國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題297

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題297一、

【案情】

甲妻因車禍去世，甲繼承兩居室房屋一套，但未到房屋登記機關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)變（江南博哥）更登記。

2019年1月1日，甲上網(wǎng)時看見乙旅行社組織的海濱三日游廣告，該廣告中關(guān)于跟團價格、旅游地點和出發(fā)日期等內(nèi)容都非常詳細，并聲明“立即報名享受超值優(yōu)惠價”，遂報名參加“第三期海濱三日游”并通過網(wǎng)上銀行付款。1月3日，乙旅行社通知甲“第三期海濱三日游”已經(jīng)滿員。甲只好參加“第四期海濱三日游”并于1月30日出發(fā)前往。該海濱浴場深水區(qū)時有水母傷人事件發(fā)生，但知悉此事的乙旅行社只是簡單要求游客不要游離淺水區(qū)，并未提及水母之事。甲獨自一人游到深水區(qū)，不幸遭水母攻擊，多處被蜇傷。甲為此花去醫(yī)藥費35,000元。甲向乙旅行社索賠，遭拒。乙旅行社拒賠的理由有兩點：一是在旅行團出發(fā)前，該旅行社在顧客簽訂的格式合同上已經(jīng)聲明，“非可歸因本社的原因，游客在旅行過程中發(fā)生的一切人身損害，本社概不負責”；二是該旅行社已經(jīng)表明游客不要游離淺水區(qū)。另外，旅行社提供的格式合同還規(guī)定：“本旅行社對游客承擔的任何賠償以跟團價為限。”

經(jīng)過上述事件后，甲決意改換生活環(huán)境，遂委托丙房地產(chǎn)中介公司(以下簡稱丙公司)為其繼承所得的兩居室房屋尋找買主。雙方約定，房屋售出后，甲向丙公司支付房屋價款的2%作為報酬。同時，甲亦在二手房交易網(wǎng)上發(fā)布了售房信息。不久，丁經(jīng)由丙公司介紹，與甲以100萬元的價格簽訂房屋買賣合同，約定甲3日后加蓋其個人印章時生效。丁支付給甲90萬元，甲將鑰匙給了丁。甲、丁簽訂房屋買賣合同次日，戊從網(wǎng)上獲知甲發(fā)布的售房信息，遂與甲磋商，戊明確表示自己只買地鐵方圓500米之內(nèi)的房子，且如果周圍有健身房則會愿意加價，甲為了賣個高價，欺騙戊自己的二居室剛好都符合其要求，甲、戊遂即以120萬元的成交價簽訂了合同。

甲、丁簽訂房屋買賣合同后，丙公司要求甲支付2萬元的報酬以及為尋找買主而支出的交通及通訊費用300元。甲予以拒絕。

【問題】1.

甲在未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記的情況下，是否取得了亡妻房屋的所有權(quán)?為什么?正確答案：甲取得了所有權(quán)。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時發(fā)生效力。[考點]合同的成立和生效，格式條款的解釋和效力，物權(quán)的變動和登記，可撤銷合同，居間合同

[解析]1．房屋繼承：甲未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記；

2．甲參加旅游團受傷，旅游公司以格式條款為由拒絕賠償；

3．甲與丙公司之間的居間合同：

4．一房多賣——甲與各方的房屋買賣合同：

法理透析：

1．本題考查繼承財產(chǎn)物權(quán)變動的生效時間。《民法典》第230條規(guī)定：“因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時發(fā)生效力?！奔自诩灼捃嚨溔ナ篮?，取得繼承財產(chǎn)的物權(quán)，不以登記為要件。

2．本題考查要約邀請構(gòu)成要約的條件?！睹穹ǖ洹返?73條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。拍賣公告、招標公告、招股說明書、債券募集辦法、基金招募說明書、商業(yè)廣告和宣傳、寄送的價目表等為要約邀請。商業(yè)廣告和宣傳的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！薄睹穹ǖ洹返?72條規(guī)定：“要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當符合下列條件：(一)內(nèi)容具體確定；(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！北绢}中，該商業(yè)廣告的內(nèi)容具體明確，且聲明“立即報名享受超值優(yōu)惠價”，即受該意思表示約束。甲報名且付款為承諾，合同成立且生效。

