guān)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照

D．丁因妻子炒股失敗已借款15萬(wàn)元，但是以個(gè)人房屋提供了抵押擔(dān)保

【答案】A【例2】某股份有限公司計(jì)劃招聘一名新董事參與本公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以下四人成為候選人，其中哪些不具有公司法規(guī)定的不得擔(dān)任高管人員任職資格的禁止條件？

A、趙某，經(jīng)營(yíng)能力一流，口才尤佳，但因酷愛(ài)行為藝術(shù)曾在夜半裸奔遭人非議

B、錢(qián)某，曾擔(dān)任一家長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)不善的洗浴中心董事，到任后僅一個(gè)上午該公司即破產(chǎn)

C、孫某，曾因強(qiáng)奸一名80歲的老太太被判刑10年，現(xiàn)已釋放3年，一直靠在街頭賣(mài)烤白薯為生

D、李某，現(xiàn)任某市醫(yī)院婦科大夫案例1：A、B、C、D、E五人共同投資設(shè)立了一有限責(zé)任公司。2006年3月13日，該五人訂立了發(fā)起人協(xié)議，具體內(nèi)容如下：該公司注冊(cè)資本總額為人民幣100萬(wàn)元，其中A擬出資20萬(wàn)元人民幣，B擬以廠房作價(jià)出資20萬(wàn)元，C擬以知識(shí)產(chǎn)權(quán)作價(jià)出資30萬(wàn)元，D、E分別擬以勞務(wù)作價(jià)出資為10萬(wàn)元、20萬(wàn)元。公司首次出資15萬(wàn)元，其余部分在公司成立后的2008年12月31日前繳足。公司名稱(chēng)為北京翰林有限責(zé)任公司。委托A辦理公司的申請(qǐng)登記手續(xù)。2006年3月21日A到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾砭稚暾?qǐng)公司設(shè)立登記。工商行政管理局指出了申請(qǐng)人在公司出資方式、名稱(chēng)方面的不合法之處，后經(jīng)A與另外四人商妥均予以糾正。2006年4月7日，A到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾砭诸I(lǐng)取了表明簽發(fā)日期為2006年4月2日的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。A認(rèn)為，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，公司成立應(yīng)當(dāng)公告，于是于2006年4月11日發(fā)出公司成立的公告。公司成立后，A主持首次股東會(huì)，并對(duì)公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)作出決議。請(qǐng)根據(jù)上述材料，回答下列問(wèn)題：（1）A、B、C、D、E訂立的發(fā)起人協(xié)議中不符合公司法規(guī)定的地方有哪些？（2）A認(rèn)為，按照有關(guān)法律規(guī)定翰林公司成立應(yīng)當(dāng)公告，A的觀點(diǎn)是否正確？（3）本題中的翰林公司成立的日期應(yīng)當(dāng)是哪一天？（4）公司成立后的首次股東會(huì)的召開(kāi)程序是否合法？為什么？案例2：甲有限責(zé)任公司有一分公司乙，現(xiàn)甲公司決定將乙分公司成立為一個(gè)A有限責(zé)任公司，但是甲公司與A有限責(zé)任公司有協(xié)議，兩個(gè)公司對(duì)資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)進(jìn)行了協(xié)商，約定對(duì)以前的甲公司的債務(wù)由分立后的甲公司承擔(dān)60%，A公司承擔(dān)40%。分立后不久，有一B公司持有原甲公司所欠200萬(wàn)的借據(jù)，要求甲公司償還。問(wèn)：該債務(wù)如何處理？例1：某火炬化工廠與另一企業(yè)火星化工原料廠決定共同設(shè)立股份有限公司。股份有限公司章程規(guī)定公司注冊(cè)資本為人民幣5千萬(wàn)元。火炬化工廠以廠房、機(jī)器設(shè)備和土地使用權(quán)出資，評(píng)估作價(jià)400萬(wàn)元；火星化工原料廠以原料及廠房出資，經(jīng)評(píng)估作價(jià)200萬(wàn)元；另外，火炬化工廠還以貨幣出資1100萬(wàn)元。公司將以募集方式設(shè)立，除了發(fā)起人按規(guī)定認(rèn)購(gòu)的股份以外，其余股份準(zhǔn)備向社會(huì)公開(kāi)募集。

試分析：

1．發(fā)起人是否符合法定人數(shù)?

2．公司注冊(cè)資本是否符合法定最低限額?

3．發(fā)起人的出資是否符合法律規(guī)定?

4．股份的公開(kāi)募集是否符合《公司法》的規(guī)定?

杏花股份有限公司是興業(yè)實(shí)業(yè)公司與其他兩個(gè)公司在2000年1月15日發(fā)起設(shè)立的。成立時(shí)，發(fā)起人擁有公司股份，公司的董事、經(jīng)理和部分職工也擁有公司的股份。在2003年2月的時(shí)候，興業(yè)公司將其所有的公司記名股15000股，轉(zhuǎn)讓給了宏達(dá)貿(mào)易公司，銀貨兩訖并簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但到年底時(shí)，股票行情下跌，股市蕭條，宏達(dá)公司致函興業(yè)公司，主張上次轉(zhuǎn)讓股票無(wú)效，理由是雖然雙方交換了股款和股票，但這些股票沒(méi)有背書(shū)過(guò)，股轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效，要求退還股款。這時(shí)，公司的部分董事和分管營(yíng)銷(xiāo)的經(jīng)理看到市場(chǎng)行情不好，擔(dān)心損失擴(kuò)大，也開(kāi)始出售自己手里的股票，職工一看這種情況，更是著慌，紛紛拋售股票。案例2——股份的轉(zhuǎn)讓問(wèn)題：興業(yè)公司與宏達(dá)貿(mào)易公司的交易是否有效？杏花公司的董事、經(jīng)理、職工可否轉(zhuǎn)讓自己所持有的本公司股票？杏花公司可否接受李某所轉(zhuǎn)讓的股票或者抵押？與杏花公司有經(jīng)常業(yè)務(wù)來(lái)往的一個(gè)李姓客戶(hù)，他也持有該公司股票，這時(shí)，因購(gòu)入一批假貨被工商查罰，嚴(yán)重虧損，負(fù)債累累，在其債務(wù)中，還欠杏花公司的一筆債，李某找到杏花公司總經(jīng)理，請(qǐng)求杏花公司以市場(chǎng)價(jià)買(mǎi)下他所持有的3000股股票，幫助他度過(guò)難關(guān)。被婉言謝絕后，又提出請(qǐng)杏花公司賒一批貨給他，他愿意以這3000股做抵押。案例２００6年１２月下旬，一家機(jī)械配件廠與一家機(jī)械銷(xiāo)售公司發(fā)生合同糾紛。銷(xiāo)售公司因資金周轉(zhuǎn)困難，無(wú)法按期支付配件廠的29萬(wàn)元的貨款。幾經(jīng)催討未果，機(jī)械廠的廠長(zhǎng)一怒之下提出：如果銷(xiāo)售公司再不支付貨款，將向法院申請(qǐng)宣告它資不抵債，讓銷(xiāo)售公司破產(chǎn)，讓它在法院的破產(chǎn)公告中“亮丑”，看以后誰(shuí)還和它做生意。

機(jī)械配件廠可以申請(qǐng)嗎?

法院會(huì)受理嗎？案例分析2006年5月6日國(guó)有企業(yè)甲市糖廠由于經(jīng)營(yíng)管理不善，長(zhǎng)期虧損，其資產(chǎn)總額為600萬(wàn)，長(zhǎng)期負(fù)債額即高達(dá)1200萬(wàn)，其中到期債務(wù)為800萬(wàn)。糖廠廠長(zhǎng)決定向本企業(yè)所在區(qū)的人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)，法院在征得其上級(jí)主管部門(mén)同意并受理后決定快速解決這起案件，受理次日即召開(kāi)由糖廠廠長(zhǎng)召集并主持的債權(quán)人會(huì)議，該企業(yè)的最大債權(quán)人是乙市的工商銀行，法院指定有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保未放棄優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人潘某擔(dān)任債權(quán)人會(huì)議主席。并裁定糖廠所有的債務(wù)保證人為債權(quán)人會(huì)議成員享有表決權(quán)。后經(jīng)占無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的1/5以上的債權(quán)人請(qǐng)求，法院召開(kāi)了第二次債權(quán)人會(huì)議。此后經(jīng)一段時(shí)間的審理，法院發(fā)現(xiàn)，糖廠的財(cái)產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費(fèi)用，于是裁定破產(chǎn)程序提前終結(jié)，取消債權(quán)人會(huì)議。問(wèn)題：破產(chǎn)程序有哪些不合法？例、企業(yè)破產(chǎn)時(shí)下列哪些財(cái)產(chǎn)應(yīng)屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)？A;宣告破產(chǎn)時(shí)已列入破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)表廠房、設(shè)備和土地使用權(quán)B;破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)程序進(jìn)行期間取得的營(yíng)業(yè)收入C;破產(chǎn)企業(yè)擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)D．破產(chǎn)企業(yè)的擔(dān)保人提供的抵押物和質(zhì)物例、皇都大酒店于2006年3月2日被宣告破產(chǎn)。在破產(chǎn)程序中提出的下列給付請(qǐng)求中，哪些能夠成為破產(chǎn)債權(quán)?

