司法卷四模擬題模擬261

司法卷四模擬題模擬261一、(本題20分)1.

材料一：中共中央政治局12月9日下午就我國歷史上的法治和德治進行第三十七次集體學習。中共中央總書記習近平（江南博哥）在主持學習時強調(diào)，法律是準繩，任何時候都必須遵循；道德是基石，任何時候都不可忽視。在新的歷史條件下，我們要把依法治國基本方略、依法執(zhí)政基本方式落實好，把法治中國建設好，必須堅持依法治國和以德治國相結(jié)合，使法治和德治在國家治理中相互補充、相互促進、相得益彰，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。(新華社北京2016年12月10日電)

材料二：今天下午，最高人民檢察院黨組書記、檢察長曹建明主持召開最高檢黨組會，傳達學習習近平總書記在中共中央政治局第三十七次集體學習時發(fā)表的重要講話精神。曹建明強調(diào)，堅持依法治國和以德治國相結(jié)合，是中國特色社會主義法治道路的鮮明特點。各級檢察機關要認真學習貫徹習近平總書記重要講話精神，堅定不移走中國特色社會主義法治道路，推動法治和德治在治國理政中協(xié)同發(fā)力，促進提升國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

會議認為，中央政治局專門就我國歷史上的法治和德治進行集體學習，充分體現(xiàn)了對全面依法治國的高度重視，也充分體現(xiàn)了對中國特色社會主義法治事業(yè)的不懈探索。習近平總書記的重要講話，著眼推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，深刻把握治國理政規(guī)律，深入闡釋法治與德治的辯證關系，為我們在新的歷史條件下堅持依法治國和以德治國相結(jié)合，促進提升國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，提供了思想遵循和行動指南。各級檢察機關一定要認真學習領會習近平總書記重要講話精神，更加精準認識和把握法治與德治的關系，更好地在司法辦案中堅持依法治國和以德治國相結(jié)合，推動法治和德治相互補充、相互促進、相得益彰，堅定不移走中國特色社會主義法治道路。(中國長安網(wǎng)北京12月16日電)

問題：

根據(jù)以上材料，談談堅持依法治國和以德治國相結(jié)合的重大意義。

答題要求：

1．無觀點或論述、照搬材料原文的不得分；

2．觀點正確，表述完整、準確；

3．總字數(shù)不得少于400字。正確答案：[答案要點]

1．堅持依法治國和以德治國相結(jié)合。國家和社會治理需要法律和道德共同發(fā)揮作用。必須堅持一手抓法治、一手抓德治，大力弘揚社會主義核心價值觀，弘揚中華傳統(tǒng)美德，培育社會公德、職業(yè)道德、家庭美德、個人品德，既重視發(fā)揮法律的規(guī)范作用，又重視發(fā)揮道德的教化作用，以法治體現(xiàn)道德理念、強化法律對道德建設的促進作用，以道德滋養(yǎng)法治精神、強化道德對法治文化的支撐作用。實現(xiàn)法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰。

2．要強化道德對法治的支撐作用。堅持依法治國和以德治國相結(jié)合，就要重視發(fā)揮道德的教化作用，提高全社會文明程度，為全面依法治國創(chuàng)造良好人文環(huán)境。要在道德體系中體現(xiàn)法治要求，發(fā)揮道德對法治的滋養(yǎng)作用，努力使道德體系同社會主義法律規(guī)范相銜接、相協(xié)調(diào)、相促進。要在道德教育中突出法治內(nèi)涵，注重培育人們的法律信仰、法治觀念、規(guī)則意識，引導人們自覺履行法定義務、社會責任、家庭責任，營造全社會都講法治、守法治的文化環(huán)境。

3．要把道德要求貫徹到法治建設中。以法治承載道德理念，道德才有可靠制度支撐。法律法規(guī)要樹立鮮明道德導向，弘揚美德義行，立法、執(zhí)法、司法都要體現(xiàn)社會主義道德要求，都要把社會主義核心價值觀貫穿其中，使社會主義法治成為良法善治。要把實踐中廣泛認同、較為成熟、操作性強的道德要求及時上升為法律規(guī)范，引導全社會崇德向善。要堅持嚴格執(zhí)法，弘揚真善美、打擊假惡丑。要堅持公正司法，發(fā)揮司法斷案懲惡揚善功能。