3．本題考查格式條款的效力?！睹穹ǖ洹返?96條規(guī)定：“格式條款是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容?！钡?97條規(guī)定：“有下列情形之一的，該格式條款無效：(一)具有本法第一編第六章第三節(jié)和本法第五百零六條規(guī)定的無效情形；(二)提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權(quán)利；(三)提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利?！薄堵糜畏ā返?0條第3款規(guī)定：“在旅游者自行安排活動期間，旅行社未盡到安全提示、救助義務(wù)的，應(yīng)當對旅游者的人身損害、財產(chǎn)損失承擔相應(yīng)責任?！笨芍眯猩鐚β每偷娜松戆踩哂幸欢ǔ潭鹊谋Ｕ县熑?。本題中，旅行社作為提供格式條款的一方，免除其責任和排除對方主要權(quán)利，因此該格式條款無效。

4．本題考查格式條款的解釋規(guī)則?！睹穹ǖ洹返?98條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款?！北绢}中該格式條款有兩種解釋：(1)乙旅行社以約定的跟團價為限承擔賠償責任；(2)乙旅行社以實際的優(yōu)惠價為限承擔賠償責任。約定的跟團價大于實際的優(yōu)惠價，因此第一種解釋不利于格式條款提供方的乙旅行社。本案即應(yīng)選擇此種解釋。

5．本題考查實際履行?！睹穹ǖ洹返?90條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定合同應(yīng)當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立?！倍∫呀?jīng)履行了主要的付款義務(wù)，甲也將房子鑰匙交付了，合同成立且生效。

6．本題考查可撤銷合同的效力?！睹穹ǖ洹返?47～151條規(guī)定，下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：(一)因重大誤解訂立的；(二)在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。本題中，甲欺詐戊在先，且戊“明確表示自己只買地鐵方圓500米之內(nèi)的房子，且如果周圍有健身房則會愿意加價”，故甲戊的合同屬于可撤銷合同，戊可以行使撤銷權(quán)。

需要特別注意撤銷權(quán)的行使期間。《民法典》第152條規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：(一)當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起九十日內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；(二)當事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；(三)當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權(quán)。當事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅?！贝藯l文改變了撤銷權(quán)為1年的規(guī)定，對撤銷權(quán)的消滅期間作了類型化區(qū)分，一般情況下，自當事人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，撤銷權(quán)消滅；重大誤解的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起90日內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，撤銷權(quán)消滅；因脅迫產(chǎn)生的撤銷權(quán)自脅迫行為終止之日起1年內(nèi)沒有行使的，撤銷權(quán)消滅。本案中戊是因欺詐產(chǎn)生的撤銷權(quán)，仍然適用1年的除斥期間。

可撤銷合同屬于可撤銷的法律行為，關(guān)于可撤銷的法律行為，還需要注意以下兩點：(1)乘人之危制度被合并整合到顯失公平制度中?！睹穹ǖ洹返?51條規(guī)定：“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷?！?2)第三人欺詐和第三人脅迫被納入可撤銷的事由。《民法典》第149條規(guī)定：“第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應(yīng)當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。”《民法典》第150條規(guī)定：“一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。”

7．本題考查中介合同報酬和費用的規(guī)定。《民法典》第961條規(guī)定：“中介合同是中介人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同?！薄睹穹ǖ洹返?63條規(guī)定：“中介人促成合同成立的，委托人應(yīng)當按照約定支付報酬。對中介人的報酬沒有約定或者約定不明確，依據(jù)本法第五百一十條的規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)中介人的勞務(wù)合理確定。因中介人提供訂立合同的媒介服務(wù)而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔中介人的報酬。中介人促成合同成立的，中介活動的費用，由中介人負擔。”由此可見，中介人促使中介合同成立的，中介人可以請求支付報酬，但是中介活動產(chǎn)生的費用中介人自擔。因此，本題中，丙公司有權(quán)要求甲支付2萬元報酬，但是無權(quán)要求甲支付為尋找買主而支出的300元費用。

另外，考生也應(yīng)當掌握《民法典》第964條的規(guī)定：“中介人未促成合同成立的，不得請求支付報酬；但是，可以按照約定請求委托人支付從事中介活動支出的必要費用?！?/p>

2.

