國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題352

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題352(一)1.

材料一：法治和德治，如車之雙輪、鳥之兩翼，一個靠國家機(jī)器的強(qiáng)制和威嚴(yán)，一個靠人們的（江南博哥）內(nèi)心信念和社會輿論，各自起著不可替代而相輔相成、相得益彰的作用，其目的都是要達(dá)到調(diào)節(jié)社會關(guān)系、維護(hù)社會穩(wěn)定的作用，保障社會的健康和正常運(yùn)行。

——摘自習(xí)近平《堅持法治與德治并舉》

材料二：對突出的誠信缺失問題，既要抓緊建立覆蓋全社會的征信系統(tǒng)，又要完善守法誠信褒獎機(jī)制和違法失信懲戒機(jī)制，使人不敢失信、不能失信。對見利忘義、制假售假的違法行為，要加大執(zhí)法力度，讓敗德違法者受到懲治、付出代價。

——摘自《中央政治局第三十七次學(xué)習(xí)會議上的講話》

【問題】

根據(jù)以上材料，結(jié)合習(xí)近平法治思想中法治和德治相結(jié)合的原則，談?wù)勅绾瓮七M(jìn)誠信社會建設(shè)。

答題要求：

1．不少于600字；

2．要全面客觀，不空談；

3．觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確。正確答案：法律是成文的道德，道德是內(nèi)心的法律。法律和道德都具有規(guī)范社會行為、調(diào)節(jié)社會關(guān)系、維護(hù)社會秩序的作用，兩者在社會治理中是不可缺少的重要手段，必須既要重視發(fā)揮法律的規(guī)范作用，又重視發(fā)揮道德的教化作用。

發(fā)揮法治對道德的保障作用。法律在制定過程中可以將一些道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，再通過法律實施體現(xiàn)價值觀和道德要求，并通過法律的強(qiáng)制功能確保道德底線。在推進(jìn)誠信社會建設(shè)中，加強(qiáng)相關(guān)立法工作，推進(jìn)社會信用體系建設(shè)，建立覆蓋全社會的征信系統(tǒng)，完善守法誠信褒獎機(jī)制和違法失信懲戒機(jī)制等，使人不敢失信、不能失信，助推全社會形成誠實守信的良好氛圍。完善全國信用信息共享平臺和國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，強(qiáng)化和規(guī)范信用信息歸集共享，借用法治手段解決道德領(lǐng)域的突出問題。發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)干部在依法治國和以德治國中的關(guān)鍵作用，以實際行動帶動全社會遵法守法、崇德向善。

發(fā)揮道德對法治的支撐作用。實現(xiàn)良法善治，離不開道德作用的發(fā)揮。道德是制定法律的重要依據(jù)，為法律創(chuàng)制提供思想基礎(chǔ)，為法律正當(dāng)性提供評判標(biāo)準(zhǔn)。因此，在誠信社會建設(shè)中，發(fā)揮道德對法治的滋養(yǎng)作用，努力使道德體系同社會主義法律規(guī)范相銜接、相協(xié)調(diào)、相促進(jìn)。道德教育要突出法治內(nèi)涵，培養(yǎng)人們的法律信仰、法治觀念、規(guī)則意識，引導(dǎo)人們認(rèn)同和信仰法律，明是非、知榮辱，以道德倫理滋養(yǎng)法治精神，在全社會營造有利于法律實施的文化氛圍。

法安天下，德潤人心。建設(shè)信仰法治、守法誠信、和諧有序的社會主義法治社會，是增強(qiáng)人民群眾獲得感、幸福感、安全感的重要舉措。新時代中國特色社會主義誠信社會的建設(shè)必須堅持法治與德治相結(jié)合，以法律和道德協(xié)同為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化發(fā)力，增強(qiáng)社會活力、維護(hù)社會和諧穩(wěn)定、確保黨和國家長治久安。

(二)【案情】

王某是一名貨車司機(jī)，以運(yùn)煤為生。但由于運(yùn)煤利潤較低，所以他就打起了煤礦地磅的歪主意。某日，王某聽聞有一種地磅解碼器，可以遙控改變過磅重量，達(dá)到多裝少稱的目的，于是就從外地孫某處購買了一臺地磅解碼器，并將其悄悄安裝在自己常去的某煤礦地磅上。之后王某駕駛貨車裝載該礦的原煤到磅房過磅時，利用事先安裝在電子地磅下的地磅解碼器，使地磅顯示的載重量減少15噸。經(jīng)鑒定，王某用此“高科技”手段多取走的原煤價值為7500元。另查明，除王某外，還有許多運(yùn)煤司機(jī)都從孫某處購買過地磅解碼器，孫某也知道買家購買解碼器就是為了以較低的價格從礦上多拉煤出來。(事實一)