A;某女士于2005年3月被該酒店保安人員毆打致傷，住院治療8個(gè)月，要求賠償醫(yī)療費(fèi)8730元

B.因該酒店歌舞廳從事色情營(yíng)業(yè)，市公安局于2006年2月26日對(duì)其罰款1萬(wàn)元，限7日內(nèi)繳納

C;某旅行社與該酒店簽訂的合同，因酒店被宣告破產(chǎn)而終止，旅行社要求賠償由此造成的損

失18000元

D.該酒店經(jīng)理以酒店名義借用某公司小轎車(chē)一輛供其親屬使用，現(xiàn)該公司要求返還E、該酒店拖欠某市地方稅務(wù)局稅款5萬(wàn)元

案例分析甲公司由于經(jīng)營(yíng)管理不善資不抵債,于2005年3月18日被債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)。3月24日人民法院受理了此案,并將有關(guān)消息通知了甲公司。2005年7月14日,甲公司的上級(jí)主管單位申請(qǐng)對(duì)甲公司進(jìn)行重整。經(jīng)過(guò)法院批準(zhǔn)，并發(fā)布公告,中止破產(chǎn)程序。重整期間,債權(quán)人之一的乙公司發(fā)現(xiàn)甲公司不但經(jīng)營(yíng)狀況沒(méi)有好轉(zhuǎn),反而又負(fù)了一筆新債,并且提前償還了某銀行的一筆借款。于是乙公司就向人民法院申請(qǐng)甲公司破產(chǎn),法院裁定后于2005年10月21日宣告甲公司破產(chǎn)。2005年11月30日,破產(chǎn)程序終結(jié)。但是2005年12月底,人民法院在審理其他案件時(shí)發(fā)現(xiàn),2005年11月,甲公司曾放棄對(duì)某大醫(yī)院的20萬(wàn)元債權(quán),條件是該公司職工在該醫(yī)院治療時(shí)享有優(yōu)厚待遇。案例分析[問(wèn)題]1、本案件有那些做法不符合法律規(guī)定？2、假如經(jīng)查，甲公司欠工商銀行貸款1200萬(wàn)，貸款時(shí)曾提供一套設(shè)備作抵押，該設(shè)備價(jià)值800萬(wàn)；甲公司曾為丙公司向建設(shè)銀行一筆300萬(wàn)的貸款作保證人，現(xiàn)丙公司尚未償還該筆貸款。工商銀行的1200萬(wàn)貸款如何處理？建設(shè)銀行可否申報(bào)債權(quán)？3、重整期未滿(mǎn),可宣告破產(chǎn)嗎?如可程序應(yīng)如何？4、提前償還借款可否？5、對(duì)甲公司放棄的20萬(wàn)元債權(quán)應(yīng)如何處理?2.一器材廠因管理混亂，產(chǎn)品質(zhì)量低劣等原因，嚴(yán)重虧損，被申請(qǐng)破產(chǎn);其企業(yè)的資產(chǎn)狀況如下：應(yīng)收款３１萬(wàn)元應(yīng)付款２３７９萬(wàn)元（其中５００萬(wàn)元為廠房抵押貸款，應(yīng)付未付的職工工資８０萬(wàn)元）庫(kù)存、物資、固定資產(chǎn)折價(jià)后總值為１０５０萬(wàn)元（包括已抵押的廠房）破產(chǎn)費(fèi)用為２０萬(wàn)元。問(wèn)：Ａ．該企業(yè)有多少破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)？Ｂ．破產(chǎn)清償?shù)捻樞驊?yīng)是怎樣的？案例分析提示：1、企業(yè)可以由債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn),也可以由債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)。但不是資不抵債。

~整頓提出超期。應(yīng)在人民法院受理案件后3個(gè)月內(nèi)。

~整頓申請(qǐng)?zhí)岢龊螅髽I(yè)應(yīng)向債權(quán)人會(huì)議提出和解協(xié)議草案，和解協(xié)議通過(guò)并生效后，才能進(jìn)入整頓階段。2、工商銀行的1200萬(wàn)中的800萬(wàn)從抵押財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先受償，其余400萬(wàn)可申報(bào)債權(quán)；建設(shè)銀行可以申報(bào)債權(quán)，破產(chǎn)案件中債務(wù)人作為保證人而被保證的債務(wù)尚未清償?shù)模瑐鶛?quán)人享有是否將其債權(quán)作為破產(chǎn)債權(quán)的選擇權(quán)。3、整頓期間,企業(yè)有三種情形之一的,經(jīng)人民法院裁定,終結(jié)該企業(yè)的整頓,宣告其破產(chǎn)。本案中,甲公司的在整頓階段的財(cái)務(wù)狀況繼續(xù)惡化,不可能達(dá)到整頓目的,故應(yīng)終結(jié)整頓。但終結(jié)整頓,要求宣告破產(chǎn)的申請(qǐng)應(yīng)由債權(quán)人會(huì)議提出,而不是由某一個(gè)債權(quán)人提出。案例分析提示4、整頓期間不可以對(duì)未到期的債務(wù)提前清償;因?yàn)樘崆皟斶€了某一項(xiàng)債務(wù)，對(duì)全體債權(quán)人而言，就難以做到公平清償了

5、法律規(guī)定，整頓期間,放棄自己的債權(quán),自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起一年內(nèi)被查出的,由人民法院追回財(cái)產(chǎn),作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配。本案中,甲公司放棄的20萬(wàn)元債權(quán),在破產(chǎn)程序終結(jié)后一年內(nèi)被查出,應(yīng)作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配。以案說(shuō)法某廠（以下簡(jiǎn)稱(chēng)甲方）與某科研所（以下簡(jiǎn)稱(chēng)乙方）于2005年10月15日簽訂了一份技術(shù)開(kāi)發(fā)合同。合同約定，甲方委托乙方研究開(kāi)發(fā)某太陽(yáng)能發(fā)電裝置。雙方約定，研制費(fèi)由甲方支付，研制出的成果歸甲方使用。4個(gè)月后，乙方研制成功，甲方按約定支付研制費(fèi)，同時(shí)依約定享有成果使用權(quán)。2006年4月乙方將該技術(shù)成果向?qū)＠稚暾?qǐng)發(fā)明創(chuàng)造專(zhuān)利權(quán)。甲方得知后也向?qū)＠稚暾?qǐng)?jiān)摷夹g(shù)的發(fā)明創(chuàng)造專(zhuān)利權(quán)。請(qǐng)問(wèn)：（1）專(zhuān)利權(quán)應(yīng)該屬于哪一方呢？（2）若一方取得專(zhuān)利權(quán)，另一方可以享有什么權(quán)利？以案說(shuō)法（1）該技術(shù)成果的專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)歸乙方所有。因?yàn)?，合同法?39條規(guī)定委托開(kāi)發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外，申請(qǐng)專(zhuān)利的權(quán)利屬于研究開(kāi)發(fā)人。（2）若乙方取得該項(xiàng)技術(shù)的專(zhuān)利權(quán)。委托方可以免費(fèi)實(shí)施該項(xiàng)專(zhuān)利；研究開(kāi)發(fā)方就其發(fā)明創(chuàng)造轉(zhuǎn)讓專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)的，委托方可以?xún)?yōu)先受讓專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)。因此，甲方可以免費(fèi)使用該太陽(yáng)能發(fā)電裝置，并可優(yōu)先受讓該技術(shù)的專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)。1.下列（）發(fā)明創(chuàng)造不能授予專(zhuān)利權(quán)。A.味精B.中成藥C；疾病治療方法D.雜交水稻生產(chǎn)方法2.下列各選項(xiàng)中，哪一選項(xiàng)所列內(nèi)容均屬于專(zhuān)利法保護(hù)的智力成果？A．①關(guān)于一種新化學(xué)元素的發(fā)現(xiàn)；②一種新型高分子材料的聚合方法B．①一種速算方法；②一種演示新計(jì)算方法的教學(xué)用具C；①一種減肥新藥；②一種新型減肥食品D．①一種診斷早期肝癌的新方法；②一種新的放射療法案例分析美國(guó)某公司于1988年5月7日向美國(guó)專(zhuān)利機(jī)構(gòu)提出“防眼疲勞鏡片”發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)。之后，該公司于1988年10月3日以相同的主題內(nèi)容向中國(guó)專(zhuān)利局提出了發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)，同時(shí)提出了優(yōu)先權(quán)書(shū)面聲明，并于1988年12月25日向中國(guó)專(zhuān)利局提交了第一次在美國(guó)提出專(zhuān)利申請(qǐng)的文件副本。中國(guó)某大學(xué)光學(xué)研究所于1988年7月也成功地研制出一種用于減輕因熒屏所造成眼疲勞的鏡片，這種鏡片和美國(guó)某公司的鏡片相比，無(wú)論在具體結(jié)構(gòu)、技術(shù)處理，還是在技術(shù)效果上都是相同的。中國(guó)某大學(xué)光學(xué)研究所于1988年9月10日向中國(guó)專(zhuān)利局提交"保健鏡片"的發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)。（注：中國(guó)、美國(guó)同是1883年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約的加入國(guó)》）