甲報名參加“第三期海濱三日游”并通過網(wǎng)上銀行付款時，甲乙雙方的合同是否生效?為什么?正確答案：生效，根據(jù)法律規(guī)定，商業(yè)廣告符合要約規(guī)定的，應(yīng)當視為要約，本題中該商業(yè)廣告內(nèi)容具體確定且表明其受被要約人的承諾的意思表示的約束，應(yīng)當視為要約。甲報名參加且付款為承諾，合同即成立生效。

3.

乙旅行社關(guān)于“非可歸因本社的原因，游客在旅行過程中發(fā)生的一切人身損害，本社概不負責”的聲明是否有效?為什么?正確答案：乙旅行社關(guān)于“非可歸因本社的原因，游客在旅行過程中發(fā)生的一切人身損害，本社概不負責”的規(guī)定是格式條款，無效。根據(jù)《民法典》中關(guān)于格式合同的規(guī)定，格式合同提供者對于相對方作出的限制對方權(quán)利和免除自己主要義務(wù)的條款無效。因此，旅游經(jīng)營者作出對旅游者不公平、免除自己責任的聲明無效。

4.

甲乙雙方對格式合同中“本旅行社對游客承擔的任何賠償以跟團價為限”的規(guī)定爭議很大，甲認為應(yīng)當以合同中約定的跟團價為限，主張全賠，而旅行社卻堅持應(yīng)當以實際的優(yōu)惠價為限。請問該條款應(yīng)當如何解釋?為什么?正確答案：應(yīng)當解釋為乙旅行社承擔賠償責任以約定的跟團價為限。根據(jù)法律規(guī)定，該條款屬于有多種解釋的格式條款，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。

5.

甲丁簽訂的買賣合同是否生效?為什么?正確答案：生效。根據(jù)法律規(guī)定，采用合同書簽訂合同，在簽章和簽字之前，一方履行了主要義務(wù)，另一方接受的，合同成立。丁已經(jīng)履行了主要的付款義務(wù)，甲也將房子鑰匙交付了，合同成立且生效。

6.

甲戊的合同效力如何?戊可以怎樣行使權(quán)利以保障自己的權(quán)益?正確答案：甲戊的合同屬于可撤銷合同。戊可以在知道或者應(yīng)當知道受欺詐之日起1年內(nèi)行使撤銷權(quán)。

7.

丙公司是否有權(quán)要求甲支付2萬元報酬和為尋找買主而支出的300元費用?為什么?正確答案：丙公司有權(quán)要求甲支付2萬元報酬，但是無權(quán)要求甲支付為尋找買主而支出的300元費用。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，中介人促成合同成立的，委托人應(yīng)當按照約定支付報酬，而中介活動的費用由中介人負擔。

二、

【案情】

A校新建了一所學(xué)生宿舍，需要購買桌椅等家具，便在報紙上登載了招標公告，甲公司看到后將投標書發(fā)給A學(xué)校。經(jīng)過學(xué)校開標、評標，最后評標委員會確定了甲公司中標，并向甲公司發(fā)送了中標通知書。中標通知書載明：甲公司于4月30日前來學(xué)校簽訂書面合同，并且及早生產(chǎn)貨物，以防到時無法提供足夠數(shù)量的家具。甲公司是一家貿(mào)易公司，為了提前準備這批家具便于4月6日向興隆家具廠發(fā)出了傳真，載明了自己要購買的家具種類、數(shù)量、質(zhì)量、價款要求，并要求興隆家具廠在4月9日之前告知自己能否接受該條件。興隆家具廠于4月7日發(fā)出電報稱：“同意你公司的訂貨條件，我廠盡快安排生產(chǎn)?！庇捎谕哆f員的失誤，該電報于4月10日才到達。在此期間，興隆家具廠的經(jīng)理張某乘長途公共汽車出差，在車上被小偷用刀扎傷，無法管理公司的生產(chǎn)，于是便和長城家具廠商議由其代自己生產(chǎn)這批貨物，長城家具廠同意，興隆家具廠將該消息通知甲公司，甲公司不同意該安排。于是甲公司又于4月12日向乙、丙兩家家具廠發(fā)出傳真，載明所需家具的種類、數(shù)量、質(zhì)量和價款，乙廠接收到傳真后于4月12日向甲公司去電稱可以接受該條件，于是甲公司便于4月13日向丙廠去電稱撤銷之前所發(fā)傳真，但丙廠已于4月12日向甲公司發(fā)出接受其購買條件的傳真。4月20日，甲公司從乙廠購進一批家具送到了A學(xué)校，A學(xué)校接受了該批貨物后，發(fā)現(xiàn)市場上賣的家具價格更便宜，便要求甲公司將送來的家具拉走，并聲稱由于雙方還未簽訂合同，所以甲公司4月30日也不必過來簽訂合同了。