4．要運用法治手段解決道德領域突出問題。法律是底線的道德，也是道德的保障。要加強相關立法工作，明確對失德行為的懲戒措施。要依法加強對群眾反映強烈的失德行為的整治。對突出的誠信缺失問題，既要抓緊建立覆蓋全社會的征信系統(tǒng)，又要完善守法誠信褒獎機制和違法失信懲戒機制，使人不敢失信、不能失信。對見利忘義、制假售假的違法行為，要加大執(zhí)法力度，讓敗德違法者受到懲治、付出代價。

二、(本題22分)錢某系國有甲公司總經(jīng)理，2013年2月，甲公司有一大型項目對外招標，由錢某和王某共同負責。喬某系乙公司董事長，同時與錢某有些交情，在得知此次項目由錢某負責，便找到錢某，錢某提議讓喬某去打通王某那關，并告之王某酷愛玉器古玩，最近迷上一尊價值4萬元的玉觀音，而碰巧這尊玉佛就被喬某偶然得之。一番商討兩人商定，由錢某安排喬某與王某見面，而喬某就以這一尊的玉觀音為引與王某溝通，經(jīng)過喬某與王某的一番商討，此時王某表示可以不阻礙錢某的運作，但不會插手幫忙。后喬某又向王某的父親(甲公司剛隱退的董事會成員)送去一瓶價值2萬余元的拉圖城堡干紅葡萄酒，請其幫忙說話。王某得知父親收下紅酒后答應喬某幫忙此事。隨后，經(jīng)過一番操作，喬某最后獲得該項目，將自己收藏的一尊價值2萬的玉珊瑚送給王某，以表感謝。(事實一)

后喬某獲得利潤110萬元，分給錢某50萬元，自己留60萬元。錢某認為自己應得60萬元，二人發(fā)生爭執(zhí)，后喬某無奈又給錢某10萬元。(事實二)

喬某心里不舒服，便找到趙某以房地產(chǎn)商的身份伺機接近錢某，坑他一次。2013年5月，錢某在到外地考察期間結(jié)識了趙某，二人商議后決定共同投資一個項目，由甲公司預先投資50萬元，資金到帳后，趙某再投資150萬元。隨后，錢某未對趙某的經(jīng)營狀況、資金及信用情況進行初步的調(diào)查，在并未和公司其他領導商議的情況下，與趙某簽訂合同，并擅自決定將公司的50萬元匯往趙某提供的賬戶上，隨后發(fā)現(xiàn)趙某在收到錢后下落不明。(事實三)

錢某認定是喬某搞的鬼，決定報復喬某，便雇人欲將喬某名下的一棟種滿珍貴樹種的別墅放火燒毀。當樹種剛剛起火時，段某恰巧路過，但因與喬某家有勞務合同糾紛，便咒罵一句燒得好，隨后轉(zhuǎn)身離去。(事實四)

火燒期間，喬某當晚就住在該棟別墅，在傭人的幫助下，在大火燒到2/3時就報警滅火。雖然沒有全部燒毀，但仍被燒毀了價值40萬元的樹種，部分傭人被灼傷。大火蔓延至隔壁張某家，直燒進張某家的室內(nèi)，張某本已逃出，但想起父母遺照還在靈堂供著，便折回去取，被燒斷的房梁砸成重傷，被困角落內(nèi)，直至消防人員到來方獲救。(事實五)

問題：1.

就事實一，對錢某、喬某、王某及王某父親的行為應當如何定性?理由是什么?正確答案：錢某與喬某構(gòu)成行賄罪；王某構(gòu)成受賄罪；王某的父親與王某構(gòu)成受賄罪共犯。

根據(jù)《刑法》第93條規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論”。國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。《刑法》第385條規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處?！薄缎谭ā返?89條規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經(jīng)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處。因被勒索給予國家工作人員以財物。沒有獲得不正當利益的，不是行賄?！币虼耍X某與喬某構(gòu)成行賄罪，王某構(gòu)成受賄罪。趙某父親不成立利用影響力、受賄罪。因為只有在離退休人員利用過去的職務便利收受財物，并且與國家工作人員沒有共犯關系的場合，才有構(gòu)成利用影響力受賄罪的余地。王某父親收取喬某價值不菲的紅酒，幫其說好話，王某在得知父親收下酒后確實幫了喬某一把。因此王某父親與王某成立受賄罪的共犯。

2.