王某在運(yùn)煤過程中，因多次違章被電子攝像頭拍攝記分，于是請“黃?！眲⒛硯兔φ胰恕百徺I”駕駛證分?jǐn)?shù)用于清除記分，劉某應(yīng)允，談好價格4000元。劉某找到駕駛證閑置不用的周某，請周某出面去交警大隊幫王某清除記分，承諾事成之后給周某報酬4000元，周某應(yīng)允。三人一起至交警部門清除王某的記分后，王某支付4000元給劉某后自行離開。劉某將要攜款離開時，周某見狀緊跟著劉某索要報酬。劉某威脅稱“你再跟著我就打你”。周某怕事情鬧大，不敢聲張，劉某遂揚(yáng)長而去。經(jīng)查，劉某多次用相同手法介紹他人違法“賣分”，收錢后又不給“賣分者”報酬。(事實二)

王某見運(yùn)煤生意越來越難做，于是轉(zhuǎn)行從事食鹽的生產(chǎn)、銷售工作。在取得許可證后，王某發(fā)現(xiàn)將某種工業(yè)用鹽冒充食用鹽銷售能夠大幅度降低成本，于是將這種工業(yè)用鹽摻入食鹽中銷售，案發(fā)時銷售金額為2萬元，尚未銷售的貨值金額為10萬元。經(jīng)鑒定，王某混入食鹽中的這種工業(yè)用鹽除了缺碘外，不存在其他質(zhì)量問題。(事實三)

王某因事實一、事實三涉嫌犯罪，某夜在家睡覺時被公安人員抓獲歸案，采取了刑事拘留措施。后王某借上廁所之機(jī)從派出所逃跑。王某逃至情人金某家，告訴了金某實情，讓金某趕緊買兩張機(jī)票與自己一起逃亡境外。金某訂好第二日飛往加拿大的機(jī)票后，王某徹夜難眠，趁金某熟睡時自行前往派出所投案，如實供述了自己的全部犯罪事實。(事實四)

【問題】1.

根據(jù)事實一，分析王某、孫某的刑事責(zé)任。正確答案：王某、孫某構(gòu)成詐騙罪，系共同犯罪，王某是詐騙罪的實行犯、主犯，孫某是幫助犯、從犯。

(1)王某以非法占有為目的，利用地磅解碼器欺騙煤礦工作人員，使其對王某裝載的原煤重量產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，進(jìn)而在未收取相應(yīng)貨款的情況下將15噸原煤交付給王某，給煤礦造成了7500元的財產(chǎn)損失，王某構(gòu)成詐騙罪的實行犯、主犯。

(2)孫某雖然沒有直接利用地磅解碼器騙取煤礦的原煤，但其銷售的地磅解碼器專門用于遙控改變過磅重量，達(dá)到多裝少稱的目的，且孫某也明知買家購買地磅解碼器就是為了以較低的價格從礦上多拉煤出來?？陀^上，孫某提供地磅解碼器對王某的詐騙行為起到了實質(zhì)的促進(jìn)作用，屬于詐騙罪的幫助行為，主觀上也有幫助王某詐騙他人的故意，所以，對孫某應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪的幫助犯、從犯。根據(jù)《刑法》第27條第2款的規(guī)定，對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。

2.

根據(jù)事實二，分析劉某的刑事責(zé)任。正確答案：劉某構(gòu)成詐騙罪。

(1)駕駛證上的分?jǐn)?shù)既不是現(xiàn)實的財物，也不是法律允許在市面上進(jìn)行自由交易的財產(chǎn)，但是現(xiàn)實生活中，駕駛證分?jǐn)?shù)確實具有一定的經(jīng)濟(jì)價值、能夠通過交易換取對價，且具有管理可能性與轉(zhuǎn)移可能性，具備刑法中財物的屬性，是一種虛擬財產(chǎn)，能夠成為財產(chǎn)犯罪的對象。

(2)劉某以非法占有為目的，隱瞞不想支付對價這一真實意愿，欺騙周某等人“賣分”，使得周某等被害人以為能夠用自己駕駛證的分?jǐn)?shù)換取相應(yīng)的報酬，進(jìn)而去交警大隊按照劉某的指示為他人清除記分，處分了自己駕駛證分?jǐn)?shù)這一虛擬財產(chǎn)，但最終未獲得報酬，遭受財產(chǎn)損失，劉某構(gòu)成詐騙罪。

3.