【問題】1.

A學(xué)校在報紙上登載招標公告的行為、甲公司將投標書發(fā)給A學(xué)校的行為和A學(xué)校確定甲公司中標的行為分別是合同訂立過程中的什么行為?正確答案：A學(xué)校在報紙上登載招標公告的行為是要約邀請、甲公司將投標書發(fā)給A學(xué)校的行為是要約、A學(xué)校確定甲公司中標的行為是承諾。[考點]招標投標式的合同訂立，遲延的承諾，要約的撤銷，承攬合固定作人的解除權(quán)

[解析]1．甲公司與興隆家具廠：

2．甲公司不同意興隆家具廠請長城家具廠代為生產(chǎn)貨物。

3．甲公司與乙廠、丙廠：

法理透析：

1．以招投標的方式訂立合同一般有三個主要階段：招標、投標和定標。招標是指某人為訂立讓他人為自己履行特定義務(wù)的合同而將訂立合同的愿望及基本要求公之于眾或者通知有能力履行該義務(wù)的數(shù)個當事人，以便使他們向自己提出訂立合同的愿望、履行合同的方案及可接受的合同條件。由于其目的在于誘使更多的人提出要約，以便在其中選擇最佳的締約當事人，且標書不具備合同成立所要求的內(nèi)容確定和完整這一特征，所以，招標行為是要約邀請。投標是指按照招標人提出的要求，在規(guī)定期間內(nèi)向招標人發(fā)出的以訂立合同為目的的包括合同成立所需要的全部條款的意思表示。因其直接向招標人發(fā)出、以訂立合同為目的，并且含有合同成立所要求的內(nèi)容特征，故應(yīng)為要約。定標是指招標人對所有投標者進行公開評定，對于被評為最優(yōu)的投標人與之訂立合同的意思表示。定標是承諾，即與被評定為最優(yōu)的投標者訂立合同的行為。

2．《民法典》第490條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定合同應(yīng)當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立?！币簿褪钦f，即使法律規(guī)定當事人訂立合同應(yīng)該采用書面形式，但是一方履行了主要合同義務(wù)且對方?jīng)]有拒絕該履行，則合同仍然成立。本案中，雖然甲公司還未與A學(xué)校簽訂書面合同，但是甲公司根據(jù)該通知書向A學(xué)校送去了合同中要求的貨物，且A學(xué)校接受了該履行行為，根據(jù)《民法典》第490條的規(guī)定，甲公司與A學(xué)校之間的合同已經(jīng)成立。

3．《民法典》第487條規(guī)定：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因致使承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾外，該承諾有效?！币簿褪钦f，及時發(fā)出的承諾因傳遞遲延而逾期的，應(yīng)為有效，除非要約人毫不遲延地拒絕。本案中，興隆家具廠發(fā)給甲公司的電報雖然晚于甲公司要求的時間到達甲公司，但該電報確是在承諾期間內(nèi)發(fā)出的，且如果不是投遞員的失誤可以在承諾期間屆滿前到達甲公司。而甲公司收到該承諾后，沒有向興隆家具廠表示該要約已過承諾期限而不接受的意思，所以該承諾仍然有效。根據(jù)《民法典》第483條“承諾生效時合同成立”的規(guī)定，興隆家具廠與甲公司之間的合同成立。