就事實二，對喬某與錢某的行為應當如何定性?二人的犯罪數(shù)額應如何認定?理由是什么?正確答案：喬某與錢某構(gòu)成貪污罪，以共犯論。二人的犯罪數(shù)額應都是110萬元。

根據(jù)《刑法》第382條規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。”因而錢某構(gòu)成貪污罪，喬某構(gòu)成貪污罪的共犯?！度珖ㄔ簩徖斫?jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第2條第(4)項共同貪污犯罪中“個人貪污數(shù)額”的認定規(guī)定，刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“個人貪污數(shù)額”，在共同貪污犯罪案件中應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個人實際分得的贓款數(shù)額來認定。因此，二人的犯罪數(shù)額應都是110萬元。

3.

就事實三，對錢某的行為應當如何定性?理由是什么?正確答案：錢某被騙的行為構(gòu)成簽訂、履行合同失職被騙罪。簽訂、履行合同失職被騙罪是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的直接負責的主管人員，在簽訂履行合同的過程中，因嚴重不負責任而被騙，致使國家利益遭受重大損失的行為。本案中，錢某輕信趙某，不對趙某的資信情況進行詳細調(diào)查、了解，也不和公司其他領導商議，擅自決定向趙某投資50萬元，致使公司遭受損失達50萬元，完全符合簽訂、履行合同失職被騙罪的犯罪構(gòu)成特征，其行為已經(jīng)構(gòu)成簽訂、履行合同失職被騙罪。

4.

就事實四，段某是否構(gòu)成不作為犯罪?理由是什么?正確答案：段某不構(gòu)成不作為犯罪。

不作為，是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。成立不作為犯在客觀上必須具備以下條件：(1)行為人負有實施特定積極行為的具有法律性質(zhì)的義務。(2)行為人能夠履行特定義務。(3)行為人不履行特定義務，造成或者可能造成危害結(jié)果。雖然法律明文規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時，任何人都有報警義務，但并沒有規(guī)定救助義務。同時，僅在行為人創(chuàng)設了危險或者具有保護、救助法益的時候，其他法律、法規(guī)規(guī)定的義務才能構(gòu)成刑法上的不作為的義務來源。本案中，火情是錢某雇人造成的，段某僅是路過，并未創(chuàng)設火災的危險，因此段某并無刑法上的作為義務，不構(gòu)成不作為的放火罪。

5.

就事實五，如何認定錢某與梁某重傷之間的因果關系?理由是什么?正確答案：錢某雇人放火與張某重傷之間，介入了被害人張某的行為。

肯定因果關系的大致理由：(1)根據(jù)條件說，可以認為放火行為和重傷之間具有“無A就無B”的條件關系；(2)被害人在當時情況下，來不及精確判斷返回住宅取財?shù)奈ｋU性；(3)被害人在當時情況下，返回住宅取物符合常理。

否定因果關系的大致理由：(1)根據(jù)相當因果關系說，放火和被害人重傷之間不具有相當性；(2)若被告人實施的放火行為并未燒傷張某，張某為搶救對他來說很珍貴的牌位回高度危險的場所，違反常理；(3)被害人是精神正常的成年人，對自己行為的后果非常清楚，因此要對自己的選擇負責；(4)被害人試圖保護的法益價值有限。只有甲對乙的住宅放火，如乙為了搶救嬰兒而進入住宅內(nèi)被燒死的，才能肯定放火行為和死亡后果之間的因果關系。

三、(本題22分)甲與乙簽訂房屋租賃合同，乙為承租人，租期4年，甲每年向乙收取租金3萬元。合同成立后，乙未經(jīng)甲允許將房屋進行一翻裝修，共計花費1萬元。1年后乙未經(jīng)甲同意擅自將房屋轉(zhuǎn)租給丙，租金4萬元。此后半年甲得知后找到乙問明情況后便不再過問。第2年，乙因經(jīng)濟狀況拖欠租金，甲欲解除與乙的租賃合同，丙得知后請求代替乙支付欠付的租金。第3年，甲欲出售房屋，乙與甲兄丁，毫不知情的第三人戊均向甲表示欲于購買。后甲私下將房屋賣給戊，并辦理了過戶登記。

問題：1.

