【新經(jīng)濟模式下勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險與優(yōu)化建議13000字（論文）】

PAGE5新經(jīng)濟模式下勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險與完善對策研究目錄TOC\o"1-2"\h\u6024新經(jīng)濟模式下勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險與完善對策研究 19213一、引言 117852二、相關(guān)概念概述 227545（一）勞務(wù)派遣的定義 230569（二）企業(yè)勞務(wù)派遣的主要形式特點 216304（三）新經(jīng)濟模式的概念及內(nèi)涵 314309（四）新經(jīng)濟的特點 324472（五）新經(jīng)濟模式下勞務(wù)派遣的需求 427961三、我國新經(jīng)濟模式下勞務(wù)派遣的法律制度現(xiàn)狀 521783（一）發(fā)展現(xiàn)狀 520078（二）立法現(xiàn)狀 626112四、新經(jīng)濟模式下我國勞務(wù)派遣法律風(fēng)險及成因分析 74405（一）新經(jīng)濟模式下我國勞務(wù)派遣法律風(fēng)險 7969（二）新經(jīng)濟模式下我國勞務(wù)派遣法律風(fēng)險成因分析 912709五、新經(jīng)濟模式下我國勞務(wù)派遣法律對策 1312474（一）明確勞務(wù)派遣的適用崗位 133374（二）完善“同工同酬”和工作保障制度 1420389（三）進一步規(guī)范勞務(wù)派遣的適用范圍 144601（四）加強對勞務(wù)派遣機構(gòu)的資質(zhì)認證和監(jiān)督管理 1514917（五）明確派遣單位與用工單位各種應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任 153643六、結(jié)語 167097參考文獻 16摘要：伴隨著中國經(jīng)濟改革的深入，經(jīng)濟繼續(xù)保持著持續(xù)，穩(wěn)定，高速前進的態(tài)勢，在就業(yè)形勢嚴峻的今天，雇主與職員間的雇傭關(guān)系也出現(xiàn)了新的轉(zhuǎn)變，這是勞動法在雇主和職員之間的雇傭關(guān)系中規(guī)定的。已不完全適應(yīng)新時期的要求，出現(xiàn)了勞務(wù)派遣這種新型用工形式，勞務(wù)派遣這一新型用工模式即可以解決一些下崗失業(yè)人員的就業(yè)問題，高效合理的配置了勞動力資源，也可以解決一些企業(yè)的招工難問題。然而企業(yè)應(yīng)該正確使用這種用工模式，才能更好地給企業(yè)提供更加廣闊的發(fā)展空間。關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣;企業(yè)人力資源;風(fēng)險;防范一、引言由于中國至今尚未有明確調(diào)整勞務(wù)派遣法律地位的法律和行政法規(guī)，所以該產(chǎn)業(yè)在我國的經(jīng)營顯得很不正常。非專業(yè)勞務(wù)派遣泛濫，嚴重影響了勞動力市場健康發(fā)展，雇傭關(guān)系和諧穩(wěn)定。中國的勞動力配置始于改革開放之初。它是市場經(jīng)濟體制下發(fā)展的結(jié)果。勞動崗位是一種區(qū)分工作和就業(yè)的就業(yè)制度，有助于促進勞動力的有效分配。在當(dāng)前就業(yè)壓力越來越大的情況下，這種制度安排無疑對擴大就業(yè)起到了十分重要的促進作用。規(guī)范勞務(wù)派遣發(fā)展，調(diào)整派遣機構(gòu)與用工單位間責(zé)，權(quán)，利的關(guān)系，從而維護勞動者合法權(quán)益，是推動勞務(wù)派遣健康發(fā)展的關(guān)鍵所在。二、相關(guān)概念概述（一）勞務(wù)派遣的定義勞務(wù)派遣又叫“勞動上崗”，即依法設(shè)立的職業(yè)介紹所與雇員訂立雇傭合同時，應(yīng)遵守雇主的要求，在雇主的指導(dǎo)和監(jiān)督下工作。勞動者與勞務(wù)派遣人是合法勞動關(guān)系，勞動者與實際用人單位是事實勞動關(guān)系。外派工作的最大特點是勞動使用與勞動分離，外派工人不與用人單位簽訂勞動合同，從而形成了“用人不要招，招了也不要用”招聘和用工分離的用工模式。勞務(wù)派遣這一創(chuàng)新就業(yè)模式從宏觀層面有助于就業(yè)規(guī)模的擴張，從微觀層面也符合企業(yè)追求效率最大化與成本最小化的要求。所以在當(dāng)前就業(yè)壓力越來越大的情況下，這一制度安排無疑對在日益廣泛的背景下促進就業(yè)增長非常重要。（二）企業(yè)勞務(wù)派遣的主要形式特點1、企業(yè)勞務(wù)派遣主要有以下幾種服務(wù)形式：（1）完全勞務(wù)派遣表示的是勞務(wù)派遣公司為公司提供的勞務(wù)派遣服務(wù)的完整體系，它包括人才招募，甄選，培訓(xùn)，績效評價，薪酬與福利，安全與衛(wèi)生等整套服務(wù)，屬于“正向派遣”的范疇。（2）轉(zhuǎn)移(減少)勞動傳遞制度，也就是企業(yè)解除（終止）了與職工之間的勞動合同、勞動傳遞企業(yè)確立了勞動關(guān)系、原來企業(yè)繼續(xù)利用了這些職工，這就是所謂“反向派遣”。