根據(jù)事實三，分析王某的刑事責(zé)任。正確答案：王某構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)。

(1)王某將工業(yè)用鹽摻入食鹽中銷售，屬于在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，系生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為。根據(jù)《刑法》第140條的規(guī)定，成立本罪既遂要求銷售金額達(dá)到5萬元以上。而本案中王某的銷售金額只有2萬元，故不成立該罪既遂。但根據(jù)司法解釋規(guī)定，偽劣產(chǎn)品銷售金額不滿5萬元，但將已銷售金額乘以3倍后，與尚未銷售的偽劣產(chǎn)品貨值金額合計15萬元以上的，成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)。王某銷售金額2萬元乘以3為6萬元，再加上尚未銷售的貨值金額10萬元，最終是16萬元。所以王某成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)。

(2)王某不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。食鹽雖然屬于食品，但本案中王某混入食鹽中的工業(yè)用鹽除了缺碘外，不存在其他質(zhì)量問題，所以王某的行為不屬于《刑法》第144條規(guī)定的“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料”，所以王某不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

(3)王某不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。王某在食鹽中混入缺碘的工業(yè)用鹽，可能會導(dǎo)致食鹽本身不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)。但是根據(jù)《刑法》第143條的規(guī)定，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，要求食品“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，而本案中不存在相應(yīng)情節(jié)，所以王某不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。

(4)根據(jù)《刑法》第149條第1款的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售《刑法》第141條至第148條所列特殊偽劣產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是達(dá)到了《刑法》第140條的追訴標(biāo)準(zhǔn)的，按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。所以對王某最終以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)論處。根據(jù)《刑法》第23條第2款，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

4.

根據(jù)事實四，分析王某、金某的刑事責(zé)任。正確答案：王某構(gòu)成脫逃罪，對脫逃罪應(yīng)認(rèn)定為自首，但對詐騙罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)不能認(rèn)定為自首；金某構(gòu)成窩藏罪(未遂)。

(1)王某被拘留后，屬于依法被關(guān)押的犯罪嫌疑人，王某趁上廁所之機(jī)從派出所逃跑，構(gòu)成《刑法》第316條規(guī)定的脫逃罪。之后王某讓金某為自己準(zhǔn)備逃往加拿大的機(jī)票，不構(gòu)成窩藏罪，因為王某作為犯罪嫌疑人自己窩藏自己，該行為不具有期待可能性，屬于不可罰的事后行為。

(2)王某雖然自行前往派出所投案，并如實供述了全部犯罪事實，但僅就脫逃罪成立自首，根據(jù)《刑法》第67條的規(guī)定，對脫逃罪可以從輕或者減輕處罰。對于詐騙罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)而言，王某就是因為涉嫌這兩個罪而被抓獲的，屬于被動歸案，即便逃跑后再自動投案的，也不滿足“自動投案”的要求，不構(gòu)成自首。

(3)金某明知王某是犯罪的人，仍然為其準(zhǔn)備了逃往加拿大的機(jī)票，幫助其逃匿，該行為屬于《刑法》第310條規(guī)定的窩藏行為。但是，由于王某主動投案，導(dǎo)致金某的窩藏行為由于意志以外的原因而未得逞，構(gòu)成窩藏罪(未遂)。根據(jù)《刑法》第23條第2款的規(guī)定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

(三)【案情】

甲市A縣的陳某于2018年向同縣王某借款3萬元后逃匿。2021年3月16日，王某打聽到陳某藏匿于甲市B縣，遂將陳某劫持并拘禁于B縣某出租屋內(nèi)，向其索要欠款及利息共8萬元，陳某表示無錢可還，王某又將陳某轉(zhuǎn)移至甲市C縣繼續(xù)索要欠款，不料陳某于C縣逃脫并報警。后王某于甲市D縣被公安機(jī)關(guān)抓獲。2021年4月7日，公安機(jī)關(guān)以王某涉嫌非法拘禁將其拘留，同年4月10日，檢察機(jī)關(guān)對王某作出批準(zhǔn)逮捕的決定。對王某執(zhí)行逮捕時，辦案人員告知王某有權(quán)委托辯護(hù)人。偵查人員對陳某進(jìn)行強(qiáng)制人身檢查并確定為輕傷；同時，經(jīng)公安機(jī)關(guān)申請，由人民檢察院檢察長簽發(fā)搜查證后，偵查人員對陳某被拘禁的出租屋進(jìn)行搜查并制作了搜查筆錄，筆錄由偵查人員簽名確認(rèn)。2021年6月20日，公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)，移送人民檢察院審查起訴。審查起訴過程中公訴人員聯(lián)系到陳某，希望聽取陳某作為本案被害人的意見。陳某表示自己已出國，沒時間返回甲市，但可提交書面意見，公訴人員對此予以接受。后檢察院機(jī)關(guān)就該案向人民法院提起公訴。庭審過程中，合議庭對搜查筆錄產(chǎn)生疑問，遂宣布休庭，對該證據(jù)進(jìn)行庭外調(diào)查核實，并在調(diào)查核實中發(fā)現(xiàn)了對案件有重大影響的新證據(jù)。經(jīng)當(dāng)庭展示后，合議庭將該證據(jù)采納為主要定案依據(jù)。經(jīng)審理，人民法院以非法拘禁罪判處王某有期徒刑3年。

【問題】1.