4．《民法典》第476條第1項規(guī)定：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷的，要約不得撤銷。本案中，甲向興隆家具廠發(fā)出的要約中要求興隆家具廠在4月9日之前告知其決定，也就是說，4月9日是興隆家具廠的承諾期限，甲在4月9日之前應(yīng)等待興隆家具廠的承諾。因此，根據(jù)《民法典》第476條第1項的規(guī)定，甲的要約不得撤銷，其撤銷要約的行為無效。

5．《民法典》第477條規(guī)定，要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。本案中，甲公司欲撤銷其發(fā)給丙廠的購買要約，但是其撤銷通知是在4月13日到達丙廠的，而丙廠在4月12日已經(jīng)向甲公司發(fā)出了接受甲公司購買要約的承諾，所以，甲公司撤銷要約的通知是在承諾作出后到達受要約人的，該通知并不能產(chǎn)生撤銷要約的效力。

6．首先，應(yīng)當對甲和興隆家具廠之間簽訂的合同的類型進行判斷。雖然在案例中提到，甲向興隆家具廠發(fā)出要約，要求“購買”一批家具，但實際上，二者之間訂立的并非買賣合同，而應(yīng)當是定作家具的承攬合同。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人給付報酬的合同，合同的標的是完成并交付工作成果。本案中，甲提出購買家具，并詳細說明該家具的種類、數(shù)量以及質(zhì)量上的具體要求，興隆家具廠按照甲的訂單進行生產(chǎn)活動，并交付家具，而甲則向興隆家具廠支付工作報酬，由此可知，雙方當事人簽訂的是承攬合同。《民法典》第772條規(guī)定：“承攬人應(yīng)當以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，但當事人另有約定的除外。承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應(yīng)當就該第三人完成的工作成果向定作人負責：未經(jīng)定作人同意的，定作人也可以解除合同?！痹诔袛埡贤?，由于定作人對承攬人具有一定的人身信賴，因此除非當事人的特別約定，否則應(yīng)當由承攬人親自完成約定的工作，未經(jīng)定作人同意，承攬人擅自將主要的工作任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的，屬于嚴重的違約行為，定作人有權(quán)行使合同的解除權(quán)。具體到本案中，興隆家具廠擅自將合同約定的全部承攬任務(wù)轉(zhuǎn)讓給長城家具廠，其行為已經(jīng)構(gòu)成嚴重違約，甲有權(quán)行使解除權(quán)。

2.

A學(xué)校與甲公司之間的合同是否成立?為什么?正確答案：成立。甲公司已履行了合同主要義務(wù)，且A學(xué)校接受，所以A學(xué)校與甲之間的合同已成立。

3.

興隆家具廠與甲公司之間的合同是否成立?為什么?正確答案：成立。興隆家具廠的承諾在承諾期限內(nèi)發(fā)出，且按通常情形可到達甲公司，是由于其他原因而遲到，而甲公司未通知興隆家具廠不接受該承諾，所以該承諾仍有效，興隆家具廠與甲公司之間的合同成立。

4.

若4月6日甲在向興隆家具廠發(fā)出傳真之后，隨即發(fā)現(xiàn)有一家條件更優(yōu)的昌隆家具廠，于是馬上向興隆家具廠發(fā)傳真要求撤銷此前向其發(fā)出的要約，則該撤銷行為是否有效?為什么?正確答案：無效。因為甲在要約中確定了承諾期限，該要約不得撤銷。

5.

甲公司撤銷其于4月12日發(fā)給丙廠的傳真的行為是否有效?為什么?正確答案：無效。因為該行為已過要約的撤銷期間而無效。

6.