（3）試用勞務(wù)派遣是新型勞務(wù)派遣方式之一，用人單位通過試用過程中把新入職人員轉(zhuǎn)移到勞務(wù)派遣公司從事人力工作，再通過勞務(wù)派遣方式進行嘗試，屬于“逆向派遣”。2、勞務(wù)派遣的特點勞務(wù)派遣使用了“三方兩合同”的形式。三方依次是勞務(wù)派遣單位、公司和員工。這兩份合同分別是LMU與派駐工人之間的勞動合同和LMU與企業(yè)之間的勞動合同。這種三角互動的主要和最重要的特征是“勞動力”和“勞動力使用”之間的區(qū)別。外派勞動者不得與用人單位簽訂勞動合同或確立勞動關(guān)系而與外派單位的，形成了“有沒有勞動的關(guān)系”的人力資源配置模式，實現(xiàn)了“企業(yè)用人”、“社會管人的”。（三）新經(jīng)濟模式的概念及內(nèi)涵“新經(jīng)濟”的概念并不新鮮，它首先見于1996年《商業(yè)周刊》上的一篇文章。該文件說明美國已經(jīng)進入了“新經(jīng)濟”，即信息技術(shù)革命與全球市場相結(jié)合的高科技產(chǎn)業(yè)時代。不過其首次出現(xiàn)在中國大陸則是李克強總理2016年的政府工作報告中。李克強總理提到，“我國發(fā)展當(dāng)前處于關(guān)鍵時期，經(jīng)濟下行壓力較大。面對嚴峻的形勢，必須加快培育和壯大新經(jīng)濟新動能，推動新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)的迅猛發(fā)展?！苯鼛啄?，中國經(jīng)濟正處在“L”形著陸階段，“新經(jīng)濟”已成為拉動經(jīng)濟增長的主要力量而備受關(guān)注。2016年中國國民經(jīng)濟核算體系將“新經(jīng)濟模式下”界定為：“新經(jīng)濟模式指的是以互聯(lián)網(wǎng)為依托，以新產(chǎn)業(yè)新商業(yè)模式為核心主體，工業(yè)化與信息化深度融合作為商業(yè)模式創(chuàng)新標(biāo)志的經(jīng)濟模式，特別是在傳統(tǒng)經(jīng)濟模式的改造和更新以及新興經(jīng)濟形態(tài)方面?！鄙仙?。新經(jīng)濟主要包括共享經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟、網(wǎng)紅經(jīng)濟等經(jīng)濟形態(tài)?！边@一理念體現(xiàn)了新經(jīng)濟模式的典型特征，強調(diào)信息工業(yè)化與產(chǎn)業(yè)信息化深度融合，關(guān)注大數(shù)據(jù)，云服務(wù)，人工智能等。根據(jù)以上定義，會等待數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用，以及商業(yè)模式的創(chuàng)新這幾個要素。能“新經(jīng)濟模式”的概念和典型特征歸納為以下幾點:第一，新經(jīng)濟模式是在數(shù)字環(huán)境下，基于互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)革命而產(chǎn)生的一種新的經(jīng)濟形態(tài)。第二，新經(jīng)濟模式能提升資源配置，加強生產(chǎn)效率。第三，新經(jīng)濟模式各部門的整合，意味著對傳統(tǒng)商業(yè)模式的改變和完善。四是新型經(jīng)濟商業(yè)模式的數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、平臺化特征。（四）新經(jīng)濟的特點1.交易的平臺化新經(jīng)濟模式下的交易多是通過平臺，為資源需求方和供給方搭建一個中間的橋梁，從而實現(xiàn)資源的充分利用，有效地提高資源配置效率的目的。2.交易的無紙化傳統(tǒng)商業(yè)模式中，買賣雙方從成交到付款、交付貨物的全過程均由線下進行，并且會產(chǎn)生發(fā)票、收據(jù)等紙質(zhì)單據(jù)。而在新經(jīng)濟模式下，買賣雙方在線達成交易協(xié)定，然后通過移動支付手段進行線上支付。線上交易弱化了傳統(tǒng)發(fā)票的作用，不存在對應(yīng)的紙質(zhì)憑證也由此造成稅收征管上的極大難度。3.信息與產(chǎn)業(yè)高度融合新經(jīng)濟模式崛起，正是憑借信息技術(shù)及互聯(lián)網(wǎng)迅猛發(fā)展，信息產(chǎn)業(yè)化高度一致這一特點，重視大數(shù)據(jù)，云計算、人工智能等元素。具有產(chǎn)業(yè)信息化和商業(yè)模式創(chuàng)新4.發(fā)展?jié)摿Υ笪覈鴵碛袕V大的網(wǎng)絡(luò)用戶，這為國家經(jīng)濟進步提供了天然的沃土。同時，中國在移動支付、網(wǎng)絡(luò)購物、網(wǎng)約車出行等領(lǐng)域比較成熟，而在在線醫(yī)療、公共服務(wù)等領(lǐng)域仍然有很大的發(fā)展空間。數(shù)據(jù)成為新興的資源，可以帶來極大的價值。中國龐大的用戶群體形成了有極大挖掘價值的數(shù)據(jù)寶庫。新經(jīng)濟模式具有極大的發(fā)展?jié)摿?。（五）新?jīng)濟模式下勞務(wù)派遣的需求新經(jīng)濟模式下，公司面對外部市場環(huán)境的不確定性、面對市場競爭的波動性、面對不同崗位用工的流動性、追求用工成本的合理性，以及企業(yè)面對自然災(zāi)害和政府管控政策的影響（如近年的疫情影響）等等，都反映了各類企事業(yè)單位經(jīng)常性的需要臨時的、可替代的勞務(wù)工。