A縣、B縣、C縣、D縣人民法院中，哪些對本案具有管轄權(quán)，為什么?正確答案：A縣、B縣、C縣人民法院對本案具有管轄權(quán)，D縣人民法院不具有管轄權(quán)。我國刑事案件的地域管轄原則是“以犯罪地法院管轄為主，被告人居住地法院管轄為輔”，其中犯罪地既包括犯罪行為發(fā)生地，也包括犯罪結(jié)果發(fā)生地。A縣人民法院為被告人王某居住地法院，B縣、C縣人民法院為被告人犯罪地法院，ABC法院均有管轄權(quán)。D縣人民法院為王某被抓獲地法院，被告人被抓獲地法院不具有管轄權(quán)。

2.

本案中公安機(jī)關(guān)的做法有哪些不符合法律規(guī)定，為什么?正確答案：本案中公安機(jī)關(guān)有以下做法不符合法律規(guī)定：

(1)公安機(jī)關(guān)對王某執(zhí)行逮捕時才告知其有權(quán)委托辯護(hù)人不合法，應(yīng)在對王某第一次采取強(qiáng)制措施或訊問時即告知其相應(yīng)權(quán)利；

(2)公安機(jī)關(guān)對陳某強(qiáng)制進(jìn)行人身檢查不合法，對被害人的人身檢查不能夠強(qiáng)制進(jìn)行；

(3)公安機(jī)關(guān)的搜查證由檢察長簽發(fā)不合法，應(yīng)由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人簽發(fā)；

(4)公安機(jī)關(guān)制作的搜查筆錄只有偵查人員簽字不合法，還應(yīng)有被搜查人或其家屬、鄰居或其他見證人簽字或蓋章。

3.

審查起訴過程中，若檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為該案證據(jù)不足，不符合起訴條件，應(yīng)如何處理?正確答案：檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為該案證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，也可以自行偵查。退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查的，第一次補(bǔ)充偵查后，若檢察機(jī)關(guān)仍認(rèn)為證據(jù)不足的，既可再次退回補(bǔ)充偵查，也可在認(rèn)為沒有退回補(bǔ)充偵查必要的情況下作出不起訴的決定；第二次補(bǔ)充偵查后仍證據(jù)不足，不符合起訴條件的，檢察機(jī)關(guān)必須作出不起訴決定。

4.

法院的審理過程中，若陳某以出庭支持公訴的公訴人系王某前妻為由提出回避申請，司法機(jī)關(guān)應(yīng)如何處理?正確答案：合議庭應(yīng)首先判斷陳某的回避申請是否合法：該公訴人為辦理本案的檢察人員，又系被告人王某前妻，滿足“與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系”這一法定條件。對此，合議庭應(yīng)當(dāng)休庭，并通知人民檢察院。檢察長接到通知后，應(yīng)考量張某與王某的關(guān)系是否已達(dá)到影響案件公正處理的程度，據(jù)此作出是否回避的決定。

5.

本案中法院對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實的一系列做法是否符合法律規(guī)定，為什么?正確答案：本案中法院對存疑證據(jù)宣布休庭進(jìn)行庭外調(diào)查核實的做法符合法律規(guī)定，但對調(diào)查核實的證據(jù)不經(jīng)質(zhì)證即予以采信的做法不合法。除經(jīng)庭外征求意見、控辯雙方?jīng)]有異議的情形外，法庭庭外調(diào)查核實取得的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過當(dāng)庭質(zhì)證才能作為定案的根據(jù)。

6.

若在王某認(rèn)罪認(rèn)罰的情況下，合議庭經(jīng)審理仍認(rèn)為王某并非觸犯非法拘禁罪，而是構(gòu)成搶劫罪，則應(yīng)如何處理?正確答案：法院應(yīng)按審理認(rèn)定的罪名判決即判處其構(gòu)成搶劫罪，對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但是有例外規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)從其規(guī)定。

(四)【案情】

2010年4月3日，陳某與言某合開了一家銀河公司(有限責(zé)任公司)，言某未實際繳納出資。2010年4月20日，銀河公司與新月公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將其廠區(qū)建設(shè)工程發(fā)包給新月公司承建，并約定竣工日期為2011年5月20日，工程款分期支付。2010年6月8日，陳某與言某簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議中約定言某將享有的公司股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給陳某。2011年2月11日，銀河公司未按合同約定支付工程款，致使工程停工。因銀河公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，2013年9月4日，法院裁定受理了銀河公司債權(quán)人對銀河公司提出的破產(chǎn)申請。2013年11月20日，新月公司向銀河公司的破產(chǎn)管理人申報債權(quán)并主張工程款優(yōu)先受償權(quán)。