針對興隆家具廠將其生產(chǎn)任務(wù)轉(zhuǎn)給長城家具廠的行為，甲如何行使自己的權(quán)利?正確答案：興隆家具廠的行為已構(gòu)成嚴重違約，甲公司有權(quán)行使合同的解除權(quán)。

三、

【案情】

甲公司產(chǎn)品積壓，急于推銷產(chǎn)品，便號召公司職工參與銷售，并宣布按各自推銷的時裝標的額發(fā)給獎金。該公司職員張某于是去找李某幫忙，李某是乙百貨公司(以下簡稱乙公司)業(yè)務(wù)員，持有蓋有乙公司公章的空白合同書，而張某并不知情。李某用此空白合同以乙公司的名義與代表甲公司的張某簽訂了一份購買甲公司10萬元時裝的服裝買賣合同，兩人約定張某得到的獎金由二人三七開。后張某將服裝買賣合同帶回甲公司，不久甲公司按合同約定向乙公司發(fā)去了價值10萬元的時裝，并通過銀行托收貨款。乙公司的負責人得知此事后，提出乙公司進貨一向都要經(jīng)過領(lǐng)導(dǎo)批準，且其從未授權(quán)李某購買該批貨物，因此拒絕承認該合同的效力，拒付貨款。

幾天之后，該批時裝到達乙公司，乙公可見服裝質(zhì)量不錯，遂與個體經(jīng)營戶朱某簽訂了服裝買賣合同，合同約定朱某購買其中5萬元的時裝，由乙公司負責發(fā)貨，朱某在收到時裝后的3天內(nèi)將貨款匯到乙公司指定賬戶上，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。后乙公司按照約定將時裝交給丙公司，丙公司于2020年4月5日發(fā)貨，預(yù)計在4月10日到達合同約定的地點。4月6日，朱某又同徐某簽訂服裝買賣合同，將在運的5萬元時裝悉數(shù)轉(zhuǎn)賣給徐某。4月7日丙公司在運送時裝的過程中，因路遇山洪暴發(fā)時裝全部毀損。

朱某要求徐某按照合同約定交付貨款，徐某以朱某尚未取得貨物所有權(quán)，其合同屬于效力待定合同為由，主張對買賣合同行使撤銷權(quán)，撤銷該合同。朱某在索要貨款無果以后，以未收到時裝為理由拒絕支付乙公司貨款。

【問題】1.

張某與李某所簽訂的合同是否有效?為什么?正確答案：有效。李某的行為構(gòu)成表見代理，對乙公司具有約束力，合同當事人是甲公司和乙公司。[考點]委托合同表見代理，無權(quán)代理，在途貨物的風險轉(zhuǎn)移，貨物滅失時運費處理

[解析]

法理透析：

1．表見代理屬于廣義的無權(quán)代理，指代理人沒有代理權(quán)，但在外觀上足以使一般的第三人相信其有代理權(quán)的代理。其制度目的在于保護善意相對人的信賴利益。法律規(guī)定表見代理行為所產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于本人，具有與有權(quán)代理相同的法律效果?！睹穹ǖ洹返?72條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！北景钢?，李某作為乙公司的業(yè)務(wù)員，具有該公司蓋章的空白合同書，從表面上足以使作為甲公司代理人的張某相信李某有代理權(quán)，雖然乙公司進貨一向需要領(lǐng)導(dǎo)批準，但這屬于公司的內(nèi)部規(guī)定，其不能以內(nèi)部制度來對抗善意第三人。因此，李某的行為符合表見代理的構(gòu)成要件，甲公司與乙公司簽訂的買賣合同有效，應(yīng)當由被代理人即乙公司來承擔代理行為的法律后果。

2．《民法典》第171條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，未經(jīng)被代理人追認的，對被代理人不發(fā)生效力。相對人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式作出。行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償。但是，賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得的利益。相對人知道或者應(yīng)當知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任?！崩钅澄唇?jīng)授權(quán)，且無蓋有公章的空白合同，其以乙公司名義簽訂合同的行為屬于無權(quán)代理，該合同未經(jīng)乙公司追認不對其發(fā)生法律效力，屬于效力待定合同。

如果乙公司拒絕追認，該合同對乙公司不產(chǎn)生效力。此時甲公司可以要求李某承擔責任，該責任本質(zhì)上屬于締約過失責任，李某在訂立合同時故意提供虛假情況，根據(jù)《民法典》第500條的規(guī)定，符合締約過失責任構(gòu)成要件。