問(wèn)：中國(guó)專(zhuān)利局應(yīng)將專(zhuān)利權(quán)授予給誰(shuí)？為什么？案例分析美籍華人發(fā)明的帽形傘在1998年5月得到專(zhuān)利，之后，自己沒(méi)有資金實(shí)施，這時(shí)，上海制傘廠希望與其合作，制造其帽形傘，但因?yàn)橘M(fèi)用問(wèn)題雙方一直未能取得一致意見(jiàn)，達(dá)不成實(shí)施協(xié)議，于是一直拖著，直到2001年6月，上傘廠申請(qǐng)強(qiáng)制實(shí)施，獲得許可。上傘廠按照該產(chǎn)品利潤(rùn)的4%支付專(zhuān)利使用費(fèi)。因?yàn)樵摦a(chǎn)品上市后銷(xiāo)路很好，不能滿(mǎn)足市場(chǎng)需要，于是，上傘廠與杭州制傘廠達(dá)成協(xié)議，由杭州制傘廠為其提供半成品即傘骨，雙方合作了一年之后，被美籍華人發(fā)現(xiàn)，要求停止這種合作行為，并賠償損失。同時(shí)，該美籍華人又與蘇州一制傘廠達(dá)成該項(xiàng)專(zhuān)利的使用許可協(xié)議。上傘廠認(rèn)為，專(zhuān)利使用費(fèi)是按照該項(xiàng)產(chǎn)品利潤(rùn)的比例支付的，專(zhuān)利權(quán)人并沒(méi)有受到損失，反而是增加了收入的，所以不僅拒絕。反而提出，該美籍華人向蘇州制傘廠的許可協(xié)議，影響了自己的利益，要求停止執(zhí)行。請(qǐng)問(wèn)：上傘廠的理由是否成立？為什么？［案情］光華日用品廠于1999年5月12日，向中國(guó)專(zhuān)利局申請(qǐng)了一種“能容納不同數(shù)量和大小茶杯的托盤(pán)”的實(shí)用新型專(zhuān)利，該專(zhuān)利申請(qǐng)得到批準(zhǔn)，2000年2月20日，獲得了實(shí)用新型專(zhuān)利權(quán)。明月茶具有限公司在上述專(zhuān)利申請(qǐng)日前也獨(dú)立研制出了相同的產(chǎn)品，并于1999年冬月試生產(chǎn)該產(chǎn)品。因產(chǎn)品銷(xiāo)路不錯(cuò)，茶具公司從2000年4月起擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模開(kāi)始大量生產(chǎn)。光華日用品廠發(fā)覺(jué)后，向人民法院提起訴訟，要求明月茶具公司承擔(dān)專(zhuān)利侵權(quán)的法律責(zé)任。[問(wèn)題]明月茶具有限公司的行為是否侵犯了光華日用品廠的專(zhuān)利權(quán)？案例分析“右邊被咬了一口”以及“單片葉子朝右上角翹起”的蘋(píng)果圖形，是美國(guó)蘋(píng)果電腦公司在電腦及相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的重要標(biāo)識(shí)。2000年4月29日，準(zhǔn)備進(jìn)軍中國(guó)服裝鞋帽等行業(yè)的美國(guó)蘋(píng)果電腦公司，向國(guó)家工商局提出注冊(cè)申請(qǐng)，要求將“缺口蘋(píng)果”商標(biāo)使用在服裝、鞋、帽等商品上。而在2000年4月12日，我國(guó)一家皮具公司已提出申請(qǐng)將一個(gè)完整的蘋(píng)果圖形注冊(cè)為商標(biāo)。請(qǐng)問(wèn)：誰(shuí)可以獲得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)？為什么？設(shè)：美國(guó)公司的缺口蘋(píng)果商標(biāo)是用在數(shù)碼相機(jī)上呢？又該如何處理？設(shè)：工商局在同一天接到美國(guó)公司和中國(guó)公司這一申請(qǐng)呢？商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)該授予誰(shuí)？為什么？案例分析美國(guó)“蘋(píng)果”與廣東“蘋(píng)果”雖在構(gòu)圖上存在一些差別，但對(duì)普通消費(fèi)者而言，它們?cè)诿Q(chēng)和含義上均是“蘋(píng)果”，如果兩個(gè)“蘋(píng)果”同時(shí)使用在服裝等商品上，會(huì)使普通消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。所以，可以判定為近似。而在中國(guó)“蘋(píng)果”的申請(qǐng)先于美國(guó)，故而，“缺口蘋(píng)果”不能獲得注冊(cè)。申請(qǐng)?jiān)谙鹊脑瓌t即當(dāng)兩個(gè)或兩個(gè)以上的申請(qǐng)人在同一或者類(lèi)似的商品上以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，提交申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳暾?qǐng)人將獲得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。不同的商品類(lèi)別，可以予以注冊(cè)；對(duì)于兩個(gè)或者兩個(gè)以上的申請(qǐng)人，于同一天在同一種商品或者類(lèi)似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，各申請(qǐng)人應(yīng)按照商標(biāo)局的通知，在30天內(nèi)交送第一次使用該商標(biāo)的日期的證明。同日使用或者均未使用的，各申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商一致的，應(yīng)當(dāng)在30天內(nèi)將書(shū)面協(xié)議報(bào)送商標(biāo)局；超過(guò)30天達(dá)不成協(xié)議的，在商標(biāo)局主持下，由申請(qǐng)人抽簽決定，或者由商標(biāo)局裁定。1.商標(biāo)局接受了一批商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的,經(jīng)審查,應(yīng)依法駁回哪些商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)?()。

A；在商標(biāo)的右下角貼上印有中華人民共和國(guó)國(guó)旗的圖案

B；“雪茄牌”香煙

C；“紅十字”牌創(chuàng)可貼

D.“白雪”牌鋼筆2.商標(biāo)局接受了一批商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，經(jīng)審查，依法駁回（）的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。

A；“蠶絲牌”絲綢B；“長(zhǎng)壽牌”卷煙

C“幸福牌”奶糖D；“桂花牌”桂花糖3.商標(biāo)使用的文字、圖形或者其組合，應(yīng)當(dāng)有（）。

A，新穎性B，創(chuàng)造性

C；顯著特征、便于識(shí)別D，富有美感并適于應(yīng)用案例分析從1988年1989年間，工商行政管理機(jī)關(guān)在杭州市場(chǎng)上發(fā)現(xiàn)一種由杭州某酒廠生產(chǎn)的注冊(cè)商標(biāo)為“天下景”的葡萄酒，其外包裝的正面和兩側(cè)的圖形、字體、色彩與美國(guó)菲利浦莫里斯公司生產(chǎn)的“萬(wàn)寶路”卷煙包裝盒基本相似，就連封口上印的商標(biāo)與“萬(wàn)寶路”卷煙封口都相近似。

“萬(wàn)寶路”和“Marlboro”商標(biāo)是美國(guó)菲利普莫里斯有限公司使用在卷煙上的馳名商標(biāo)，已在我國(guó)注冊(cè)（商標(biāo)注冊(cè)號(hào)分別為352035、2794737）。該商標(biāo)在市場(chǎng)上早以成為消費(fèi)者熟知的信譽(yù)很高的商標(biāo)。

杭州工商行政管理局依法責(zé)令杭州某酒廠停止銷(xiāo)售該種葡萄酒，收繳“天下景”葡萄酒的全部外包裝，并對(duì)該廠予以罰款。

提問(wèn)：1、依據(jù)《巴黎公約》的規(guī)定，“萬(wàn)寶路”和Marlboro”商標(biāo)即使未在我國(guó)注冊(cè)，是否也應(yīng)受我國(guó)法律保護(hù)？