2015年3月10日，新月公司與星星公司訂立合作開發(fā)欣欣小區(qū)房地產(chǎn)合同，主要賣點(diǎn)擬為“A小學(xué)學(xué)區(qū)房，交通方便，環(huán)境優(yōu)美”(A小學(xué)為該地區(qū)公認(rèn)的教學(xué)質(zhì)量最好的小學(xué))。但在開發(fā)籌備過程中，新月公司一直怠于履行自己的主要義務(wù)，星星公司多次催促無果。2015年5月8日，新月公司收到星星公司發(fā)來的《通知1》：鑒于你公司怠于履行主要義務(wù)，若在后續(xù)合作中不做改正，我方將終止與你方的合作。2015年7月3日，新月公司收到星星公司發(fā)來的《通知2》：鑒于你公司怠于履行主要義務(wù)，我方?jīng)Q定終止合同。

與新月公司合作無果，2015年8月5日，星星公司與陽陽公司訂立了欣欣小區(qū)房地產(chǎn)項目的建設(shè)工程施工合同。同時，星星公司、陽陽公司與趙某簽署《履約保證書》，載明如果陽陽公司違約，擔(dān)保人趙某需向星星公司賠償其因此而蒙受的損失。陽陽公司為了賺取更多利潤，修建房屋過程中擅自采用部分不符合約定的劣質(zhì)建筑材料。星星公司之后發(fā)現(xiàn)陽陽公司施工存在質(zhì)量問題，必須進(jìn)行修復(fù)，該開發(fā)項目工期因而延誤。后因其他原因，雙方在2016年8月19日協(xié)議解除合同并簽訂《解除合同協(xié)議》，但并未就因工期延誤以致雙方蒙受的直接損失另行協(xié)商達(dá)成一致。2016年9月28日，星星公司向趙某發(fā)出《索賠通知》：保函約定的擔(dān)保事由現(xiàn)已發(fā)生，通知你方依據(jù)保函賠償因陽陽公司違約造成的損失共計100萬元(該100萬元為星星公司的實際損失)。

2016年12月3日，欣欣小區(qū)的房屋正式對外出售。錢某為了自己的孩子能到A小學(xué)上學(xué)，一直都在等待欣欣小區(qū)的房屋開售。開售當(dāng)天，錢某在欣欣小區(qū)售樓處搶購到一套住房，在訂立合同時特別約定：星星公司保證欣欣小區(qū)住房為A小學(xué)學(xué)區(qū)房。該套房屋于2016年12月15日完成房產(chǎn)登記。2017年1月25日，教育部門發(fā)布《更改校區(qū)分片的決定》，其中，欣欣小區(qū)對應(yīng)的小學(xué)變更為B小學(xué)。

孫某也在開售當(dāng)天搶購到欣欣小區(qū)的一套住房，以按揭方式支付價款，并約定如因政策變動導(dǎo)致首付增加，需買方自行籌款。2016年12月4日，當(dāng)?shù)卣疄榱朔€(wěn)定房價，要求增加購買第二套房的首付比例。孫某購買的這套住房恰好是第二套，其手中并無余錢可以用來支付增加的首付，只好找到好友李某，向其借款20萬元，同時孫某、李某與劉某簽訂《保證合同》，約定劉某對該筆借款承擔(dān)連帶保證責(zé)任。在《保證合同》中還約定孫某與李某若要變更主合同的有關(guān)條款，應(yīng)征得保證人劉某的同意。2016年12月30日，李某因欠張某20萬元，便將對孫某享有的20萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給張某，李某未將此變動告知孫某和劉某。2017年1月4日，孫某因某些情況需要將對李某負(fù)擔(dān)的20萬元債務(wù)轉(zhuǎn)移給王某，孫某于當(dāng)日獲得李某的同意。王某到期無法償還李某的債務(wù)，除一份以王某自己為投保人和被保險人的分紅型人壽保險單之外，王某再無其他財產(chǎn)。

欣欣小區(qū)的業(yè)主委員會與奇奇物業(yè)公司于2017年3月7日簽訂物業(yè)服務(wù)合同，合同期限為3年，合同未約定解除合同條件。2018年2月240，該小區(qū)業(yè)主大會認(rèn)為物業(yè)服務(wù)存在重大缺陷，按照法定程序作出解聘奇奇物業(yè)公司的決定，之后業(yè)主委員會向物業(yè)公司發(fā)出解除合同通知，物業(yè)公司在2018年3月12日提出小區(qū)業(yè)主大會無權(quán)單方?jīng)Q定解除物業(yè)服務(wù)合同的異議并向法院提起訴訟。

【問題】1.