勞務(wù)派遣用工模式，對調(diào)節(jié)企業(yè)之間用工余缺起著積極的作用，也是在企業(yè)之間合理配置人力資源的一種有效途徑。勞務(wù)派遣用工將會長期存在。從功能上看，新經(jīng)濟模式下，勞務(wù)派遣由于具有促進靈活就業(yè)，規(guī)范勞動力市場配置，減少管理成本等優(yōu)勢，適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展需要，并有助于勞動力市場信息的融合，開展新興行業(yè)人力資源優(yōu)化配置工作，特別要更及時更方便地適應(yīng)部分新興行業(yè)用工單位對人才的臨時性用。通過利用勞務(wù)派遣單位專業(yè)性以及其把握勞動力市場信息的敏感性與時性，勞務(wù)派遣單位供給勞動者不僅可以提升用工效率，還有助于節(jié)約用工成本所以勞務(wù)派遣對滿足臨時性用工需求起到積極作用。在新經(jīng)濟模式的發(fā)展視角下，某些新興高新技術(shù)行業(yè)和勞動者是否采取直接簽訂勞動合同來取得勞動力資源或以勞動力派遣來取得勞動力資源存在著市場選擇的問題。伴隨著新經(jīng)濟模式的不斷發(fā)展完善、勞務(wù)派遣開展所需的經(jīng)濟環(huán)境和制度保障，使勞動力市場主體的自主地位日益確立，可以在勞動力市場中自主選擇、自主確定用工、就業(yè)形式、經(jīng)營方式等。勞務(wù)派遣可以減少企業(yè)用工成本、提高用工靈活性、滿足新興企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營需求。勞務(wù)派遣這一靈活用工方式所具有的特點，正好給新經(jīng)濟模式帶來了推動作用。特別是對于加速人才產(chǎn)業(yè)的進步、繁榮人才市場起到舉足輕重的作用。與此同時，勞務(wù)派遣加速人才流動，推動人力資源高效使用，提升新經(jīng)濟活力。三、我國新經(jīng)濟模式下勞務(wù)派遣的法律制度現(xiàn)狀（一）發(fā)展現(xiàn)狀在市場經(jīng)濟不斷成熟和就業(yè)人力體制大發(fā)展的背景下，中國勞動力市場主體自主地位越來越得到確立，勞務(wù)派遣出現(xiàn)，基本的發(fā)展前提亦然。我國企業(yè)實施勞務(wù)派遣，可以概括為如下幾方面的內(nèi)容：迅速發(fā)展，潛力大，競爭無序，規(guī)范缺失。第一，從區(qū)域發(fā)展結(jié)構(gòu)上看，其中北京，天津，上海，江蘇，浙江，福建，廣西與廣東等東部發(fā)達地區(qū)勞務(wù)派遣的發(fā)展速度更快，規(guī)模更大。西部地區(qū)速度緩慢，結(jié)構(gòu)體系比較薄弱。第二，從產(chǎn)業(yè)情況來看，使用勞務(wù)派遣產(chǎn)業(yè)主要集中在建筑業(yè)，IT產(chǎn)業(yè)，服務(wù)業(yè)，制造業(yè)，運輸和零售業(yè)以及其他服務(wù)性產(chǎn)業(yè)。這類產(chǎn)業(yè)均有員工人數(shù)眾多，用工量大等特點。第三，從用工單位的狀況看，外資企業(yè)，國有大企業(yè)，優(yōu)勢企業(yè)及其他部分股份制企業(yè)以及外向型企業(yè)中，其中不乏競爭性很強的企業(yè)、壟斷性較突出的產(chǎn)業(yè)對勞務(wù)派遣需求更大，而且這類企業(yè)用工機制更加完善、管理更科學(xué)。第四，從健全法制法規(guī)方面看，中國勞務(wù)派遣行業(yè)是社會上的新鮮事物，針對它進行管理和制約的專業(yè)性法規(guī)很不健全，原勞動保障總體法規(guī)并無明確規(guī)定條款項目來規(guī)范勞務(wù)派遣行為，更談不上為勞務(wù)派遣制定獨立立法程序了，因為法律法規(guī)尚不完善，缺少為勞務(wù)派遣行為提供必要的法律保障等等，影響了它的規(guī)范化發(fā)展。因為調(diào)整的內(nèi)容不夠全面，對象范圍過于狹窄等原因，地方性有關(guān)法規(guī)政策不能令人滿意，以偏概全。第五，從安置勞工的狀況看，一些高校畢業(yè)生，外來務(wù)工人員，軍隊復(fù)員轉(zhuǎn)業(yè)戰(zhàn)士和城市再就業(yè)群體是勞務(wù)派遣工作的核心內(nèi)容。因高校畢業(yè)生專業(yè)化程度和綜合素質(zhì)較好，易受接收企業(yè)青睞，在勞務(wù)公司手中成了王牌和技術(shù)性勞工中堅；以外來務(wù)工人員和復(fù)員轉(zhuǎn)業(yè)軍人為主體的二級勞工能夠吃苦，善經(jīng)營，在勞務(wù)派遣公司及雇用企業(yè)中也較受歡迎，在普通勞務(wù)中處于主力軍地位；城市再就業(yè)人員主要由原就業(yè)企業(yè)自己經(jīng)營勞務(wù)派遣企業(yè)聘用，人數(shù)相對較少。（二）立法現(xiàn)狀勞務(wù)派遣用工形式興起于發(fā)達的資本主義國家，與中國相比，發(fā)達資本主義國家的發(fā)達資本主義國家的發(fā)展歷史相對較長。2007年6月29日，全國人民代表大會常務(wù)委員會通過了第一部《中國勞動合同法》，這是中國法律第一次正式規(guī)范工作崗位?！豆蛡蚝贤ā酚?008年1月1日實施，并已進行修訂。最近修訂的《勞動合同法》無疑將使勞務(wù)派遣制度在原有《勞動合同法》的基礎(chǔ)上更加完善和精確，進一步優(yōu)化和保護被派遣工人的利益。為進一步推進《勞動合同法》的實踐適用，促進各方真正掌握并切實執(zhí)行《勞動合同法》，使得實踐中的勞動關(guān)系更適應(yīng)社會的發(fā)展變化，2008年9月18日，《勞動合同法實施條例》出臺，并將于發(fā)布之日正式實施。