2、你認(rèn)為杭州工商行政管理局的處罰是否正確，為什么？原告紅河卷煙廠訴被告昆明市宜良金象洗滌用品有限公司生產(chǎn)的無(wú)磷洗衣粉北京國(guó)美電器有限公司訴武漢國(guó)之美百貨；寶潔公司訴上海晨鉉智能科技發(fā)展有限公司域名注冊(cè)“safeguard/舒膚佳”以案說(shuō)法某鞋廠，為解決所生產(chǎn)的鞋子銷(xiāo)路不好的問(wèn)題，從一個(gè)體商販處購(gòu)買(mǎi)了1萬(wàn)只“耐克”商標(biāo)，貼附在本廠生產(chǎn)的運(yùn)動(dòng)鞋上，該批運(yùn)動(dòng)鞋全部由本市百貨商場(chǎng)經(jīng)銷(xiāo)出售。試判斷：本案是否涉及侵權(quán)，那些行為屬于侵權(quán)行為？以案說(shuō)法甲公司業(yè)主，在1998年注冊(cè)了商標(biāo)生產(chǎn)產(chǎn)品。今年發(fā)現(xiàn)乙經(jīng)營(yíng)者假冒該公司的商標(biāo)造假、售假。甲告到了質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局，現(xiàn)在該局查封了乙經(jīng)營(yíng)者的假貨100多萬(wàn)元，可是沒(méi)有查清楚其一共賣(mài)了多少假貨。分析：1、甲可以通過(guò)哪些途徑解決這個(gè)問(wèn)題呢？只能向法院起訴嗎？2、甲可以要求乙賠償多少損失呢？又怎么計(jì)算呢？甲聽(tīng)說(shuō)是按照侵權(quán)者所獲得的利潤(rùn)計(jì)算的，可是現(xiàn)在查不清楚其獲得的利潤(rùn)的數(shù)字（估計(jì)有幾百萬(wàn)），具體賠償額通過(guò)什么方式確定呢？案例甲公司與乙公司簽訂一份秘密從境外買(mǎi)賣(mài)免稅香煙并運(yùn)至國(guó)內(nèi)銷(xiāo)售的合同。甲公司依雙方約定，按期將香煙運(yùn)至境內(nèi)，但乙公司提走貨物后，以目前賬上無(wú)錢(qián)為由，要求暫緩支付貨款，甲公司同意。3個(gè)月后，乙公司仍未支付貨款，甲公司多次索要無(wú)果，遂向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V要求乙公司支付貨款并支付違約金。試分析：（1）該合同是否具有法律效力？為什么？（2）應(yīng)如何處理？（1）該合同屬于無(wú)效合同。依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；②惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會(huì)公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”，甲公司與乙公司之間的買(mǎi)賣(mài)合同屬于違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同，故為無(wú)效合同。（2）由于合同為無(wú)效合同，合同自始、絕對(duì)、確定、永久沒(méi)有法律拘束力，因此法院應(yīng)駁回甲公司的訴訟請(qǐng)求。同時(shí)，甲公司和乙公司的交易損害了國(guó)家利益，法院可以采取民事制裁措施，沒(méi)收雙方用于交易的財(cái)產(chǎn)。以案說(shuō)法曹某與陳某兩人是好朋友，一日，曹某到陳某家作客，曹某見(jiàn)陳某家里有一幅畫(huà)很是喜歡，陳某見(jiàn)狀對(duì)曹某說(shuō)讓我先掛幾天就送給你，曹某表示不信，陳某當(dāng)即立據(jù)為憑，后因曹某與陳某兩人因事發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)導(dǎo)致關(guān)系惡化，陳某一直也就沒(méi)有將畫(huà)給曹某，曹某很生氣，拿著陳某所立憑據(jù)找陳某索要畫(huà)不成，遂曹某起訴至法院，要求陳某承擔(dān)違約責(zé)任。試分析：（1）陳某與曹某所訂立的合同是那類(lèi)合同？（2）法院會(huì)支持曹某的主張嗎？為什么？解答：（1）陳某與曹某所訂立的合同是贈(zèng)與合同——諾成性合同。（2）法院會(huì)支持曹某的主張。因?yàn)槭紫?，我?guó)《合同法》上所規(guī)定的贈(zèng)與合同屬于諾成合同，只要雙方協(xié)商一致，合同關(guān)系即可以成立，符合合同生效條件，即從成立之時(shí)起生效。其次，盡管《合同法》第186條第1款規(guī)定“贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷(xiāo)贈(zèng)與。”但本案中，直至曹某起訴，陳某也沒(méi)有行使任意撤銷(xiāo)權(quán)，贈(zèng)與合同仍有法律拘束力。所以陳某應(yīng)對(duì)曹某承擔(dān)違約責(zé)任。以案說(shuō)法錢(qián)某在外地工作，將兒子送入北京一學(xué)校上學(xué)，并托北京的同學(xué)孫某抽空去照顧兒子的生活，孫某非常盡心，常去照顧錢(qián)某的兒子的生活，錢(qián)某在感動(dòng)之余，就決定將自己的一臺(tái)八成新的手提電腦送給對(duì)方。請(qǐng)思考下列問(wèn)題：（1）如果錢(qián)某在贈(zèng)與孫某手提電腦時(shí)，要求孫某在接受贈(zèng)與的同時(shí)必須在以后的三年里一如既往地對(duì)自己的兒子盡到照顧義務(wù)，那么，合同的性質(zhì)是什么？（2）如果孫某沒(méi)有按照約定照顧錢(qián)某的兒子，錢(qián)某在交付手提電腦后是否可以撤銷(xiāo)贈(zèng)與？為什么？解答：（1）是屬于附義務(wù)的贈(zèng)與。就不再是純粹的單務(wù)合同了。（2）附義務(wù)的贈(zèng)與合同，在贈(zèng)與物權(quán)利移轉(zhuǎn)后，如果接受者未履行約定義務(wù)，贈(zèng)與人可以撤銷(xiāo)贈(zèng)與合同。案例某山區(qū)農(nóng)民趙某家中有一清朝花瓶，系趙某祖父所留。李某通過(guò)他人得知此事，遂上門(mén)索購(gòu)。趙某不知該花瓶真實(shí)價(jià)值，李某用15000元買(mǎi)下。隨后，李某將該花瓶送至某古董店，賣(mài)得價(jià)款11萬(wàn)元。趙某在一個(gè)月后得知此事，認(rèn)為李某欺騙了自己，通過(guò)許多渠道找到李某，要求李某退回花瓶。李某以買(mǎi)賣(mài)花瓶是雙方自愿的，不存在欺騙，拒絕趙某的請(qǐng)求。經(jīng)人指點(diǎn)，趙某到李某所在地人民法院提起訴訟，請(qǐng)求撤銷(xiāo)合同，并請(qǐng)求李某返還該花瓶。請(qǐng)問(wèn)：

1）本合同是否存在問(wèn)題？

2）趙某的訴訟請(qǐng)求有無(wú)法律依據(jù)？為什么？

3）法院應(yīng)如何處理？（1）不符合意思表示一致的要求；（2）趙某的訴訟請(qǐng)求有法律依據(jù)。李某與趙某之間的合同屬于顯失公平的買(mǎi)賣(mài)合同，非趙某真實(shí)意思；系由于趙某欠缺交易經(jīng)驗(yàn)所致，因此趙某有權(quán)依據(jù)《合同法》的規(guī)定，請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)合同。買(mǎi)賣(mài)合同一旦被撤銷(xiāo)，合同即自始沒(méi)有法律約束力，依據(jù)《合同法》的規(guī)定，趙某有權(quán)請(qǐng)求李某返還財(cái)產(chǎn)。（3）法院應(yīng)根據(jù)《合同法》的規(guī)定撤銷(xiāo)該買(mǎi)賣(mài)合同。并依法要求李某將花瓶退還給趙某，趙某將收到的花瓶款退還給李某。若李某愿意支付與該花瓶?jī)r(jià)值相當(dāng)?shù)膬r(jià)款，趙某也同意接受，趙某可以不用撤銷(xiāo)該合同，由李某補(bǔ)齊余下的價(jià)款即可。例1.合同法不適用于()A.出版合同B；收養(yǎng)合同C.土地使用權(quán)合同D.質(zhì)押合同

例2.在下列哪種情形中，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生合同法律關(guān)系()A.甲拾得乙遺失的一塊手表B.甲邀請(qǐng)乙看球賽，乙因?yàn)橛惺聸](méi)有前去赴約C；甲因放暑假，將一臺(tái)電腦放入乙家D.甲魚(yú)塘之魚(yú)跳入乙魚(yú)塘

以案說(shuō)法甲企業(yè)經(jīng)理與乙企業(yè)經(jīng)理為多年好友，一日相遇，酒桌上達(dá)成口頭協(xié)議，由乙企業(yè)在半年之內(nèi)供應(yīng)甲企業(yè)50噸鋼材。三個(gè)月后，乙企業(yè)以原定鋼材價(jià)格過(guò)低為由要求加價(jià)，并提出，如果甲企業(yè)表示同意，雙方立即簽訂書(shū)面合同，否則，乙企業(yè)將不能按期供貨。甲企業(yè)表示反對(duì)，并聲稱(chēng)，如乙企業(yè)到期不履行協(xié)議，將向法院起訴。試分析：此案中，雙方當(dāng)事人簽訂的合同有無(wú)法律效力？為什么？訂立的形式解答要點(diǎn)：雙方當(dāng)事人簽訂的口頭合同具有法律約束力。依據(jù)《合同法》第10條的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同可以采用口頭形式，但法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。買(mǎi)賣(mài)合同在《合同法》上屬于不要式合同，不采取書(shū)面形式對(duì)買(mǎi)賣(mài)合同效力沒(méi)有影響。依據(jù)《合同法》第44條的規(guī)定，依法成立的合同，自成立之時(shí)起生效。本案中雙方當(dāng)事人之間的買(mǎi)賣(mài)合同屬于生效的買(mǎi)賣(mài)合同，雙方當(dāng)事人理應(yīng)按照《合同法》合同必須嚴(yán)格遵守的規(guī)則，履行自己的合同義務(wù)以案說(shuō)法合同還有什么形式呢？以案說(shuō)法甲廠向乙單位去函表示：“本廠生產(chǎn)的W型電話機(jī)，每臺(tái)單價(jià)90元。如果貴單位需要，請(qǐng)與我廠聯(lián)系。”乙單位回函：“我部門(mén)愿向貴廠訂購(gòu)W型電話機(jī)500臺(tái)，每臺(tái)單價(jià)85元?！?個(gè)月后，乙單位收到甲廠發(fā)來(lái)的500臺(tái)電話機(jī)，但每臺(tái)價(jià)格仍為90元，于是拒收。為此甲廠以乙單位違約為由起訴于法院。試分析：乙單位是否違約？為什么？解題要點(diǎn)：乙單位不違約。因?yàn)楹贤€未成立。乙單位對(duì)甲廠的回函是一個(gè)附條件的新要約，因其對(duì)甲廠的要約作出了實(shí)質(zhì)性變更，這一行為并不是承諾，而是一個(gè)新要約?！逗贤ā返?0條規(guī)定“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。……”乙單位的回函對(duì)甲廠電話機(jī)的報(bào)價(jià)提出異議，屬于實(shí)質(zhì)性變更，故為新要約。因此，該合同沒(méi)有成立，乙單位并不承擔(dān)任何違約責(zé)任。【例題】甲公司于3月5日向乙企業(yè)發(fā)出簽定合同的要約信函。3月8日乙企業(yè)收到甲公司聲名該要約作廢的傳真。3月10日乙公司收到該要約的信函。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲公司發(fā)出傳真聲名要約作廢的行為屬于（）。