本案中，丙請求代為支付欠付租金以抗辯甲合同解除權(quán)的行為是否能得到支持，為什么?正確答案：能。

《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《房屋租賃合同解釋》)第17條規(guī)定：“因承租人拖欠租金，出租人請求解除合同時，次承租人請求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯出租人合同解除權(quán)的，人民法院應予支持。但轉(zhuǎn)租合同無效的除外。次承租人代為支付的租金和違約金超出其應付的租金數(shù)額，可以折抵租金或者向承租人追償?！北绢}中出租人甲在得知乙轉(zhuǎn)租的情況下，未提出任何異議的視為同意。因此次承租人丙抗辯甲的權(quán)利應得到支持。

2.

本案中，多出的1萬元租金是否應歸甲所有?為什么?正確答案：不歸甲，歸乙所有。

《合同法》第225條規(guī)定：“在租賃期間因占有、使用租賃物獲得的收益，歸承租人所有，但當事人另有約定的除外?！?/p>

3.

本案中，該房屋最終應歸誰所有?為什么?正確答案：歸戊所有。

因為戊為善意第三人，其與甲的購買合同有效，并辦理了過戶登記，所以該房屋已經(jīng)由戊取得。

4.

本案中，乙是否可以向甲主張侵權(quán)責任?為什么?正確答案：可以。

《房屋租賃合同解釋》第21條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。”

5.

本案中，甲是否可以直接以乙擅自改裝房屋為由解除與乙的租賃合同?為什么?正確答案：不可以。

《房屋租賃合同解釋》第7條規(guī)定：“承租人擅自變動房屋建筑主體和承重結(jié)構(gòu)或者擴建，在出租人要求的合理期限內(nèi)仍不予恢復原狀，出租人請求解除合同并要求賠償損失的，人民法院依照合同法第二百一十九條的規(guī)定處理?！北绢}中出租人甲應當在合理期限內(nèi)，要求承租人乙恢復原狀，逾期不恢復的，出租人甲根據(jù)《合同法》第219條規(guī)定解除合同。故甲不可以直接解除合同。

6.

本案中，乙的裝修費應該由誰承擔?為什么?正確答案：由乙自己承擔。

《房屋租賃合同解釋》第13條規(guī)定：“承租人未經(jīng)出租人同意裝飾裝修或者擴建發(fā)生的費用，由承租人負擔。出租人請求承租人恢復原狀或者賠償損失的，人民法院應予支持?！?/p>

四、(本題22分)張一等30人于2015年11月與市鴻運電器行聯(lián)系，統(tǒng)一將電器行新進的一批新型高壓鍋以6折的會員優(yōu)惠價全部買走。買賣合同關系成立后，在正常使用過程中，用戶陸續(xù)反映高壓鍋存在明顯的質(zhì)量問題。在售后協(xié)商中，諸多用戶與鴻運電器行就退貨以及涉及的經(jīng)濟補償發(fā)生了糾紛，遂所有用戶于2016年3月向法院提起訴訟，人民法院在受理本案后5日內(nèi)向當事人送達了案件受理通知書和應訴通知書，并同時送達了舉證通知書，指定舉證期限為20日，自當事人收到舉證通知書時起算。由于原告一方屬于當事人人數(shù)眾多的情形，法院要求原告方推選代表人進行訴訟，于是原告30人共同推選張一為訴訟代表人。在訴訟中，被告鴻運電器行隱瞞了其知道該批高壓鍋為不合格產(chǎn)品的事實，為了不影響商業(yè)信譽，電器行承認了雙方簽訂買賣合同的事實，并提出和解，表示將退還40%的價款并提供為期三年的保修服務。張一認為電器行的和解方案十分合理，遂在未與其他29名原告進行商量的情形下，直接向法院表示放棄原告30人的訴訟請求并申請撤訴，后與電器行達成和解協(xié)議，法庭審查后準予撤訴。

問題：1.

張一作為本案的訴訟代表人，在訴訟程序中的行為中不合法律規(guī)定的有?正確答案：有兩點不合法律規(guī)定：(1)僅由張一一人作為本案的訴訟代表人；(2)張一未經(jīng)過其他當事人同意就與電器行達成和解。根據(jù)《民事訴訟法》第53條規(guī)定：“當事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當事人同意?！薄睹袷略V訟法解釋》第78條規(guī)定：“民事訴訟法第五十三條和第五十四條規(guī)定的代表人為二至五人，每位代表人可以委托一至二人作為訴訟代理人?！?/p>

2.

人民法院對張一的撤訴申請應當如何處理?為什么?正確答案：應當裁定不予準許。根據(jù)《民事訴訟法解釋》第238條規(guī)定：“當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準許撤訴或者不按撤訴處理。法庭辯論終結(jié)后原告申請撤訴，被告不同意的，人民法院可以不予準許?！背吩V行為不得侵害他人的合法權(quán)益，不得違反法律，法院應當繼續(xù)審理。

3.