且非常有效?！秳趧雍贤▽嵤l例》第4章勞務(wù)派遣專項規(guī)定采納5條，第5章法律責(zé)任采納，對于勞務(wù)派遣有比較規(guī)范的條款。其中，《勞動合同法實施條例》二十八條禁止自派遣。第二十九條再次強調(diào)用工單位要對自己的行為進行約束，第三十條派駐工人的招用，不適用。第31條規(guī)定，根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，對勞動合同的解除和終止適用經(jīng)濟補償。第32條規(guī)定了雇用合同的非法終止和終止。第三十五條還規(guī)定了用人單位法律責(zé)任的法律后果和外派工人遭受的損害?！秳趧雍贤ㄊl例》在全面貫徹法律規(guī)定的立法原則和《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定的情況下，再次細化了一部分規(guī)定，再次明確規(guī)范了一部分仍有爭論的方面，解決了一部分法律規(guī)避漏洞，切實的加大了適用于社會實踐的可操作性。正確實施《勞動合同法實施條例》有助于進一步穩(wěn)定勞動關(guān)系，對社會的發(fā)展進步有著很大的作用。在2013年6月20日，國家人社部頒布了《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》，對勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)行政許可，監(jiān)督檢查及有關(guān)法律責(zé)任進行了規(guī)范，對實踐實施具有明確的指導(dǎo)性作用，對在此之前存在的各種問題也給出了應(yīng)有的回應(yīng)。在2014年1月24日，頒布了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》是專門針對勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)作出規(guī)定的，其頒布實施有利于進一步規(guī)范勞務(wù)派遣用工中的各方面的問題，細致規(guī)定有勞務(wù)派遣協(xié)議等等，同樣為了維護被派遣職工的合法權(quán)益為基本立法原則來規(guī)范的，以致力于使各企業(yè)能長久發(fā)展還對于建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系至關(guān)重要。四、新經(jīng)濟模式下我國勞務(wù)派遣法律風(fēng)險及成因分析（一）新經(jīng)濟模式下我國勞務(wù)派遣法律風(fēng)險1.勞務(wù)派遣的適用崗位不夠明確2013年修訂并實施了《勞動合同法》及其后續(xù)關(guān)于派遣勞動力的臨時規(guī)定，對派遣勞動力有了新的限制。以前的“通常是臨時的、輔助的或替代的工作”改為“只能進行臨時的、輔助的或替代的工作”，從任意的條款變成了強制性的條款。此外，勞務(wù)派遣地點也受到嚴格限制。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》將張貼的范圍完全限制在符合“三質(zhì)”要求的崗位上，并對“三質(zhì)”的概念，即單位張貼工作的比例，必須低于該單位用工總數(shù)10%。盡管這次法律修訂僅僅是把“一般”換成“只能”這兩個字的簡單區(qū)別，但是它反映出立法態(tài)度上的轉(zhuǎn)變，對勞務(wù)派遣適用崗位進行了較為嚴格的限制，從而起到了控制勞務(wù)派遣規(guī)模的作用。然而，即使法律法規(guī)在勞務(wù)派遣適用崗位上有一定的規(guī)定，條款仍不清晰，實踐中仍有諸多問題與遺漏。（1）關(guān)于“臨時性”雖然法律規(guī)定臨時性工作的時限不應(yīng)多于6個月，但是在實踐中，用工單位為了避免“臨時性”需求，會采取勞務(wù)派遣到期時再次與派遣單位訂立1次勞務(wù)派遣合同等措施，以延長用工期限。如果不能從立法層面上糾正這個漏洞，法律關(guān)于勞務(wù)派遣的“臨時性”條款也只能是形同虛設(shè)。（2）關(guān)于“輔助性”輔助性崗位指除某單位主營業(yè)務(wù)之外的其他工作崗位，但是法律并沒有規(guī)定主營業(yè)務(wù)的含義，所以不能界定非主營業(yè)務(wù)范圍。在實踐中主營業(yè)務(wù)一般是由行業(yè)協(xié)會，市場監(jiān)管部門或企業(yè)規(guī)章自行決定的，同時允許企業(yè)按照自身的發(fā)展需求對主營業(yè)務(wù)作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，有的企業(yè)在主營業(yè)務(wù)調(diào)整過程中，將中將勞務(wù)派遣用工，用于主營業(yè)務(wù)。所以，是否認定“輔助性”標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵要看法律對于主營業(yè)務(wù)內(nèi)涵是否有一個清晰的規(guī)定。2.勞務(wù)派遣的同工同酬制度過于原則就算《雇傭合同法》第63條規(guī)定了在工作崗位上實行同工同酬制度，可同工同酬的規(guī)定過于原則性，在實踐中沒有得到適當(dāng)?shù)膱?zhí)行。據(jù)河南省全國總工會的一項研究顯示，目前外派家政工人和正式工人的收入差距很大，不僅是工資差距，而且是正式工人享受獎金、養(yǎng)老基金等福利的時長，勞務(wù)派遣用工人員基本不領(lǐng)取，前者一般為后者收入的1.3~1.5倍，由此可見，勞務(wù)派遣員工和正式員工同工不同酬現(xiàn)象顯著。