A；要約撤回

B.要約撤銷(xiāo)

C.要約生效

D.要約失效

案例分析某果品公司因市場(chǎng)上西瓜脫銷(xiāo)，向新疆青峰農(nóng)場(chǎng)、杏花農(nóng)場(chǎng)、紅星農(nóng)場(chǎng)發(fā)出一份函電：“因我市市場(chǎng)西瓜脫銷(xiāo)，不知貴方能否供應(yīng)。如有充足貨源，我公司欲購(gòu)十個(gè)冷凍火車(chē)皮。望能及時(shí)回電與我公司聯(lián)系協(xié)商相關(guān)事宜?！比肄r(nóng)場(chǎng)受到函電后都先后向果品公司回復(fù)了函電，表明有貨并注明價(jià)格（不含運(yùn)費(fèi)）及可到貨時(shí)間，而青峰農(nóng)場(chǎng)因西瓜豐收，正愁沒(méi)有銷(xiāo)路，在復(fù)函同時(shí)，立即組織十個(gè)車(chē)皮貨物給果品公司發(fā)去，并隨即回電：“十個(gè)車(chē)皮的貨已發(fā)出，請(qǐng)注意查收?！痹谠撆鞴纤瓦_(dá)之前，果品公司了解到杏花農(nóng)場(chǎng)的西瓜質(zhì)量好，且價(jià)格合理，于是向該農(nóng)場(chǎng)回電：“我公司愿購(gòu)10車(chē)皮，盼速發(fā)貨，運(yùn)費(fèi)我公司負(fù)擔(dān)”。同時(shí)向青峰農(nóng)場(chǎng)復(fù)電：“已購(gòu)杏花農(nóng)場(chǎng)西瓜，貴方發(fā)來(lái)的貨，我公司不能接收，望能通知承運(yùn)方立即停發(fā)?！钡蜇浳镆呀?jīng)起運(yùn)，農(nóng)場(chǎng)不能改賣(mài)他人。次日上午即接到杏花農(nóng)場(chǎng)回電，稱(chēng)當(dāng)日可發(fā)貨。下午，青峰農(nóng)場(chǎng)西瓜送到，為此，果品公司拒收，青峰農(nóng)場(chǎng)指責(zé)果品公司違約，并向法院起訴。

試分析：１、果品公司向三家農(nóng)場(chǎng)分別發(fā)函的行為，屬于什么行為？本案中誰(shuí)是要約人？誰(shuí)又是承諾人？果品公司與杏花農(nóng)場(chǎng)的合同是否成立，為什么？

2、果品公司與青峰農(nóng)場(chǎng)的合同是否成立？果品公司是否有義務(wù)接受其貨物？本案中青峰農(nóng)場(chǎng)的損失應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)？

3、合同訂立的程序包括那幾個(gè)階段？1、要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別，邀請(qǐng)不受約束。果品公司的函電并沒(méi)有包含合同主要條款，價(jià)格等故為邀請(qǐng)。三家農(nóng)場(chǎng)則內(nèi)容具體明確，為要約。第二份向杏花農(nóng)場(chǎng)的函電內(nèi)容符合承諾的要件。且函電次日，杏花農(nóng)場(chǎng)以回電當(dāng)日發(fā)貨，說(shuō)明承諾通知到達(dá)要約人，合同生效。2、果品公司給青峰農(nóng)場(chǎng)的傳真是詢(xún)問(wèn)農(nóng)場(chǎng)是否有貨源，雖然該公司在給農(nóng)場(chǎng)的傳真中提出了具體數(shù)量和品種，但同時(shí)希望農(nóng)場(chǎng)回電通報(bào)情況。因此，果品公司的傳真具有要約邀請(qǐng)的特點(diǎn)。農(nóng)場(chǎng)沒(méi)有按果品公司的傳真要求通報(bào)情況，在直接向果品公司發(fā)貨后，才向果品公司回電的行為，因沒(méi)有要約而不具有承諾的性質(zhì)，相反倒具有要約的性質(zhì)。果品公司并未承諾，故合同不成立。青峰發(fā)貨非履約行為，果品公司無(wú)義務(wù)接受。其損失只能自己承擔(dān)。如果果品公司接收這批貨，這一行為就具有承諾性質(zhì)，合同就成立。但由于果品公司拒絕接收貨物，故此買(mǎi)賣(mài)沒(méi)有承諾，合同不成立。3、合同的訂立主要包括要約與承諾兩個(gè)階段，承諾生效，合同即告成立。案例分析2005年10月5日，翠華商廈函告元迅公司，要求購(gòu)買(mǎi)200臺(tái)VCD，單價(jià)為每臺(tái)1300元，如能滿(mǎn)足要求，于接信后10天內(nèi)電復(fù)或函復(fù)告之。元迅公司于10月7日接到此信函。因當(dāng)時(shí)市場(chǎng)VCD銷(xiāo)售勢(shì)頭良好，元迅公司認(rèn)為單機(jī)訂購(gòu)價(jià)格太低，就沒(méi)有立即答復(fù)。孰料，10月17日，元迅公司突然探聽(tīng)到國(guó)內(nèi)VCD生產(chǎn)大公司欲于10月20日挑起VCD降價(jià)大戰(zhàn)，單機(jī)價(jià)格馬上會(huì)降至1000元左右，以擴(kuò)大其市場(chǎng)份額。這必然會(huì)引起其它廠商的競(jìng)相降價(jià)。元迅公司于是開(kāi)始作出反應(yīng)，于17日下午電復(fù)翠華商廈，同意其所提條件，保證供貨。然而，翠華商廈也同時(shí)探聽(tīng)到此信息，其于17日下午亦電告元迅公司，撤銷(xiāo)其于5日作出的要約。雙方均于18日上午才收到對(duì)方的電報(bào)，于是就承諾是否生效，雙方產(chǎn)生了糾葛。