陳某與言某簽訂的無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)協(xié)議是否屬于贈與合同?為什么?正確答案：陳某與言某簽訂的無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)協(xié)議屬于贈與合同。

首先，該合同為陳某與言某基于真實意思表示所訂立，且不違反《公司法》關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，因而真實有效。其次，根據(jù)《公司法規(guī)定(三)》第18條第1款規(guī)定，“有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應(yīng)當(dāng)知道，公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持……”股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)后仍有義務(wù)履行出資義務(wù)，因此言某轉(zhuǎn)讓股權(quán)并不當(dāng)然轉(zhuǎn)讓其出資義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?57條規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同?！庇捎趨f(xié)議約定股權(quán)為無償轉(zhuǎn)讓，陳某取得股權(quán)并未支付任何對價，故二者之間的無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)協(xié)議屬于贈與合同。

2.

銀河公司破產(chǎn)時，新月公司能否就廠房建設(shè)工程的折價或拍賣的價款主張優(yōu)先受償權(quán)?為什么?正確答案：銀河公司破產(chǎn)時，新月公司不能就廠房建設(shè)工程的折價或拍賣的價款主張優(yōu)先受償權(quán)。

根據(jù)《民法典》第807條的規(guī)定，“發(fā)包人未按照約定支付價款的……建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。新月公司對于廠區(qū)建設(shè)工程的折價或拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第41條的規(guī)定，“承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算”。本案中，銀河公司無力支付工程價款導(dǎo)致合同實際終止履行，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定實際停工日期，即2011年2月11日為應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日。新月公司于2013年11月20日申請優(yōu)先受償已超過最長18個月的行使期限，因此不能就廠房建設(shè)工程的折價或拍賣的價款主張優(yōu)先受償權(quán)。

3.

星星公司與新月公司之間的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同何時解除?為什么?正確答案：星星公司與新月公司之間的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同于2015年7月3日解除。

本案中，新月公司遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)星星公司催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，根據(jù)《民法典》第563條的規(guī)定，星星公司享有法定解除權(quán)。根據(jù)《民法典》第565條第1款中的規(guī)定，當(dāng)事人一方依法主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達(dá)對方時解除。本案中，《通知1》的性質(zhì)為催告，《通知2》為解除合同的通知，所以，新月公司收到《通知2》的時間為解除合同的時間。

4.

趙某能否拒絕星星公司的索賠請求?為什么?正確答案：趙某有權(quán)拒絕星星公司的索賠請求。

根據(jù)《民法典》第566條第3款的規(guī)定，“主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是擔(dān)保合同另有約定的除外”，星星公司、陽陽公司與趙某簽署的《履約保證書》并未對保證合同的效力作出例外約定，所以《履約保證書》仍有效，趙某應(yīng)當(dāng)按照《履約保證書》的規(guī)定履行擔(dān)保義務(wù)。又根據(jù)《民法典》第686條的規(guī)定，“保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任”，《履約保證書》中只約定如果陽陽公司違約，擔(dān)保人趙某需向星星公司賠償因此而蒙受的損失，并沒有明確約定保證方式，因此趙某為一般保證人。再根據(jù)《民法典》第687條第2款的規(guī)定，“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任，但是有下列情形之一的除外：(一)債務(wù)人下落不明，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行；(二)人民法院已經(jīng)受理債務(wù)人破產(chǎn)案件；(三)債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力；(四)保證人書面表示放棄本款規(guī)定的權(quán)利”，主債務(wù)人陽陽公司并未存在上述例外情形，因此一般保證人趙某享有先訴抗辯權(quán)，在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就主債務(wù)人陽陽公司財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕星星公司的索賠請求。

5.

錢某能否以情勢變更為由請求解除合同，為什么?正確答案：錢某不能以情勢變更為由請求解除合同。

第一，根據(jù)《民法典》第533條的規(guī)定，情勢變更應(yīng)當(dāng)為合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化。本案中的住房對應(yīng)的學(xué)校發(fā)生改變是當(dāng)事人訂立合同時就應(yīng)當(dāng)預(yù)見的，一般家長在為孩子購買學(xué)區(qū)房時都會十分注意入學(xué)政策，入學(xué)政策的變化應(yīng)當(dāng)在家長購房的考慮之中。

第二，情勢變更需發(fā)生在合同成立后履行完畢前，而本案中的變化發(fā)生在房屋買賣合同履行完畢之后。綜上所述，錢某不能以情勢變更為由請求解除合同。

6.