既有同工同酬制度內(nèi)在癥結(jié)是條款過于原則化和操作性不強，導(dǎo)致同工同酬難以確定，這主要是由立法技術(shù)存在缺陷，企業(yè)利益驅(qū)動和勞動者本身等諸多因素造成。同工同酬并不意味著同一份工作應(yīng)得到同等薪酬，而是領(lǐng)取同等福利津貼。在這方面，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》明確規(guī)定，同工同酬包括同等保險福利。但是像《勞動合同法》關(guān)于同工同酬等條款，這些仍然僅僅是文本權(quán)利，實踐中很難落實，也缺少監(jiān)管。13另外，也有學(xué)者提出同工同酬執(zhí)行難的原因是義務(wù)主體和具體義務(wù)的設(shè)置不夠健全以及法律沒有對同工同酬的標(biāo)準(zhǔn)進行明確規(guī)定，對同工不同酬行為的法律責(zé)任及監(jiān)督機制亦未作規(guī)定，致使同工同酬在更多情況下淪為一種文本權(quán)利而在實踐中難以落實。3.勞務(wù)派遣使用范圍不明確現(xiàn)行《勞動合同法》將勞務(wù)派遣確定為臨時性，輔助性和替代性勞動，但此只是一般性的籠統(tǒng)的概念。為實現(xiàn)自身利益最大化，有的第三方派遣單位利用勞動法規(guī)定的模糊不清，任意更改用工范圍和用工時間，無視法律的相關(guān)規(guī)定，嚴重影響了正常勞動關(guān)系，損害勞動者合法權(quán)益，影響勞務(wù)派遣單位及行業(yè)規(guī)范發(fā)展。4.勞務(wù)派遣的主體準(zhǔn)入資格過低我國現(xiàn)行《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣企業(yè)成立時注冊資本不低于200萬元人民幣，而依據(jù)《公司法》，公司注冊資本采用認繳制，勞務(wù)派遣企業(yè)注冊公司時只需認繳出資200萬元以上就可以了，而實際出資并沒有要求，“一元的企業(yè)”正是這一制度的產(chǎn)物。所以，《雇傭合同法》中對股本的限制并沒有真正改善勞動力輸送部門的可及性。且不說公司賬上的資本并不代表公司的實際償付能力，還存在撤資、虛假注資等現(xiàn)象。因此，增加公司注冊資本對提高崗位門檻的影響顯然是有限的。5.勞務(wù)派遣單位與用工單位責(zé)任劃分模糊作為一種特殊的用工形式，勞務(wù)派遣具有與傳統(tǒng)用工形式不同的特點，在勞務(wù)派遣中，雇傭和使用是分離的，同時也觸及了三個主體的法令關(guān)系，因此，更能理解勞務(wù)派遣與用工單位之間的責(zé)任劃分，因為他直接關(guān)系到勞務(wù)派遣員工的正當(dāng)權(quán)益能否實現(xiàn)。無論是勞務(wù)派遣工維權(quán)過程還是侵權(quán)行為處分都要以當(dāng)事人責(zé)任義務(wù)清楚為前提，然而，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，盡管新《勞動合同法》第7章第九十二條對勞務(wù)差遣工和雇傭單位單方面承擔(dān)連帶責(zé)任作了規(guī)定，但這種不公平的義務(wù)承擔(dān)方式，必然會形成兩個單位在處理問題時，主動敷衍，責(zé)任單位之間相互推委，這就構(gòu)成了對休息者權(quán)利的維護合力。此外，侵犯行為的方式多種多樣，主觀上也有一定的過錯，未被《勞動合同法》涵蓋。另外，僅以注冊資本為準(zhǔn)入條件對勞務(wù)派遣單位進行認定明顯過于單一，勞務(wù)派遣單位準(zhǔn)入條件還應(yīng)包含企業(yè)經(jīng)營理念與能力。由于勞務(wù)派遣關(guān)系與一般勞動關(guān)系存在較大差異，它的三方性必然會涉及到更為復(fù)雜的內(nèi)容，所以有必要對它的準(zhǔn)入資格進行提升。我國《勞動合同法》在勞務(wù)派遣經(jīng)營場所和設(shè)立程序上缺乏固定的具體規(guī)范，使之在實務(wù)中可操作性不強，很難有效實施。（二）新經(jīng)濟模式下我國勞務(wù)派遣法律風(fēng)險成因分析1.立法方面（1）勞務(wù)派遣“三性”規(guī)定的內(nèi)在邏輯不清晰“臨時性”崗位半年與現(xiàn)行勞動合同不得少于兩年的矛盾。我國現(xiàn)行《勞動合同法》對“臨時性”職位作了定義，意為“工作時間在六個月以下的職業(yè)崗位”，同時該法也作了規(guī)定，勞務(wù)派遣機構(gòu)應(yīng)當(dāng)與派遣工訂立固定期限勞動合同，勞動合同期限應(yīng)當(dāng)超過兩年，導(dǎo)致勞務(wù)派遣合同書面內(nèi)容應(yīng)當(dāng)超過4個職位，否則，在不能達到崗位不足半年標(biāo)準(zhǔn)的前提下，也不能達到勞動合同期限不能低于2年的法定標(biāo)準(zhǔn)。雙方開展勞動合同簽訂工作，用工單位需保留4個以上職位數(shù)，實際操作中難度較大。“輔助性”專業(yè)中，非主營業(yè)務(wù)與主營業(yè)務(wù)的定義較為模糊?，F(xiàn)行《勞動合同法》明確輔助性崗位為以主營業(yè)務(wù)為非主營業(yè)務(wù)的職位，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》頒布后承認這一定位。