若鴻運電器行違反和解協(xié)議時，原審原告在撤訴后有哪些保護自己權(quán)益的方法?正確答案：原審原告可以再行以與原審相同的訴訟理由起訴，也可以針對電器行違反和解協(xié)議的違約行為提起訴訟。

4.

本案中30名原告的訴訟請求若想得到法院的支持，他們必須對哪些事實予以證明?正確答案：(1)原告方所有人與被告方電器行簽訂的有效的高壓鍋買賣合同。

(2)在該批電壓鍋的正常使用過程中，明顯出現(xiàn)了質(zhì)量問題，同時這種問題給原告造成經(jīng)濟損失。

(3)提供損失的具體數(shù)額。

5.

本案原審原告可否申請人民法院強制執(zhí)行和解協(xié)議?可否對和解協(xié)議進行司法確認?為什么?正確答案：不可以申請人民法院強制執(zhí)行和解協(xié)議，也不能對和解協(xié)議進行司法確認。

和解協(xié)議屬于當事人之間達成的類似民事合同效力的私下契約，不具有強制執(zhí)行力，和解協(xié)議還未以法律形式納入司法確定制度的適用范圍。

6.

你認為本案中還有哪些做法不符合法律的規(guī)定?正確答案：本案中法院所指定的舉證期限的日期不應當為20日，其次不是收到舉證通知書的當天起算。根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第33條第3款規(guī)定：“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算?！?/p>

五、(本題18分)某建筑有限責任公司注冊資金1500萬元。由甲、乙、丙、丁、戊五位股東設立。

股東甲認繳出資300萬元，甲與其朋友劉四約定墊資100萬元協(xié)助甲設立公司，雙方明確約定在公司驗資后將甲的出資抽回以償還給劉四。甲依照前述約定抽回出資償還劉四后又不能補足出資。股東乙認繳出資200萬元，實際繳付150萬元，公司多次催繳，但乙已無力繳付，公司股東會議決定對其利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利作出了相應限制，乙請求認定該限制無效。

股東丙認繳出資500萬元，但在公司章程規(guī)定的出資期限內(nèi)未履行出資義務。公司以股東會決議解除該股東資格。

股東丁認繳出資300萬元，實際繳納200萬元。尚有100萬元未能出齊。股東丁因家中變故急需資金，故將其200萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人張某，張某對丁未完全出資的事實十分清楚。股東戊認繳出資200萬元，但戊與王五訂立合同，約定由實際出資人王五出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人戊為名義股東。其問，戊將其名下股權(quán)轉(zhuǎn)讓給善意不知情的趙六，并在公司登記中辦理了相應的股東變更。

問題：1.

公司或公司債權(quán)人對甲抽走的100萬元資金向誰請求補足?為什么?正確答案：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法解釋(三)》)第14條第1款規(guī)定：“股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶貢任的，人民法院應予支持?！笨芍?，只能向A請求。而劉四非協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或?qū)嶋H控制人。因此劉四不承擔連帶責任。

2.

乙請求認定“對其利潤分配請求權(quán)等股東權(quán)利作出的相應限制”的股東會決議無效，人民法院是否支持?為什么?正確答案：《公司法解釋(三)》第16條規(guī)定：“股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利作出相應的合理限制，該股東請求認定該限制無效的，人民法院不予支持?！笨芍业恼埱螅ㄔ翰粫С?。

3.

丙請求認定“解除其股東資格”股東會決議無效，人民法院是否支持?為什么?正確答案：《公司法解釋(三)》第17條第1款規(guī)定：“有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持?！笨芍?，人民法院將支持丙的請求。公司以股東會決議解除該股東的股東資格的前提條件是規(guī)定：經(jīng)公司催告繳納，其在合理期間內(nèi)仍未繳納。本案中公司沒有催繳程序，故該決議無效。

4.

對丁未能出資的部分，公司將如何主張?為什么?正確答案：《公司法解釋(三)》第18條規(guī)定：“有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。受讓人根據(jù)前款規(guī)定承擔責任后，向該未履行或者未全面履行出資義務的股東追償?shù)?，人民法院應予支持。但是，當事人另有約定的除外?！笨芍獙Χ∥茨艹鲑Y的部分，公司將向丁主張補齊出資，同時主張張某承擔連帶責任。

5.

