論拆封合同可編輯

自從軟件產(chǎn)業(yè)從60年代興起以來，人們關(guān)于軟件保護的爭論從來就沒有停止過。這是由于軟件的開發(fā)需要投入大量的人力、物力，成本高昂，開發(fā)者需要付出巨大的代價，而另一方面軟件的復(fù)制也越來越容易。如何有效地保護權(quán)利人的利益，不僅是理論界更是現(xiàn)實遇到的重大問題。一、拆封合同的性質(zhì)拆封合同又有人稱之為啟封許可證或縮包塑料許可證。拆封合同的內(nèi)容一般封裝在待出售軟件的包裝上，有的則是在你安裝軟件的過程中出現(xiàn)，你必須表示“同意”或“接受”，安裝才能繼續(xù)進行。拆封合同一般以軟件的《最終用戶協(xié)議》的方式表示出來。一般認為拆封合同是一種標準合同或格式合同。我國《合同法》規(guī)定，格式合同是指當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。它是出賣方事先擬定好的，最終用戶只有完全接受或拒絕的選擇。對于最終用戶而言是不公平的，因此，對于拆封合同的效力，各國法律基本上沒有給予明確的說法。作者認為基于對市場經(jīng)濟的需要，以及購買者的大量性和不確定性，應(yīng)該給予出賣方這樣的權(quán)利，有利于提高效率、降低成本、節(jié)約時間。但是，在雙方能夠以合意達成契約的情況下，格式合同應(yīng)無效。這種情況主要出現(xiàn)在某些軟件只針對個別用戶而言的，他們之間完全有能力、有條件通過協(xié)商訂立合同。如果在這樣下，仍然允許出賣方格式合同的存在，對于購買者而言，顯然有失公平。拆封合同的出現(xiàn)是一種自力救濟的行為。由于軟件極易被復(fù)制性，導(dǎo)致著作權(quán)人的權(quán)利很可能被侵害，以及用戶的大量性和不確定性，著作權(quán)人不可能和每一位用戶通過“公力”進行尋求保護，在這樣的情況下，拆封合同作為自力救濟的形式出現(xiàn)了。拆封合同與買賣合同相伴而生，那么它們二者之間的關(guān)系又怎樣呢？一般認為拆封合同是買賣合同所附之條件，拆封合同都以大字寫明，一旦買主打開了軟件的內(nèi)包裝，就被認為是已經(jīng)接受了該條款；如果買主不同意這些條款，在未拆開包裝之前可以把該軟件送還給原來的出售者，出售者將退回買主所得的價款。如微軟公司的WINDOW2000就在其封面上標明：“在使用本產(chǎn)品以前，您必須接受附帶的許可協(xié)議，如果您不接受許可協(xié)議中的條款，應(yīng)立即返還本產(chǎn)品以獲得退款?！钡牵诂F(xiàn)實生活中，有些軟件的拆封合同條款只有在拆封以后，安裝的過程中才能看到，很多最終用戶在看到該協(xié)議時往往沒有耐心閱讀，而直接點擊“接受”按鈕了。此外，很多人有時并不在意包裝上的條款（這種現(xiàn)象非常普遍）。在這樣的情況下，拆封合同就形同虛設(shè)。有人主張，在這種情況下，讓最終用戶承擔責任有失公平，因為他如果看到了拆封合同的條款，他有可能就不購買了。我認為這不能成為免責的理由，原因很簡單，這是由于其自身的原因造成的，他在購買軟件的時候，沒有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)。所以不應(yīng)該免責。拆封合同經(jīng)常被人聯(lián)系到拆封許可，那么二者的關(guān)系如何呢？一般認為，拆封合同一旦被最終用戶接受，即軟件的著作權(quán)人就賦予了最終用戶許可權(quán)，而非所有權(quán)。這同一般的買賣合同是不同的。我國《合同法》規(guī)定買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買收人，買受人支付價款的合同。以此來看，買受人得到的是軟件的所有權(quán)，作為一名普通的軟件消費者，他也許認為軟件買回來以后，他即獲得該軟件的所有權(quán)，可以任意地處置了。由于軟件產(chǎn)品的特殊性，事實并非如此，他對于該軟件的處置，仍然受到許多限制，比方說并不能“無條件”地復(fù)制。