但該公司實際運營時，企業(yè)運營模式多樣化和企業(yè)本身崗位設(shè)置等因素，使得企業(yè)內(nèi)部“非主營業(yè)務(wù)崗位等”識別難度較大。并且，實際情況是對“非主營業(yè)務(wù)崗位等”的流程和主體是怎樣界定的，現(xiàn)行法律法規(guī)缺乏較為完善的規(guī)定。甚至連《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的文件第三條第三款也作出規(guī)定，對雇傭公司確定“輔助性”職位時的手續(xù)作出了明確規(guī)定：“雇傭公司如需利用輔助性崗位需與全體員工或員工代表大會討論并提出相關(guān)建議與計劃，討論時理性磋商并應(yīng)將最終成果向公司內(nèi)部公布?！钡腔诋?dāng)前我國企業(yè)工會和職代會所擁有的職能尚未得到充分發(fā)揮，“輔助性”職位的實際實施成效令人擔(dān)憂。對“替代性”職位內(nèi)容的說明有隨意說明的余地。我國合同法和暫行規(guī)定中規(guī)定：“所謂替代性工作，意即雇傭公司之員工工因休假問題或脫產(chǎn)學(xué)習(xí)等問題而很難在此期間正常進入工作，可由其他員工代勞?！币陨细鳁l只講一個日期，但在此究竟講多久？能不能半年以上？除了“因請假問題或脫產(chǎn)學(xué)習(xí)等”之外，還能有別的理由嗎？法規(guī)均沒有明文規(guī)定。所以，盡管替代性崗位在法律層面上有規(guī)定，但是這一規(guī)定比較含糊，有隨意說明的余地。（2）勞務(wù)派遣適用范圍存在法外之地《勞動合同法》第66條第一款規(guī)定，中國企業(yè)的基本工作形式以承包工作為主，輔之以勞務(wù)派遣，實施僅限于替代性、輔助性和臨時性三種工種。在這方面，立法會將雇傭合約的主體界定為一種“承攬”，即以工作為基本工作形式，而以工作調(diào)派為補充工作形式。但在中國，用人單位不僅是“公司”，也是社會組織和機構(gòu)。此外，在國家機關(guān)和事業(yè)單位經(jīng)常使用派駐人員，經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，我國勞務(wù)派遣人員相當(dāng)大比例分布于企事業(yè)單位和國有企業(yè)中。不少央企一半以上職工是勞務(wù)派遣。在實際工作中，最為明顯的表現(xiàn)就在于法院書記員的選拔上，據(jù)本人查閱，全國許多省市基層法院在選拔書記員時雖然都要進行考核，但是在評估后往往是由第三方勞務(wù)派遣公司和書記員訂立勞務(wù)派遣合同并把書記員作為法院勞務(wù)派遣用工來處理，從而支付更低工資，但是，在現(xiàn)實中書記員從事的是“輔助性”工作，尚待探討。通過對有關(guān)條文的分析發(fā)現(xiàn)，《勞動合同法》中沒有公共機關(guān)或政府部門?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第一章第二款也有類似規(guī)定:“本規(guī)定適用于調(diào)派單位在調(diào)派過程中雇用調(diào)派工人的企業(yè)?！边@對勞務(wù)派遣制度適用范圍作了進一步界定，還沒有明確并切實地根據(jù)實際情況將社會團體和事業(yè)單位列入規(guī)制范圍。（3）不當(dāng)勞務(wù)派遣行為的法律責(zé)任有失偏頗現(xiàn)行的《勞動合同法》也規(guī)定了法律責(zé)任，并規(guī)定了對不公平派遣勞工的相應(yīng)懲罰。例如，關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定包括:勞動單位違反本辦法有關(guān)規(guī)定的，勞動管理單位有權(quán)責(zé)令其限期改正;逾期不改正的，按每人5000元~1萬元的處罰款。對于工作傳送單位，處罰包括吊銷營業(yè)執(zhí)照等。對派駐工人造成損害的，用人單位和派駐工人所在單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。被派遣勞動者因用人單位原因造成職業(yè)傷害的，不論派遣單位是否有罪，都應(yīng)該承載團結(jié)。根據(jù)債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任之先后，連帶責(zé)任又可以分為補充連帶責(zé)任與一般連帶責(zé)任。一般連帶責(zé)任：無論債權(quán)人的喜好，全體債務(wù)人都負有相同的責(zé)任；主要責(zé)任人除所有債務(wù)外，無法承擔(dān)責(zé)任或不承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。隨著《中國勞動合同法》的修訂，雖然規(guī)定了勞務(wù)派遣企業(yè)和用人企業(yè)必須履行義務(wù)的條件，及責(zé)任應(yīng)如何歸屬等問題，但并未準(zhǔn)確確定兩類責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)哪些連帶責(zé)任。如果是由于用工企業(yè)不遵守有關(guān)法律規(guī)定導(dǎo)致派遣工的權(quán)益受到損害，派遣單位與用工企業(yè)共同承擔(dān)的責(zé)任則是一般連帶責(zé)任，兩者均應(yīng)向勞務(wù)派遣工承擔(dān)損害賠償責(zé)任，且履行無先后之分，受侵害勞務(wù)派遣工享有獨立選擇維權(quán)方式之權(quán)利；如果派遣單位與用人單位承擔(dān)額外連帶責(zé)任的，受傷的派遣人有權(quán)向派遣單位要求賠償，只有在派遣單位不能或者不愿意的情況下，被派遣勞動者可以向用人單位要求賠償。