戊能否以自己并非真正股東為由，主張與趙六的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效?趙六能否成為該公司的股東?為什么?正確答案：根據(jù)《公司法解釋(三)》第24條的規(guī)定，戊雖為名義股東，但在對公司的關系上為真正的股東，其對股權(quán)的處分應為有權(quán)處分。故戊不得主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。

《公司法解釋(三)》第25條規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資入請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持”。由此可知，趙六可根據(jù)善意第三人合法利益受到保護為由，享有該公司股權(quán)的所有權(quán)。

六、(本題20分)周某系甲市某國有企業(yè)領導。2012年5月25日，周某受朋友邀請到某省乙市H區(qū)參加技術(shù)交流會議。26日晚10時許，周某獨自一人走在路上，路過“情人橋”時遇到打扮的花枝招展的劉某。劉某主動與周某搭訕，周某知道其身份是夜郎女，談好價格后，將劉某帶到其酒店住處，恰巧當?shù)剡M行掃黃大行動，當場抓獲，并扭送至乙市公安局H區(qū)分局。在H區(qū)分局接受訊問時，周某以化名為“邵黃”，詭稱自己是甲市個體戶，氣焰極其囂張。訊問其的治安民警何某、林某見其態(tài)度惡劣，于是好好“伺候”了周某，造成周某多處瘀傷。5月27日，乙市公安局H區(qū)分局認定邵黃(周某)嫖娟，根據(jù)《治安管理處罰法》第66條規(guī)定：“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款：情節(jié)較輕的，處五日以下拘留，五百元以下罰款。在公共場所拉客招嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”，給予其行政拘留10天的處罰并于當日將其送交執(zhí)行行政拘留。周某所在單位因周某下落不明，四處尋找，5月28日，發(fā)現(xiàn)周某被關押在乙市公安局拘留所，5月29日將其保釋。

問題：1.

如果周某對行政拘留的處罰決定不服，他可以向哪些機關申請復議?正確答案：向乙市公安局或H區(qū)人民政府申請。根據(jù)《行政復議法》第12條的規(guī)定可知，周某可以向乙市公安局或H區(qū)人民政府申請復議。對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議。

2.

如果周某在行政拘留期問提出暫緩執(zhí)行的申請并獲批準，是否符合《治安管理處罰法》的規(guī)定?是否可以不用再執(zhí)行H區(qū)公安分局的行政處罰決定?正確答案：符合規(guī)定，公安機關應及時執(zhí)行原處罰決定?！吨伟补芾硖幜P法》第107條規(guī)定：“被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復議、提起行政訴訟的，可以向公安機關提出暫緩執(zhí)行行政拘留的申請。公安機關認為暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會危險的，由被處罰人或者其近親屬提出符合本法第一百零八條規(guī)定條件的擔保人，或者按每日行政拘留二百元的標準交納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執(zhí)行?！睍壕張?zhí)行并不意味不用再執(zhí)行原行政拘留決定，而只是有條件的暫緩執(zhí)行。因此，行政處罰決定一旦被認可，公安機關應及時執(zhí)行原處罰決定。

3.

周某對行政拘留決定不服，申請復議，行政復議機關維持原行政行為，周某向法院提起行政訴訟，法院能否受理?正確答案：法院應當受理。周某應當以H區(qū)公安分局和復議機關為共同被告?！缎姓V訟法》第26條第2款規(guī)定：“經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告?！?/p>

4.

如果在一審期間，H區(qū)公安分局找到了酒店的服務員、前臺接待員，對他們進行了詢問并制作了筆錄，H區(qū)公安分局的行為是否合法?法院能否以此新收集的證據(jù)作為認定被訴具體行政行為合法的依據(jù)?正確答案：不合法。法律不能以此新收集的證據(jù)作為認是被訴具體行政行為合法的依據(jù)?！缎姓V訟法》第35條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告、第三人和證人收集證據(jù)。”故被告人及其訴訟代理人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中不得自行收集證據(jù)。本案中，一審期間，H區(qū)公安分局又向證人收集證據(jù)的行為不合法。法院不可以此新收集的證據(jù)作為認定被訴具體行為合法的依據(jù)。

5.

訴訟過程中，唯一的一份證據(jù)在原告周某處，被告委托的訴訟代理人能否自行向原告收集?為什么?正確答案：不能?！缎姓V訟法》第35條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告第三人和證人收集證據(jù)?！?/p>

6.