請(qǐng)分析

1、翠華商廈的函電是否屬于要約？若是，是否有效？（10天內(nèi)有效）2、元迅公司17日的函電屬于什么行為？（新要約）倘使翠華商廈當(dāng)即表示接受呢？（承諾）[VCD購(gòu)銷(xiāo)案]以案說(shuō)法甲對(duì)乙表示，自己有一批新型的電腦，可以出售給乙，價(jià)金每臺(tái)3000元，總價(jià)50萬(wàn)元。乙看了樣品后，表示滿(mǎn)意，進(jìn)而希望看看全部的貨，雙方約定過(guò)幾天再聯(lián)系簽訂合同。次日，丙與乙聯(lián)系，以單價(jià)2900元，總價(jià)45萬(wàn)元出售給乙同型號(hào)同數(shù)量的電腦。乙表示看樣品后再說(shuō)，丙見(jiàn)乙誠(chéng)意不大，于是轉(zhuǎn)與丁聯(lián)系后成交；但甲在第四天提出，自己意思表示錯(cuò)誤，要求撤銷(xiāo)與乙的買(mǎi)賣(mài)契約。這樣，乙就兩頭落空，喪失了與丙訂立有利契約的機(jī)會(huì)。乙向甲要求5萬(wàn)元損害的賠償。乙的要求是否于法有據(jù)呢？如果有，根據(jù)是什么呢？締約過(guò)失責(zé)任介紹4方面內(nèi)容以案說(shuō)法霍夫曼希望購(gòu)買(mǎi)紅貓頭鷹店的特許權(quán)，紅貓頭鷹店提出霍夫曼必須具備足夠的經(jīng)驗(yàn)，并投資18000美元?；舴蚵鼮榇速u(mài)掉了其面包店，購(gòu)買(mǎi)了一個(gè)小雜貨店，搬進(jìn)另一個(gè)城市，并購(gòu)買(mǎi)了一塊地，這些行為都獲得了紅貓頭鷹店的贊同。但由于紅貓頭鷹店要求霍夫曼增加投資，遭到霍夫曼的拒絕，雙方未能締約?；舴蚵蠹t貓頭鷹店賠償損失。法院認(rèn)為霍夫曼不能根據(jù)“允諾不得反悔”原則要求紅貓頭鷹店必須與其訂約，但霍夫曼可以要求紅貓頭鷹店賠償因其行為而給霍夫曼造成了信賴(lài)?yán)娴膿p失。在此案中，雙方的實(shí)際接觸已經(jīng)臨近合同的承諾，霍夫曼基于對(duì)合同簽訂的信任賣(mài)掉自己的小店，并購(gòu)買(mǎi)的土地，付出了許多的精力和費(fèi)用，但最終因?yàn)榧t貓頭鷹店未能及早告知需要增加費(fèi)用的原因，未能締約，霍夫曼為此而付出的費(fèi)用無(wú)法得到彌補(bǔ)。因此紅貓頭鷹店構(gòu)成了締約過(guò)失責(zé)任。以案說(shuō)法甲公司與乙公司訂立一份合同，約定由乙公司在十天內(nèi)，向甲公司提供新鮮蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的單價(jià)1元。乙公司在規(guī)定的期間內(nèi)，向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒絕接受這批小白菜，認(rèn)為自己是職工食堂所消費(fèi)的蔬菜，炊事員有限，不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)不在價(jià)格，也不涉及合同的其他條款，唯有對(duì)合同的標(biāo)的雙方各執(zhí)一詞，甲公司認(rèn)為自己的食堂從來(lái)沒(méi)有買(mǎi)過(guò)小白菜，與乙公司是長(zhǎng)期合作關(guān)系，經(jīng)常向其購(gòu)買(mǎi)蔬菜，每次買(mǎi)的不是大白菜就是蘿卜等容易清洗的蔬菜，乙公司應(yīng)該知道這種情況，但是其仍然送來(lái)了我公司不需要的小白菜，這是曲解了合同標(biāo)的。乙公司稱(chēng)合同的標(biāo)的是蔬菜，小白菜也是蔬菜，甲公司并沒(méi)有說(shuō)清楚要什么樣的蔬菜，合同的標(biāo)的規(guī)定是新鮮蔬菜，而小白菜最新鮮，所以我公司就送了小白菜過(guò)去，這沒(méi)有違反合同的規(guī)定，甲公司稱(chēng)蔬菜就是大白菜或蘿卜的說(shuō)法太過(guò)牽強(qiáng)附會(huì)，既沒(méi)有合同依據(jù)也沒(méi)有法律依據(jù)，不足為憑。

試分析：（1）什么是合同的標(biāo)的？（2）合同的標(biāo)的應(yīng)該如何約定？作為合同應(yīng)該具備哪些條款？（1）合同約定的權(quán)利義務(wù)所指向的目標(biāo)即為合同的標(biāo)的。（2）標(biāo)的應(yīng)該明確具體地約定，本案的爭(zhēng)議就在于標(biāo)的約定不具體類(lèi)與種不清。①如何解決呢，標(biāo)的爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)按照合同的條款的意思或者訂立合同的目的或交易習(xí)慣原則來(lái)解釋。②乙公司對(duì)合同做出的解釋有點(diǎn)過(guò)于按照自己的意思解釋合同，但是嚴(yán)格按照合同的條款看，其并無(wú)太大的過(guò)錯(cuò)。但是，乙公司的行為與合同法中規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則不太符合，按照誠(chéng)實(shí)信用原則的精神，當(dāng)事人對(duì)合同條款不清楚之處應(yīng)當(dāng)本著協(xié)商的精神履行合同，而不應(yīng)該自己?jiǎn)畏矫娼忉尯贤?，給對(duì)方造成被動(dòng)。③甲公司的主張也缺少法律依據(jù)和合同依據(jù)，只是強(qiáng)調(diào)自己的炊事員少并不能成為自己?jiǎn)畏矫嬷付ê贤瑯?biāo)的的理由。但是根據(jù)甲公司與乙公司長(zhǎng)期合作的事實(shí)，乙公司應(yīng)當(dāng)考慮到甲公司的具體情況，在提供蔬菜前征求甲公司的意見(jiàn)，如果不能達(dá)成一致意見(jiàn)的，應(yīng)該適用交易習(xí)慣原則解釋?zhuān)凑战灰琢?xí)慣原則，甲公司與乙公司經(jīng)常有提供蔬菜的合作關(guān)系，平常時(shí)如何供應(yīng)蔬菜的，在本合同爭(zhēng)議中也應(yīng)當(dāng)參照平時(shí)的交易習(xí)慣確定合同的標(biāo)的。作為一個(gè)完備的合同，其條款應(yīng)當(dāng)具備如下：例題1、（多選）根據(jù)我國(guó)合同法的規(guī)定，下列哪些合同是無(wú)效合同？

A．一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同

B．惡意串通、損害國(guó)家、集體或者第三人的利益而訂立的合同

C．以合法形式掩蓋非法目的的合同

D．損害社會(huì)公共利益的合同以案說(shuō)法某商場(chǎng)新進(jìn)一種CD機(jī)，價(jià)格定為2598元。柜臺(tái)組長(zhǎng)在制作價(jià)簽時(shí)，誤將2598元寫(xiě)為598元。趙某在瀏覽該柜臺(tái)時(shí)發(fā)現(xiàn)該CD機(jī)物美價(jià)廉，于是用信用卡支付1196元購(gòu)買(mǎi)了兩臺(tái)CD機(jī)。一周后，商店盤(pán)點(diǎn)時(shí)，發(fā)現(xiàn)少了4000元，經(jīng)查是柜臺(tái)組長(zhǎng)標(biāo)錯(cuò)價(jià)簽所致。由于趙某用信用卡結(jié)算，所以商店查出是趙某少付了CD機(jī)貨款，找到趙某，提出或補(bǔ)交4000元或退回CD機(jī)，商店退還1196元。趙某認(rèn)為彼此的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系已經(jīng)成立并交易完畢，商店不能反悔，拒絕商店的要求。商店無(wú)奈只得向人民法院起訴，要求趙某返還4000元或CD機(jī)。請(qǐng)大家想一想：（1）商店的訴訟請(qǐng)求有法律依據(jù)嗎？為什么？（2）應(yīng)如何處理？以案說(shuō)法解題要點(diǎn)：（1）商店的訴訟請(qǐng)求有法律依據(jù)。本案屬于重大誤解本案中，當(dāng)事人因?qū)?biāo)的物的價(jià)格的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而實(shí)施了商品買(mǎi)賣(mài)行為。這一錯(cuò)誤不是出賣(mài)人的故意造成，而是因疏忽標(biāo)錯(cuò)價(jià)簽造成，按此價(jià)格出售并非出賣(mài)人的真實(shí)意思表示，屬于重大誤解的民事行為按照《合同法》第54條規(guī)定，因重大誤解訂立的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷(xiāo)合同。按照第58條規(guī)定：合同被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，……基于上述理由，商店的訴訟請(qǐng)求有法律依據(jù)。（2）法院可根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定，裁決趙某將CD機(jī)返還給商店，由柜臺(tái)組長(zhǎng)對(duì)由此造成趙某的損失承擔(dān)責(zé)任。那么，那些合同可以依法撤銷(xiāo)呢？撤銷(xiāo)的規(guī)定和后果又是什么呢？案例分析1999年12月29日，江西省高安市人陳桂林和陳春生合伙收購(gòu)一車(chē)生豬，請(qǐng)羅柳根運(yùn)到福建晉江石獅市銷(xiāo)售，賣(mài)得豬款59250元。返回時(shí)，陳桂林將豬款藏于貨車(chē)臥鋪底下，但未告之羅柳根。到家后，陳桂林發(fā)現(xiàn)車(chē)臥鋪底下的豬款不見(jiàn)了，即向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為證據(jù)不足，未予立案。三人經(jīng)當(dāng)?shù)馗刹空{(diào)解，簽訂了一份承擔(dān)豬款損失的協(xié)議，協(xié)議約定：豬款丟失的責(zé)任，由陳桂林承擔(dān)30000元，陳春生承擔(dān)19250元，羅柳根承擔(dān)10000元的損失。協(xié)議簽訂后，羅柳根反悔，認(rèn)為自己不應(yīng)該承擔(dān)豬款丟失的責(zé)任，陳桂林遂訴至法院。問(wèn)題：1、如果你是法官，你會(huì)支持原告的訴訟請(qǐng)求嗎？為什么？2、羅柳根可以采取什么方法維護(hù)自己的利益呢？

案例分析原告陳桂林將豬款藏放于被告羅柳根車(chē)上，但并未向被告告之此事，因而被告不負(fù)有保管豬款的義務(wù)，對(duì)豬款的丟失不負(fù)任何賠償責(zé)任，故原、被告之間簽訂的協(xié)議顯失公平，屬無(wú)效協(xié)議，據(jù)此，法院應(yīng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。根據(jù)合同法第54條規(guī)定，在訂立合同時(shí)顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)。以案說(shuō)法中學(xué)生趙某，15周歲，身高175公分，但面貌成熟，像二十七、八歲。趙某為了買(mǎi)一輛摩托車(chē)，欲將家中一套閑房賣(mài)掉籌購(gòu)車(chē)款。后托人認(rèn)識(shí)李某，與李某簽訂了購(gòu)房合同，李某支付定金5萬(wàn)元，雙方遂到房屋管理部門(mén)辦理了房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。趙某父親發(fā)現(xiàn)此事后，起訴到法院。試分析：（1）該房屋買(mǎi)賣(mài)合同是否有效？（2）為什么無(wú)效？請(qǐng)說(shuō)明原因。4.下列情形中屬于效力待定合同的有()