在這種情況下，派遣單位是第一責(zé)任人，用人單位是第二責(zé)任人，第二責(zé)任人也有辯護權(quán)。我國《勞動合同法》并未對上述權(quán)利進行清晰闡述，亦未十分全面地呈現(xiàn)現(xiàn)實操作中所遇情形，致使損害結(jié)果出現(xiàn)后責(zé)任分攤不清晰、責(zé)任人推諉負責(zé)、引發(fā)附加爭議。2.實施方面（1）規(guī)避與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)現(xiàn)行的《勞動合同法》有非常明確的規(guī)定:如果雇主和雇員達成協(xié)議，他們可以決定簽訂無期限合同，而不是兩年期限。在下列情況下，勞動者訂立勞動合同時未要求訂立固定期限勞動合同的，應(yīng)訂立固定期限勞動合同：勞動者連續(xù)在本單位勞動10年以上；用人單位首次提出簽訂勞動合同或者因國有企業(yè)改制需要重新簽訂勞動合同，在用人單位工作滿10年，退休不滿10年的；當(dāng)事人連續(xù)簽訂兩次以上固定期限勞動合同的，如職工不符合《勞動法》第39條、第40條第一款、第二款規(guī)定的條件，然后第三次訂立續(xù)約相關(guān)固定期限勞動合同。從上述條款可以看出，若公司正式員工達到了上述的條件之一，需訂立無固定期限勞動合同的，則雇傭公司須與之訂立相關(guān)合同。但如果受雇者為勞務(wù)派遣工則因現(xiàn)有法律體系中并未針對勞務(wù)派遣員工作出相關(guān)規(guī)定而使得受雇公司不必與之訂立不固定期限的勞動合同，為企業(yè)節(jié)省用工成本，使更多企業(yè)更加愿意以勞務(wù)派遣合同方式利用長期勞動者。這種行為使雇傭公司在用工關(guān)系中居于強勢一方，在沒有必要的情況下更易解除與其雇員之間的勞動關(guān)系，其相應(yīng)雇員則居于弱勢一方，較難維護其勞動權(quán)益。（2）規(guī)避法律法規(guī)有關(guān)勞動者解雇的保護性規(guī)定目前，《勞動合同法》第三十六條至第五十條確立了非常嚴格的員工辭退制度。實踐中用人單位若要解聘正式雇員，須有嚴格認定的法定理由，并經(jīng)嚴格法定程序予以解聘，特殊情形下應(yīng)給予經(jīng)濟補償。但若采用勞務(wù)派遣這一模式，則可以很容易繞過解雇保護。現(xiàn)行《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對勞務(wù)派遣工返還條件作了規(guī)定，但勞務(wù)派遣返還條件與正式工相比明顯偏低，也導(dǎo)致許多企業(yè)喜歡與勞務(wù)派遣單位一起工作，利用勞務(wù)派遣工能以較低的成本甚至不需要成本就能隨意將勞務(wù)派遣工返還給勞務(wù)派遣單位，這對于創(chuàng)建和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系是不利的。（3）突破法律有關(guān)同工同酬的規(guī)范要求當(dāng)前國際上普遍承認勞動者應(yīng)享有同工同酬?！妒澜缛藱?quán)宣言》還載有有關(guān)條款，人人有權(quán)同工同酬，不得加以歧視。我國對勞務(wù)派遣同工同酬權(quán)亦寫進2008年《勞動合同法》。1但此類規(guī)定只是從理論原則出發(fā)，不具有較強操作性，在實踐中普遍存在同工不同酬等問題。2013年經(jīng)修訂的《勞動合同法》專門對“同工同酬”作了規(guī)定，第六十三條規(guī)定：被派遣工作人員應(yīng)享有與公司內(nèi)其他正式工同等的權(quán)利，聘用公司需遵守同工同酬原則。雇傭公司不存在相同的職業(yè)崗位，需根據(jù)公司地點或相臨崗位標(biāo)準(zhǔn)決定。盡管修訂后的《勞動合同法》專門以第六十三條就同工同酬問題對派遣勞務(wù)工作了規(guī)定，但這些規(guī)定仍過于原則，沒有可操作性，不能形成勞務(wù)派遣工的有效防護。2014年《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第9條載有有關(guān)條款：雇傭公司須按照勞動合同法第六十二條的要求行事，對被派遣工作人員給予與其職務(wù)有關(guān)的待遇福利時，不可能不對等地對待被派遣勞動者。但在此條款中并不確定“與其職位有關(guān)的待遇福利”是否將與該公司類似職位享有相同福利待遇。五、新經(jīng)濟模式下我國勞務(wù)派遣法律對策（一）明確勞務(wù)派遣的適用崗位對于勞務(wù)派遣適用職位，中國《勞動合同法》規(guī)定應(yīng)適用于滿足“臨時性”,“替代性”和“輔助性”要求。所謂“三性”，特指被派遣勞動者在職時間不超過六個月，所做工作曾由他人承擔(dān)，卻因另一方請假而終止、學(xué)習(xí)及其他原因暫不能上崗并臨時代替對方勞動，且所代替勞動為本用工單位主營業(yè)務(wù)之外的勞動。其實在實際工作中滿足“三性”的職位非常之多，都羅列出來顯然是不大可能的，只是當(dāng)前理論界與實務(wù)界對于“三性”這一概念的定義還不夠明確，分歧較大，在實踐中可操作性行不強，用工單位極易通過某些途徑避免“三性”對其產(chǎn)生的制約，繼而逃避其應(yīng)負法律責(zé)任，侵害被派遣勞動者合法利益。所以，在實際工作中怎樣確定什么樣的職位適合勞務(wù)派遣還是一個難題。文章認為采用反面列舉更符合我國國情。