之所以說是“無條件”，這是因為法律允許“有條件”地復(fù)制，比如最終用戶可以進行“功能性復(fù)制”，即為了達到使用軟件的目的，可以將其復(fù)制到自己的電腦中，復(fù)制的過程實質(zhì)上就是軟件的安裝過程。根據(jù)香港《版權(quán)條例》第61條的規(guī)定，如計算機程序復(fù)制品的合法使用者為其合法用途所需而復(fù)制該程序，則并不屬侵犯該程序的版權(quán)。之所以對最終用戶的權(quán)利進行限制，因為他并沒有得到軟件的所有權(quán)，而只是許可權(quán)。軟件的所有權(quán)仍然在著作權(quán)人的手里。正如買一本書一樣，表面上你得到了該書的所有權(quán)，而你卻不能對書中的內(nèi)容為侵權(quán)行為。同樣道理，購買軟件的最終用戶，僅僅擁有的是軟件的載體-光盤或磁盤的所有權(quán)，而不是里面的軟件。而當最終用戶將軟件無限制地復(fù)制，實際上侵害了軟件著作權(quán)人的利益。我國《合同法》一百三十七條也規(guī)定：出賣具有知識產(chǎn)權(quán)的計算機軟件等的標的物的，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的以外，該標的物的知識產(chǎn)權(quán)不屬于買受人。二、拆封合同當事人的權(quán)利義務(wù)及其限制拆封合同的基本當事人有兩方：作為擬定合同的出賣方和最終用戶。出賣方有可能是軟件的著作權(quán)人，如我國的金山公司、美國的微軟公司，自己享有著作權(quán)，同時又出售軟件，而有些軟件的著作權(quán)人卻將其經(jīng)濟權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人。在這里，我們只討論第一種情況，后者的情況與前者基本一致。著作權(quán)人作為擬定格式合同者，其權(quán)利相對于最終用戶而言，是不受拘束的。但是這并不等于著作權(quán)人可以隨意擬定，格式合同的擬定首先要遵守公平的原則，我國《合同法》第三十九條第一款規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則，確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)。著作權(quán)人和最終用戶作為平等的當事人，一方不能給另一方強加義務(wù)。我國《合同法》明確規(guī)定了格式條款無效的各種情況：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。（6）提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方權(quán)利的無效；（7）造成對方人身傷害的免責條款無效；（8）因故意或重大過失造成對方損失的免責條款無效。在實踐中，著作權(quán)人擬定的拆封合同，必須在其所享有的權(quán)利范圍內(nèi)行使，即著作權(quán)人行使的權(quán)利范圍以法律賦予它的權(quán)利為限。如美國版權(quán)法規(guī)定，版權(quán)所有人享有下列獨占權(quán)：復(fù)制有關(guān)作品權(quán)；以該作品為基礎(chǔ)派生出（即改編或翻譯出）其它作品；公開發(fā)行有關(guān)作品的復(fù)制品、轉(zhuǎn)讓作品的版權(quán)、以出借或出租有關(guān)作品的形式傳播該作品；公開表演有關(guān)作品；公開展示有關(guān)作品。實際中，拆封合同的擬定者-著作權(quán)人的權(quán)利主要有（1）軟件許可給最終用戶。這里各個公司規(guī)定都相差無幾。如金山公司的WPS2000的“最終用戶協(xié)議”規(guī)定：“金山電腦公司，將本軟件程序的使用權(quán)授予您?！蔽④浌疽苍谄洹白罱K用戶協(xié)議”里規(guī)定最終用戶取得了軟件的許可使用權(quán)。這和我們前面的討論是一致的，但是，這里存在這樣一個問題，即如果最終用戶購買了軟件，他是否有權(quán)利再將該軟件賣給他人呢？最終用戶得到是軟件的許可使用權(quán)，而非軟件的所有權(quán)，因此不應(yīng)該有處分權(quán)。