A；10周歲的少年出售勞力士金表給40歲的李某

B.5周歲的兒童因發(fā)明創(chuàng)造而接受獎(jiǎng)金

C.成年人甲誤將本為復(fù)制品的油畫(huà)當(dāng)成真品購(gòu)買(mǎi)

D.出租車(chē)司機(jī)借搶救重病人急需租車(chē)之機(jī)將車(chē)價(jià)提高10倍

以案說(shuō)法甲公司與乙公司簽訂一份買(mǎi)賣(mài)木材合同，合同約定買(mǎi)方甲公司應(yīng)在合同生效后15日內(nèi)向賣(mài)方乙公司支付40%的預(yù)付款，乙公司收到預(yù)付款后3日內(nèi)發(fā)貨至甲公司，甲公司收到貨物驗(yàn)收后即結(jié)清余款。乙公司收到甲公司40%預(yù)付款后的2日即發(fā)貨至甲公司。甲公司收到貨物后經(jīng)驗(yàn)收發(fā)現(xiàn)木材質(zhì)量不符合合同約定，遂及時(shí)通知乙公司并拒絕支付余款。試分析：（1）甲公司拒絕支付余款是否合法？（2）甲公司的行為若合法，法律依據(jù)是什么？（3）甲公司行使的是什么權(quán)利？若行使該權(quán)利必須具備什么條件？合同的履行——抗辯權(quán)以案說(shuō)法解題要點(diǎn)：（1）甲公司拒絕支付余款是合法的。（2）《合同法》第67條規(guī)定“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，又先后順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！币夜倦m然將木材如期運(yùn)至甲公司，但其木材質(zhì)量不符合合同約定的質(zhì)量，根據(jù)第67條的規(guī)定，甲公司有權(quán)拒絕支付余款。（3）甲公司行使的是后履行抗辯權(quán)。合同的履行——抗辯權(quán)什么叫抗辯權(quán)，抗辯權(quán)有哪些種類(lèi)？各自的條件是什么？案例分析甲乙兩公司簽訂鋼材購(gòu)買(mǎi)合同，合同約定：乙公司向甲公司提供鋼材，總價(jià)款500萬(wàn)元。甲公司預(yù)支價(jià)款200萬(wàn)元。在甲公司即將支付預(yù)付款前，得知乙公司因原材料供給等問(wèn)題，生產(chǎn)能力驟減，已經(jīng)拖欠丙公司鋼材數(shù)月，無(wú)法按約定數(shù)量交付自己鋼材，并有拖欠丙公司鋼材的證據(jù)證明。于是，甲公司拒絕支付預(yù)付款，除非乙公司能提供一定的擔(dān)保，乙公司拒絕提供擔(dān)保。為此，雙方發(fā)生糾紛并訴至法院。試分析：（1）甲公司拒絕支付余款是否合法？（2）甲公司的行為若合法，法律依據(jù)是什么？（3）甲公司行使的是什么權(quán)利？若行使該權(quán)利必須具備什么條件？應(yīng)承擔(dān)什么義務(wù)？（4）假如乙公司提供了擔(dān)保呢？案例分析（1）甲公司拒絕支付余款是合法的。（2）《合同法》第68條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有……，可以中止履行。本案中甲公司作為先為給付的一方當(dāng)事人，在對(duì)方于締約后生產(chǎn)狀況明顯惡化，且未提供適當(dāng)擔(dān)保，可能危及其債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，可以中止履行合同，保護(hù)權(quán)益不受損害。（3）甲公司行使的是不安抗辯權(quán)。不安抗辯權(quán)的適用條件是：①須是同一雙務(wù)合同所產(chǎn)生的互為對(duì)價(jià)給付的債務(wù)。②互為對(duì)價(jià)給付的雙務(wù)合同規(guī)定有先后履行順序，且應(yīng)先履行債務(wù)的一方的履行期屆至。③應(yīng)后履行債務(wù)的一方當(dāng)事人，在合同依法成立之后，出現(xiàn)喪失或有可能喪失對(duì)待履行債務(wù)的能力。④應(yīng)后履行債務(wù)的當(dāng)事人未能為對(duì)待給付或?yàn)閭鶆?wù)的履行提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保。甲公司的義務(wù)是應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方，對(duì)方提供了擔(dān)保后，先履行人應(yīng)恢復(fù)履行；（4）提供了擔(dān)保，甲公司就應(yīng)該支付預(yù)付款，履行合同之約。（一）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形?！崩}1、甲、乙雙方互負(fù)債務(wù)，沒(méi)有先后履行順序，一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求，一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。這在我國(guó)合同法理論上稱(chēng)作什么權(quán)利？

A．先履行抗辯權(quán)B．先訴抗辯權(quán)C．同時(shí)履行抗辯權(quán)D．不安抗辯權(quán)

2、（多選）下列情況下，債務(wù)人可以中止履行合同義務(wù)：

A．應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對(duì)方經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化的；

B．有確切證據(jù)證明對(duì)方喪失商業(yè)信譽(yù)的；

C．債權(quán)人變更住所未通知債務(wù)人使履行債務(wù)發(fā)生困難的；

D．聽(tīng)說(shuō)對(duì)方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的；

以案說(shuō)法甲公司為開(kāi)發(fā)新項(xiàng)目，急需資金。2000年3月12日，向乙公司借錢(qián)15萬(wàn)元。雙方談妥，乙公司借給甲公司15萬(wàn)元，借期6個(gè)月，月息為銀行貸款利息的1.5倍，至同年9月12日本息一起付清，甲公司為乙公司出具了借據(jù)。甲公司因新項(xiàng)目開(kāi)發(fā)不順利，未盈利，到了9月12日無(wú)法償還欠乙公司的借款。某日，乙公司向甲公司催促還款無(wú)果，但得到一信息，某單位曾向甲公司借款20萬(wàn)元，現(xiàn)已到還款期，某單位正準(zhǔn)備還款，但甲公司讓某單位先不用還款。于是，乙公司向法院起訴，請(qǐng)求甲公司以某單位的還款來(lái)償還債務(wù)，甲公司辯稱(chēng)該債權(quán)已放棄，無(wú)法清償債務(wù)。試分析：（1）甲公司的行為是否構(gòu)成違約？為什么（2）乙公司可以采取什么方法來(lái)保護(hù)自己的利益呢？以案說(shuō)法（1）甲公司的行為已構(gòu)成違約。甲與乙的借貸合同關(guān)系，系自愿訂立，無(wú)違法內(nèi)容，又有書(shū)面借據(jù)，是合法有效的。甲系債務(wù)人，負(fù)有按期清償本息的義務(wù)；其因新項(xiàng)目開(kāi)發(fā)不順利，不能如約履行清償義務(wù)，構(gòu)成違約。（2）乙公司可行使撤銷(xiāo)權(quán)。請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)甲公司的放棄債權(quán)行為。債權(quán)人對(duì)于自己享有的債權(quán)，完全可以根據(jù)自己的意志，決定行使或者放棄。但是，當(dāng)該債權(quán)人另外又系其他債權(quán)人的債務(wù)人時(shí)，如果他放棄債權(quán)的行為使他的債權(quán)人的權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)，他的債權(quán)人享有依法救濟(jì)的權(quán)利。本案中，甲公司放棄對(duì)某單位享有的債權(quán)，表面上是處分自己的權(quán)益，但實(shí)際上卻損害了乙公司的債權(quán)，依照我國(guó)合同法的規(guī)定，乙公司可以行使撤銷(xiāo)權(quán)，撤銷(xiāo)甲公司放棄債權(quán)的行為。（3）乙公司可以行使代位權(quán)。根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定，債權(quán)人可享有代位權(quán)，在債務(wù)人怠于行使自己的到期債權(quán)，危及債權(quán)人的權(quán)利時(shí)，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。乙公司可以直接向某單位行使代位權(quán)。這兩種權(quán)利屬于合同的履行中的保全例：甲欠己1萬(wàn)元借款，甲到期還不起這筆錢(qián)。乙打聽(tīng)到丙欠甲15000元錢(qián)。甲一直沒(méi)有問(wèn)丙催要，乙遂要求丙清償甲的欠款。乙的下列行為中符合代位權(quán)行使的有關(guān)法律規(guī)定的是（）

A、乙以自己的名義要求丙償還債務(wù)

B、乙要求丙將15000元錢(qián)全部?jī)斶€

C、在丙的債務(wù)未到期的情況下，乙要求丙提前償還

D、乙向丙許諾，只要丙償還1萬(wàn)元錢(qián)就可免除其余5000元的債務(wù)

例題1、債權(quán)人以對(duì)自己造成損害為由，請(qǐng)求人民法院予以撤消債務(wù)人的下列那些行為的，人民法院應(yīng)予支持？

A債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)

B債務(wù)人放棄其到期債權(quán)