首先，勞務(wù)派遣是對傳統(tǒng)用工方式的補充，它自身具有者對勞動力市場進行調(diào)節(jié)的作用，適用職位一般由用工企業(yè)需要確定，靈活性為其重要特征，積極羅列方式明顯不能窮盡勞務(wù)派遣適用職位，也不能滿足變化莫測和快速發(fā)展勞動力市場需求，勞務(wù)派遣靈活性的特征很難被發(fā)揮出來，不利于企業(yè)靈活性用工的實現(xiàn)，故本文并不推薦在我國以積極羅列的形式對勞務(wù)派遣適用崗位進行認定。其次，勞動力市場將隨著經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展，用工企業(yè)對勞動力市場的要求也隨之變化，采用正反兩方面相結(jié)合的羅列方法，需經(jīng)過市場調(diào)研和分析，才能判斷出哪些產(chǎn)業(yè)適宜或者不宜從事勞務(wù)派遣，但是在各個時間階段調(diào)研結(jié)果極有可能會有很大的落差，所以采用這種方式確定勞務(wù)派遣適用崗位是缺乏穩(wěn)定性的。反其道而行之，其實就是對勞務(wù)派遣適用崗位規(guī)定了兜底性條款：一方面，可由勞動力市場對適用崗位自由規(guī)范，發(fā)揮勞務(wù)派遣靈活性有助于促進就業(yè)，繁榮勞動力市場，同時也給勞務(wù)派遣適用崗位劃定了底線，保障部分特殊行業(yè)免受勞務(wù)派遣制度沖擊，避免勞務(wù)派遣被濫用。具體內(nèi)容可參照日本有關(guān)制度，遵循“三性”原則，從法律上對勞務(wù)派遣無法適用的行業(yè)范圍進行明確限制，剩余產(chǎn)業(yè)是否適用勞務(wù)派遣受勞動力市場的自由調(diào)節(jié)而不受任何限制。該方法為我國勞務(wù)派遣的適用范圍設(shè)定了底線，保證了法律可操作性，同時避免勞務(wù)派遣行業(yè)的無序發(fā)展。與此同時，借鑒域外多數(shù)國家立法經(jīng)驗，弱化公權(quán)力對于勞務(wù)派遣市場過多介入，通過較為完備的立法為派遣員工提供與正式員工平等且平衡的保護，它不僅能夠有效地促進社會就業(yè)增長，而且還能夠在避免勞務(wù)派遣誤用的前提下，滿足用工企業(yè)對靈活便捷用工的要求，促進勞務(wù)派遣行業(yè)良性有序地發(fā)展。（二）完善“同工同酬”和工作保障制度要完善勞務(wù)派遣制度，其中重要的一項是要從勞動者的工資報酬入手。就公司而言，平等對待工人所做的工作是保證工人積極性和競爭力的首要原則。員工。公平原則要求各公司對從事同樣工作的工人實行同酬和同等待遇，并尊重男女同工同酬的原則。與關(guān)于勞動力市場上的不平等現(xiàn)象，有關(guān)部門也做出了相關(guān)規(guī)定規(guī)定，如果工人從事同樣的工作，工作量、效率和成果相同，雇用單位應(yīng)向工人支付同等的工資。在一些企業(yè)中，工人的合法權(quán)益受到嚴重侵犯，對在勞動工業(yè)中工作的工人施加壓力，經(jīng)常提出超出合同要求之外的工作要求，以便從中獲得最大利益。要使得“同工同酬”制度得以實現(xiàn)。其中較為重要的部分便是加強對執(zhí)法機構(gòu)的監(jiān)督、檢查和制裁，加強政府公共行政部門的執(zhí)法能力，嚴格執(zhí)行法律，加大對勞務(wù)派遣部門或者用工單位違反勞動合同的制裁力度。（三）進一步規(guī)范勞務(wù)派遣的適用范圍就世界范圍而言，部分西方國家推行勞務(wù)派遣制度基本上是引入“臨時”概念，認為勞務(wù)派遣工作應(yīng)符合臨時性特點。西方國家法律文件將勞務(wù)派遣也稱為“臨時性質(zhì)中介工作”。反觀我國，目前我國《勞動合同法》對“臨時性”勞動僅作出了有時限的規(guī)定：其中臨時性職業(yè)崗位即勞動時間應(yīng)在6個月以內(nèi)。但對替代性和輔助性作品，均未指定日期，并給以很寬的解釋空間。造成了“輔助性”和“替代性”兩類職位可將“臨時性”工作期限設(shè)定為空置，設(shè)定的半年期限也就成為可有可無。因此，筆者認為應(yīng)借鑒國外先進經(jīng)驗并參考有關(guān)法律規(guī)定拒絕給6個月以上派遣崗位額外留有余地，甚至對“輔助性”或“替代性”工作都需限制在較短時間內(nèi)完成。考慮到勞務(wù)派遣本身所具備的特性，派遣勞務(wù)勞動本身應(yīng)屬于過渡性質(zhì)和臨時性質(zhì)勞動，在單位中執(zhí)行派遣勞務(wù)的某些職位需符合這一特性，否則應(yīng)直接形式聘用相應(yīng)的員工。對勞務(wù)派遣的“輔助性”理解也應(yīng)這樣，前面已經(jīng)說過，法院任職書記員從事審判環(huán)節(jié)的重要記載和開庭前的準(zhǔn)備，是審判中必不可少的一環(huán)，把從事這種重要工作的職工確定為“輔助性”人員，有無使用勞務(wù)派遣制度來降低薪酬開支之嫌？如果某項工作是用人單位工作過程中不可缺少的一環(huán)，從事這項工作的職工應(yīng)考慮以正式職工編制為標(biāo)準(zhǔn)是否合適？這不僅可以調(diào)動員工工作熱情，還可以避免勞務(wù)派遣制度濫用所帶來的無謂法律風(fēng)險。對勞務(wù)派遣的“輔助性”理解也應(yīng)這樣，前面已經(jīng)說過，法院任職書記員從事審判環(huán)節(jié)的重要記載和開庭前的準(zhǔn)備，是審判中必不可少的一環(huán)，把從事這種重要工作的職工確定為“輔助性”人員，有無使用勞務(wù)派遣制度來降低薪酬開支之嫌？如果某項工作是用人單位工作過程中不可缺少的一環(huán)，從事這項工作的職工應(yīng)考慮以正式職工編制為標(biāo)準(zhǔn)是否合適？這不