在孫某轉(zhuǎn)讓債務(wù)之前，李某將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給張某后，劉某還需承擔(dān)保證責(zé)任嗎?為什么?正確答案：劉某對張某不承擔(dān)保證責(zé)任，但依然對李某承擔(dān)保證責(zé)任。

合同變更采取的是狹義概念，專指合同內(nèi)容的變更，主體變更則屬于合同轉(zhuǎn)讓。故雖然《保證合同》明確約定變更主合同的有關(guān)條款，應(yīng)征得保證人劉某的同意，但債權(quán)人李某轉(zhuǎn)讓債權(quán)給張某屬于合同轉(zhuǎn)讓，無須征得保證人劉某同意。2016年12月30日，李某將對孫某享有的20萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給張某，李某未通知保證人劉某，根據(jù)《民法典》第696條第1款的規(guī)定，“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓全部或者部分債權(quán)，未通知保證人的，該轉(zhuǎn)讓對保證人不發(fā)生效力”，故該債權(quán)轉(zhuǎn)讓對保證人劉某不發(fā)生效力。因此，劉某對張某不承擔(dān)保證責(zé)任，但依然對李某承擔(dān)保證責(zé)任。

7.

孫某與王某之間的債務(wù)承擔(dān)能否生效?為什么?正確答案：孫某與王某之間的債務(wù)承擔(dān)能夠生效。

《民法典》第143條規(guī)定了民事法律行為有效的要件，孫某與王某的債務(wù)承擔(dān)符合民事法律行為有效的三要件。孫某將對李某負(fù)擔(dān)的20萬元債務(wù)轉(zhuǎn)移給王某屬于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，根據(jù)《民法典》第551條第1款規(guī)定，“債務(wù)人將債務(wù)的全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”。債權(quán)人李某將對孫某享有的20萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給張某，而未將此變動告知孫某，根據(jù)《民法典》第546條第1款規(guī)定，“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，未通知債務(wù)人的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力”，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人孫某不發(fā)生效力，故李某仍為債權(quán)人。所以，債務(wù)人孫某與王某之間的債務(wù)承擔(dān)經(jīng)債權(quán)人李某同意，該債務(wù)承擔(dān)生效。

8.

物業(yè)公司的異議能否得到法院支持?為什么?正確答案：物業(yè)公司的異議不能得到法院支持。

根據(jù)《民法典》第946條第1款的規(guī)定，“業(yè)主依照法定程序共同決定解聘物業(yè)服務(wù)人的，可以解除物業(yè)服務(wù)合同。決定解聘的，應(yīng)當(dāng)提前六十日書面通知物業(yè)服務(wù)人，但是合同對通知期限另有約定的除外”，欣欣小區(qū)的業(yè)主大會在經(jīng)過法定程序作出解聘物業(yè)公司的決定之后便享有法定的任意解除權(quán)，有權(quán)單方?jīng)Q定解除該物業(yè)服務(wù)合同，所以物業(yè)公司的異議不能得到法院支持。

(五)本題為二選一試題，考生任選一題答題即可?！景盖椤?/p>

2017年4月，曹某、李某、孟某、劉某四人投資設(shè)立新川面館有限公司，注冊資本3000萬元。各股東認(rèn)繳出資比例為40%、30%、20%、10%。孟某用自有房屋出資，評估價值600萬元。2017年5月，公司發(fā)現(xiàn)孟某的房屋真實價值應(yīng)為400萬元。劉某用持有的合眾公司的股權(quán)出資，但該股權(quán)已經(jīng)為其在銀行的貸款設(shè)定了擔(dān)保。

2018年6月，由于股東們對于業(yè)務(wù)并不精通，于是董事會聘請鄭某為公司總經(jīng)理，鄭某此前曾擔(dān)任一家長期經(jīng)營不善、負(fù)債累累的公司的董事，到任后僅1個月該公司就于2015年被宣告破產(chǎn)。

隨著鄭某的到來，公司的經(jīng)營情況未見好轉(zhuǎn)，劉某只經(jīng)過大股東曹某的同意就把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給外部的第三人馬某。孟某將其10%的股權(quán)私下轉(zhuǎn)讓給李某，并沒有征得其他股東同意。

2019年7月，因為公司業(yè)績長期低迷，公司決定召開股東會解散公司并進(jìn)行清算。在股東會的表決中只有李某不同意解散公司，其他股東均表示同意，股東會通過了解散公司的決議。接下來公司申請法院指定由股東和債權(quán)人共同組成清算組，公司清算組在清算期間繼續(xù)為公司擴(kuò)展業(yè)務(wù)。

【問題】1.