C債務(wù)人無(wú)償將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與他人

D債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，但受讓人不知該情形

2、甲公司欠乙公司30萬(wàn)元，一直無(wú)力償付，現(xiàn)丙公司欠甲公司20萬(wàn)元，已到期，但甲公司明示放棄對(duì)丙的債權(quán)。對(duì)甲公司的這一行為，乙公司可以采取以下那些措施？A行使代位權(quán)，要求丙償還20萬(wàn)元B請(qǐng)求人民法院撤消甲放棄債權(quán)的行為C乙行使權(quán)利的必要費(fèi)用可向甲主張D乙應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道甲放棄債權(quán)2年內(nèi)行使權(quán)利例題2、BC。第74條撤銷(xiāo)權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

第75條

撤銷(xiāo)權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的，該撤銷(xiāo)權(quán)消滅。1、BC。第74條

因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。A是合同債權(quán)人行使代位權(quán)的情形之一

《合同法解釋?zhuān)ㄒ唬返诙l規(guī)定：債權(quán)人行使撤消權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)【例題】根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，下列財(cái)產(chǎn)中，不得用于抵押的是（）。

A.抵押人所有的房屋和其他地上定著物

B.抵押人所有的交通工具

C；土地所有權(quán)

D.抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有土地使用權(quán)

案例：2005年8月5日，南昌市民趙某看到某店面正在轉(zhuǎn)讓?zhuān)谑锹?lián)系到了店主經(jīng)討價(jià)還價(jià)把店面接下來(lái)了。因?yàn)橘Y金方面的問(wèn)題，趙某為經(jīng)營(yíng)該商店向王某借款五萬(wàn)元，雙方約定借款期限至2006年8月4日止。由第三人趙某的親戚張某在借款合同上簽字并提供擔(dān)保，內(nèi)容為：“張某以其僅有的一房屋作為抵押擔(dān)保趙某按時(shí)歸還借款。”

由于張某的房屋沒(méi)有辦理抵押登記，后來(lái)趙某經(jīng)營(yíng)商店嚴(yán)重虧損于2006年5月關(guān)門(mén)停業(yè)。趙某到期無(wú)法歸還借款。王某多次找趙某催還借款未果，于2006年12月向人民法院起訴趙某、張某，并申請(qǐng)法院訴訟保全。隨后法院派人到房管局查封了張某的房產(chǎn)。張某以房屋提供擔(dān)保時(shí)沒(méi)有經(jīng)過(guò)妻子同意為由向法院提出異議，被法院駁回。問(wèn)：房產(chǎn)抵押擔(dān)保是否有效？張某是否要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任？人民法院查封房屋后是否會(huì)拍賣(mài)房屋？一、沒(méi)有經(jīng)過(guò)登記的房產(chǎn)抵押無(wú)效

關(guān)于房屋抵押的效力問(wèn)題，我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定以城市房地產(chǎn)作為抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。依據(jù)該規(guī)定，合同一方以具有所有權(quán)的房屋作為抵押擔(dān)保的，一定要到房管部門(mén)辦理抵押登記，才能產(chǎn)生法律效力。

在本案中，張某為其親戚趙某借款以房屋作為抵押，沒(méi)有進(jìn)行抵押登記，因此以房屋抵押合同沒(méi)有產(chǎn)生法律效力。

二、張某要承擔(dān)歸還借款的擔(dān)保責(zé)任

雖然張某以房屋抵押擔(dān)保無(wú)效，但張某在借款合同上簽字提供擔(dān)保的責(zé)任依法不能免除。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋第七條規(guī)定，"主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效，債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。"可以說(shuō)趙某和王某之間的借款合同是合法有效的，但張某提供的房屋抵押擔(dān)保無(wú)效，依據(jù)該規(guī)定張某和趙某對(duì)借款應(yīng)依法承擔(dān)連帶還款責(zé)任。

三、法院依法不會(huì)拍賣(mài)房屋

【例題】甲公司以其所持有的乙上市公司依法可轉(zhuǎn)讓股票出質(zhì)向銀行貸款，并與銀行訂立了書(shū)面質(zhì)押合同。根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，該質(zhì)押合同生效的時(shí)間為（）。

A.貸款合同簽訂之日

B.質(zhì)押合同簽訂之日

C.權(quán)利憑證交付之日

D；向登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日

例：某家具廠為某大酒店定作一批紅木家具，分三次交貨，由大酒店提供材料，雙方約定每次交貨時(shí)，酒店應(yīng)將加工費(fèi)付清。在第二次交貨時(shí)，酒店聲稱(chēng)現(xiàn)金周轉(zhuǎn)困難，要求緩一星期。但直至3周后第三批紅木餐臺(tái)已作好，酒店的第二批加工費(fèi)仍未交，那么某家具廠該怎么辦。案例：馮系養(yǎng)雞專(zhuān)業(yè)戶(hù)，為改建雞舍和引進(jìn)良種需資金20萬(wàn)元。馮向陳借款10萬(wàn)元，以自己的一套價(jià)值10萬(wàn)元的音響設(shè)備抵押，雙方立有抵押字據(jù)，但未辦理登記。馮又向朱借款10萬(wàn)元，又以該設(shè)備質(zhì)押，雙方立有質(zhì)押字據(jù)，并將設(shè)備交付朱占有。馮得款后，改造了雞舍，且與縣良種站簽訂了良種雞引進(jìn)合同。合同約定良種雞款共計(jì)2萬(wàn)元，馮預(yù)付定金4千元，違約金按合同總額的10%計(jì)算，馮以銷(xiāo)售肉雞的款項(xiàng)償還良種站的貨款。合同沒(méi)有明確約定合同的履行地點(diǎn)。后縣良種站將良種雞送交馮，要求支付運(yùn)費(fèi)，馮拒絕。因發(fā)生不可抗力事件，馮預(yù)計(jì)的收入落空，馮因不能及時(shí)償還借款和支付貨款而與陳、朱及縣良種站發(fā)生糾紛。訴至法院后，法院查證上述事實(shí)后又查明：朱在占有該設(shè)備期間，不慎將該設(shè)備損壞，送蔣修理。朱無(wú)力交付修理費(fèi)1萬(wàn)元，該設(shè)備現(xiàn)已被蔣留置。[問(wèn)題]（1）馮與陳之間的抵押關(guān)系是否有效？為什么？（2）馮與朱之間的質(zhì)押關(guān)系是否有效？為什么？（3）朱與蔣之間是何種法律關(guān)系？（4）對(duì)該音響設(shè)備陳要求行使抵押權(quán)，蔣要求行使留置權(quán)，應(yīng)由誰(shuí)優(yōu)先行使其權(quán)利？為什么？（5）馮無(wú)力支付縣良種站的貨款，合同中規(guī)定的定金條款和違約金條款可否同時(shí)適用？為什么？

[正確答案]（1）馮、陳之間的抵押關(guān)系有效。馮、陳雙方立有抵押字據(jù)，且根據(jù)《民法通則》和《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，該抵押物并非必須辦理登記的土地使用權(quán)、房地產(chǎn)、林木等，故該字據(jù)有效，在馮、陳之間形成合法的抵押關(guān)系。（2）馮、朱之間的質(zhì)押關(guān)系有效。因?yàn)殡p方立有質(zhì)押字據(jù)，且質(zhì)物已移交質(zhì)權(quán)人占有。（3）朱與蔣之間是承攬合同關(guān)系、留置關(guān)系。朱不慎將設(shè)備損壞而送蔣修理，在朱與蔣之間形成承攬合同關(guān)系。后朱無(wú)力交付修理費(fèi)，該設(shè)備被蔣留置，在二人之間又形成了留置關(guān)系。（4）應(yīng)由蔣優(yōu)先行使留置權(quán)。因抵押物未辦理登記，不得對(duì)抗第三人，故朱不能優(yōu)先行使其權(quán)利。朱與蔣之間，蔣的留置權(quán)有優(yōu)先權(quán)。（5）不可以。因?yàn)檫`約金與定金性質(zhì)是不同的。定金主要起擔(dān)保作用，而違約金是違反合同的責(zé)任形式，二者不能相互代替。根據(jù)《合同法》第116條的規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款，而不能同時(shí)適用。以案說(shuō)法甲方向乙方訂購(gòu)1000臺(tái)電腦，分兩批交貨，時(shí)間為該年的3月30日和6月30日，每次500臺(tái)。由于該電腦市場(chǎng)需求量很大，甲方提出要求乙方3月30日一次性交付1000臺(tái)電腦。但是乙方貨源很緊張，經(jīng)過(guò)雙方反復(fù)協(xié)商，乙方僅答應(yīng)根據(jù)當(dāng)時(shí)的貨源情況，盡量滿(mǎn)足甲方的要求。到3月30日，乙方交付500臺(tái)電腦，甲方指摘乙方違約。雙方關(guān)于變更交付電腦臺(tái)數(shù)的協(xié)商屬于什么行為？乙方是否違約？為什么？由于雙方當(dāng)事人對(duì)3月30日具體的交貨數(shù)量沒(méi)有明確作出變更的約定，所以，在這種情況下推定為合同未變更。甲方無(wú)權(quán)要求乙方在3