對治安民警何某和林某的毆打行為，周某可否要求行政賠償?如果可以，應如何要求行政賠償?正確答案：周某可以要求行政賠償。《國家賠償法》第3條第(3)項規(guī)定：“行政機關及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：……(三)以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的?！北景钢?，H區(qū)公安分局工作人員在行使行政職權(quán)時，以毆打暴力行為造成周某身體傷害，受害人周某有取得賠償?shù)臋?quán)利。周某應當按照本法第9條第2款規(guī)定：“賠償請求人要求賠償，應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議或者提起行政訴訟時一并提出”要求賠償。

七、(本題26分)案情：某影院發(fā)生縱火案，造成3人重傷。公安機關立刻采取技術(shù)偵查措施將嫌疑目標鎖定到附近居民甲，遂公安局立案偵查并將甲逮捕羈押。在審訊期間，甲承認到過案發(fā)現(xiàn)場，但是并不承認縱火行為，為此審訊人員將甲捆綁在門口，使其只能蹲著，長達30個小時。對甲進行引誘，告訴甲如果老實交代就可以早點回家；告訴甲如果不老實交代，就將其親屬一起抓進來；最后又威脅甲，如果不老實交代就直接關起來。最終甲按照審訊人員的意思交代了“犯罪事實”。根據(jù)本案特殊情況和辦案需要，公安機關對甲采取了指定居所監(jiān)視居住。案件經(jīng)該市檢察院審查起訴后，向該市中級人民法院提起公訴，庭審中，應甲辯護人的申請，法庭啟動了排除非法證據(jù)程序。

問題：1.

本案哪些行為收集的證據(jù)屬于非法證據(jù)?正確答案：本案屬于非法證據(jù)的有：通過刑訊逼供等行為收集的甲關于縱火案犯罪事實的供述；警方通過威脅取得的證言。

非法證據(jù)排除規(guī)則，是指違反法定程序，以非法方法獲取的證據(jù)，原則上不具有證據(jù)能力，不能被法庭采納。既包括非法言詞證據(jù)的排除，也包括非法實物證據(jù)的排除?！缎淌略V訟法》第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！?/p>

2.

本案負有排除非法證據(jù)義務的機關有哪些?正確答案：該市的市公安局、市檢察院、市中級法院。

《刑事訴訟法》第54條第2款規(guī)定：“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。”所以本案中，該市的市公安局、市檢察院、市中級法院均負有該項義務。

3.

針對檢察院的指控，該市中級人民法院應當如何判決本案?正確答案：對于甲的縱火案只有通過刑訊逼供等非法方法收集的供述屬于非法證據(jù)，對于證據(jù)不足的犯罪指控不成立，作出無罪判決。

《刑事訴訟法》第195條規(guī)定：“在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關的法律規(guī)定，分別作出以下判決：(一)案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；(二)依據(jù)法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；(三)證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。”

4.

公安機關對甲實施的技術(shù)偵查措施是否正確?為什么?正確答案：不正確。

《刑事訴訟法》第148條規(guī)定：“公安機關在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關機關執(zhí)行。追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經(jīng)過批準，可以采取追捕所必需的技術(shù)偵查措施。”沒立案前不得實施技術(shù)偵查措施。

5.

公安機關對甲采取了指定居所監(jiān)視居住是否正確?為什么?正確答案：不正確。

《刑事訴訟法》第73條規(guī)定：“監(jiān)視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知的以外，應當在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬。被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辯護人，適用本法第三十三條的規(guī)定。人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實行監(jiān)督?！奔紫蹈浇用瘢粚儆跓o固定住處。

6.

若甲系被冤枉的，則請結(jié)合本案，談談你對完善冤假錯案制度的意義。

答題要求：

1．根據(jù)法律、司法解釋規(guī)定及刑事訴訟法理知識作答；

2．觀點明確，邏輯清晰，說理充分，文字通暢；

3．請按提問順序逐一作答，總字數(shù)不得少于800字。正確答案：[參考范文]

司法審判中，冤假錯案頻頻發(fā)生，公安人員對嫌犯實施的刑訊逼供，檢察機關和審判機關的偏聽偏信，諸多不負責任、不加分析地采信所謂的“證據(jù)”，致使冤案發(fā)生。冤假錯案的危害之大，往往造成無辜之人墜入生命中的絕望之谷徘徊茫然，甚至放棄