各個股東的出資存在哪些問題?正確答案：孟某屬于非貨幣財產(chǎn)出資不實，孟某應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足其差額，公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。劉某的股權(quán)出資存在權(quán)利負(fù)擔(dān)。人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令劉某在指定的合理期間內(nèi)采取補(bǔ)正措施，以符合條件；逾期未補(bǔ)正的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其未依法全面履行出資義務(wù)。

《公司法》第30條規(guī)定：有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。

《公司法司法解釋(三)》第11條規(guī)定：出資人以其他公司股權(quán)出資，符合下列條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出資人已履行出資義務(wù)：(1)出資的股權(quán)由出資人合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓；(2)出資的股權(quán)無權(quán)利瑕疵或者權(quán)利負(fù)擔(dān)；(3)出資人已履行關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定手續(xù)；(4)出資的股權(quán)已依法進(jìn)行了價值評估。股權(quán)出資不符合前款第(1)、(2)、(3)項的規(guī)定，公司、其他股東或者公司債權(quán)人請求認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令該出資人在指定的合理期間內(nèi)采取補(bǔ)正措施，以符合上述條件；逾期未補(bǔ)正的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其未依法全面履行出資義務(wù)。股權(quán)出資不符合本條第1款第(4)項的規(guī)定，公司、其他股東或者公司債權(quán)人請求認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定第九條的規(guī)定處理。

2.

鄭某可否被聘請為公司的總經(jīng)理?正確答案：可以。對于其此前任職的公司的破產(chǎn)鄭某沒有個人責(zé)任，不應(yīng)該受到限制。

《公司法》第146條規(guī)定：有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：(1)無民事行為能力或者限制民事行為能力；(2)因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；(3)擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；(4)擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；(5)個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第1款所列情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。依上述第1款第3項的規(guī)定，鄭某雖曾擔(dān)任破產(chǎn)清算公司的董事，但對于該公司的破產(chǎn)不具有個人責(zé)任，依法可以被聘請為公司的總經(jīng)理。

3.

劉某只經(jīng)過大股東曹某的同意就把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給馬某的做法合法嗎?正確答案：不合法。有限公司的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意，這里的過半數(shù)是指人頭的過半數(shù)。

由于對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)會導(dǎo)致外人加入公司，所以為了維護(hù)公司的人合性，防止不被大家信任的人混入，股權(quán)轉(zhuǎn)讓就不自由了。這里的“過半數(shù)”應(yīng)理解為人頭決而非資本多數(shù)決，法理在于維護(hù)有限公司的人合性，對接受新伙伴要平等尊重每一個老股東的意愿，大家地位平等，一人一票。

4.

孟某將其10%的股權(quán)私下轉(zhuǎn)讓給李某，并沒有征得其他股東同意的做法合法嗎?正確答案：合法。股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，無需征得其他股東同意。

《公司法》第71條規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

5.

股東會解散公司的決議合法嗎?正確答案：不合法。公司解散屬于特別決議事項，需要代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。

《公司法》第43條規(guī)定：股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。李某股權(quán)比例為40%，因此通過股東所占表決權(quán)不足2/3，決議不合法。

6.

公司清算組的行為都存在哪些問題?正確答案：(1)債權(quán)人不能作為清算人；《公司法司法解釋(二)》第8條規(guī)定：人民法院受理公司清算案件，應(yīng)當(dāng)及時指定有關(guān)人員組成清算組。清算組成員可以從下列人員或者機(jī)構(gòu)中產(chǎn)生：①公司股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員；②依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)；③依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)中具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員。

(2)清算期間不得開展新的業(yè)務(wù)。《公司法》第186條規(guī)定：清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單后，應(yīng)當(dāng)制定清算方案，并報股東會、股東大會或者人民法院確認(rèn)。公司財產(chǎn)在分別支付清算費(fèi)用、職工的工資、社會保險費(fèi)用和法定補(bǔ)償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。

清算期間，公司存續(xù)，但不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動。公司財產(chǎn)在未依照前款規(guī)定清償前，不得分配給股東。

【案情】

2007年1月，甲廠經(jīng)A縣發(fā)展計劃局文件批準(zhǔn)成立，該批文要求甲廠收文后立即辦理環(huán)保、工商、稅務(wù)等手續(xù)。甲廠在A縣工商局登記注冊后于2007年2月投產(chǎn)，但一直未辦理其他法定手續(xù)。2007年10月，甲廠向A縣環(huán)保局提出申請，請求辦理環(huán)保手續(xù)，A縣環(huán)保局收到申請后向甲廠收取了3000元環(huán)境監(jiān)測費(fèi)，但一直未辦理環(huán)保手續(xù)和履行監(jiān)測義務(wù)。2011年10月，A縣人民政府發(fā)布《某縣關(guān)于促進(jìn)環(huán)境保護(hù)的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)。同年11月