微軟公司在其軟件《最終用戶協(xié)議》明確規(guī)定，“本‘軟件產(chǎn)品’只許可使用，而不出售?！钡撬芊裨賹④浖稗D(zhuǎn)讓”給他人呢？各公司一般規(guī)定有條件地允許轉(zhuǎn)讓。在他方接受拆封合同條款的前提下，可以將軟件轉(zhuǎn)手給另一方使用。如若發(fā)生轉(zhuǎn)手，原文檔及其伴隨文檔的所有拷貝必須一并轉(zhuǎn)交對方，或?qū)⑽崔D(zhuǎn)交的拷貝全部銷毀。對于各公司這樣的規(guī)定，各國法律已基本表示了同意，在審判實踐中，很多國家已經(jīng)承認了該條款的法律地位。（2）對于軟件的附屬品享有版權(quán)。對于軟件（包括但不限于軟件中所含的任何圖像、照片、動畫、錄像、錄音、音樂、文字和附加程序）、隨附的印刷材料、及軟件的任何副本的產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)，歸軟件的著作權(quán)人享有。這在法律上也明確予以了肯定，我國《計算機軟件保護條例》規(guī)定計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。而文檔是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊。可見，我國的法律也是明確保護著作權(quán)人的這些附屬品的版權(quán)的，這是同國際上的做法相一致的。著作權(quán)人的主要義務(wù)體現(xiàn)在擔保條款上：軟件自售出之后，在用戶合理使用的限度內(nèi)，在一定的期限內(nèi)，如金山公司擔保期為九十天，應(yīng)擔保軟件能正常使用。但是由于因事故、濫用或錯誤應(yīng)用導(dǎo)致的載體缺陷，售后擔保無效。有些公司在《最終用戶軟件協(xié)議》規(guī)定對于因軟件的不能正常使用而給用戶帶來的損失，不承擔賠償責任。這樣的規(guī)定明顯違背了公平的原則，用戶購買軟件的目的就是要得到軟件的“使用價值”。如果說由于用戶自身的操作失誤或者其它自身原因?qū)е碌膿p失，著作權(quán)人，即拆封合同的擬定者，不承擔責任可以理解，而由于軟件本身的問題導(dǎo)致的損失也一概不負責任的話，那么用戶的權(quán)益如何得到保障??？對于前者，如果用戶和著作權(quán)人訂立有提供支持服務(wù)的條款，由于著作權(quán)人的服務(wù)不能及時到位而導(dǎo)致的用戶操作失誤，其同樣也不能免責。作為格式合同的當事人-最終用戶面對格式條款只能做出拒絕或完全接受的選擇，完全處于弱勢的地位，如何有效地保護他們的利益，是理論與實務(wù)面臨的重要問題之一。對于最終用戶利益的保護，首先應(yīng)從格式合同著手。由于格式合同沒有體現(xiàn)最終用戶的“意思”，當最終用戶與著作權(quán)人對于拆封合同的條款發(fā)生爭議，應(yīng)遵循“不利于條款提供方的解釋原則”。我國《合同法》第四十一條規(guī)定對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。日常生活中，人們常見的對于最終用戶的義務(wù)的規(guī)定主要有一下方面：（2）用戶不得對軟件進行逆向工程（ReverseEngineering）、反匯編（Disassembly）等。所謂反向工程，又稱為還原工程，是指將他人的目標代碼程序利用反匯編、反編譯軟件使其還原為匯編代碼程序（源代碼程序）。一般軟件開發(fā)是按高級語言源代碼匯編源代碼目標代碼這個順序進行的，這時可將目標代碼還原成源代碼。這個順序正好和軟件開發(fā)順序相反，故稱為反向工程。關(guān)于反向工程是否合法一直是人們爭論的焦點。焦點的根本就是計算機軟件的“順序、結(jié)構(gòu)、組織”是否應(yīng)該保護，對世界影響很大的美國“計算機國際聯(lián)合公司訴阿爾泰案”提出了著名的“三段侵權(quán)認定法”對于軟件“反向工程”保護的爭論，反映了社會利益與著作權(quán)人利益的沖突，對于軟件技術(shù)正在發(fā)展的國家而言，限制了“反向工程”，無疑不利于本國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，反之，著作權(quán)人的利益將無法得到保障。如何平衡二者的利益呢？下文將詳述。（3）不得違反有關(guān)出口限制的規(guī)定。有些國家為了某種目的，限制向他國出口高科技產(chǎn)品，軟件也被列為其中之一。如美國，微軟就在其《最終用戶軟件許可協(xié)議》里規(guī)定，如果該產(chǎn)品寫明不得向美國和加拿大以外的國家銷售時要求軟件用戶不得“直接或非直接將本‘軟件產(chǎn)品’（或一部份之）出口或轉(zhuǎn)口到加拿大以外的其它國家或受美國出口限制的任何個人或?qū)嶓w”。三、利益平衡-對著作權(quán)人的權(quán)利限制在拆封合同中，一方面，著作權(quán)人希望通過擬定條款，使自己的利益得到最大化的保護，同時加快交易過程，提高效率，獲得最大利潤；另一方面，用戶希望以最優(yōu)惠的價格得到軟件，并得到附加服務(wù)。由于用戶處于弱勢地位，不能夠和著作權(quán)人有效地溝通，因此，為了達到利益平衡，通過法律給予著作權(quán)人一些限制是非常必要的。對于軟件著作權(quán)人的限制，“英美法有所謂的合理使用（fairuse）原則，只要他人基于正常理由使用著作權(quán)，且斟酌其使用目的、分量、對原著價值之影響及原著之性質(zhì)等因素可認為未逾合理限度時，不構(gòu)成著作權(quán)之侵害?！敝鳈?quán)人禁止用戶對軟件的復(fù)制，這并不是絕對的，除了上述的“功能性復(fù)制”外，合法持有軟件復(fù)制品的用戶，在不經(jīng)該軟件的著作權(quán)人同意的情況下，為了存檔而制作備份。但這些復(fù)制品不得通過任何方式提供給他人使用。一旦持有者喪失對該軟件的合法持有權(quán)時，這些備份復(fù)制品必須全部銷毀。香港《版權(quán)條例》也有類似的規(guī)定：“計算機程序復(fù)制品的合法使用者，如為合法用途而需要制作該程序的后備復(fù)制品，則不屬侵犯版權(quán)?！贝送?，根據(jù)我國《計算機保護條例》，“因課堂教學(xué)、科學(xué)、國家機關(guān)執(zhí)行公務(wù)等非商業(yè)目的的需要對軟件進行少量的復(fù)制，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的許可，不向其支付報酬。但使用時應(yīng)當說明該軟件的名稱、開發(fā)者，并且不得侵犯著作權(quán)人或者其合法受讓者的其它權(quán)利。該復(fù)制品使用完畢后應(yīng)當妥善保管、收回或者，不得用于其它目的或者向他人提供。”著作權(quán)人禁止的反向工程也不是絕對的，要根據(jù)反向工程的目的來判斷是否侵權(quán)，歐洲議會在1990年7月通過，認為在以下情況下應(yīng)允許反向工程：（1）為了取得使軟件具有相容性所需要的，而該信息尚未公開；（2）僅限于對軟件中與實現(xiàn)相容性有關(guān)的部分進行研究；（3）除非為了開發(fā)另一項程序，進行反向工程所取得的信息不可對第三者泄漏；（4）所取得的信息不得用來侵害原作的版權(quán)；（5）所取得的信息的利用必須符合泊爾尼公約。我國《計算機保護條例》也規(guī)定，為了把該軟件用于實際的計算機應(yīng)用環(huán)境或者改進其功能性能而進行必要的修改。但除另有協(xié)議外，未經(jīng)該軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意，不得向任何第三方提供修改后的文本。法律之所以這樣規(guī)定，因為軟件作為一種科技成果，大多是在原有軟件的基礎(chǔ)上開發(fā)出來的，每一個軟件開發(fā)商，不可能不參照他人已有的勞動成果，否則，整個社會將會存在嚴重的資源浪費。競爭者完全可以自由地分析程序，然后在其基礎(chǔ)上（前提是不侵犯著作權(quán)人的權(quán)利），開發(fā)自己的產(chǎn)品?？梢姡鲇诖龠M人類科技進步的考慮，各國對于軟件著作權(quán)人權(quán)利的限制一般都持肯定態(tài)度。正如鄭成思先生所言：“版權(quán)乃至整個知識產(chǎn)權(quán)保護制度，都要在保護創(chuàng)作