3．如上題所述，此時雙方簽訂的合同屬于效力待定合同，除非被代理人依法行使追認權(quán)，否則該無權(quán)代理行為對其不發(fā)生法律效力。本題中，乙公司雖然口頭上拒絕承受合同，但其對部分服裝的處分行為卻明確表明了接受該批貨物，因此應(yīng)當認定乙公司已經(jīng)事實上行使了追認權(quán)，該服裝買賣合同對其生效。乙公司不得以無權(quán)代理為由拒絕支付貨款，否則應(yīng)當對甲公司承擔違約責任。

4．《民法典》第154條規(guī)定：行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。張某在明知李某無代理權(quán)的情況下，仍與其簽訂合同，以謀得獎金，屬惡意串通行為，且損害了甲公司與乙公司的利益，合同當屬無效。

5．本案中，乙公司在同朱某的服裝買賣合同中約定“貨交承運人丙公司后即視為完成交付”。也就是說，合同所涉標的在乙公司按照合同約定交付給丙公司時，交付即已完成，服裝所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，朱某取得服裝所有權(quán)，對該批服裝享有處分權(quán)，因此朱某和徐某的服裝買賣合同依法有效。

6．《民法典》第606條規(guī)定：“出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈铮斒氯肆碛屑s定外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔?！北景钢?，朱某于4月6日與徐某簽訂買賣合同，將尚在運輸途中的服裝轉(zhuǎn)讓給徐某，雙方并沒有對服裝毀損、滅失的風險作出特別約定，因此根據(jù)法律規(guī)定，該批服裝若毀損、滅失，由買受人徐某自合同成立之時即4月6日起承擔風險。本案中，該批服裝予4月7日因遭遇山洪毀損，該損失當然應(yīng)由徐某承擔。

7．《民法典》第835條規(guī)定：“貨物在運輸過程中因不可抗力滅失，未收取運費的，承運人不得請求支付運費；已經(jīng)收取運費的，托運人可以請求返還?！币虼耍捎谠庥錾胶?，該批貨物全部毀損以后，對于該批時裝的運輸費用，乙公司有權(quán)要求丙公司返還。

2.

假設(shè)李某沒有蓋有乙公司公章的空白合同，仍以乙公司的名義與李某簽訂了合同，如果合同尚未履行，該合同效力如何?為什么?正確答案：合同效力待定，因為李某的行為構(gòu)成無權(quán)代理。該合同如果得到乙公司的追認，則合同依法生效；乙公司也有權(quán)拒絕作出追認的意思表示，如果拒絕，則該合同不對乙公司生效。甲公司可以要求李某承擔責任。

3.

在第2問的假設(shè)下，當乙公司處分該批服裝后，如仍以李某無權(quán)代理為由主張合同對其不發(fā)生效力，則該主張能否得到支持?為什么?正確答案：不能。因為乙百貨公司以自己的實際處分行為，對該合同效力予以了追認，該合同對其發(fā)生法律效力。

4.

如果張某知道李某沒有代理權(quán)，仍與其簽訂合同，則合同效力如何?為什么?正確答案：合同無效。因為張某與李某的行為屬于惡意串通，損害了甲公司與乙公司的利益。

5.

徐某的主張能否得到支持?合同簽訂時，朱某是否取得了該批時裝的所有權(quán)?正確答案：不能，朱某已取得該時裝的所有權(quán)。因為合同約定貨交承運人即完成交付，朱某自交付完成時取得該所有權(quán)，其有權(quán)對在運的貨物進行買賣處分。

6.

5萬元時裝毀損的損失由誰承擔?正確答案：徐某。因為出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈锏囊馔鉁缡эL險自合同成立時由買受人承擔。

7.

對于該批時裝的運輸費用，乙公司能否要求丙公司返還?正確答案：可以。因為貨物在運輸過程中因不可抗力滅失，承運人已收取運費的，托運人可以要求返還。

四、

【案情】

A公司為一家牛奶生產(chǎn)公司，2020年3月20日與B紙盒生產(chǎn)廠簽訂一份買賣合同。合同約定：A公司向B廠提供紙盒設(shè)計圖和規(guī)格要求，B廠負責在4個月內(nèi)生產(chǎn)符合標準的紙盒1000萬份，并代辦托運，在7月29日送至A公司位于甲市郊區(qū)的廠房，貨到后3日內(nèi)A公司支付200萬元貨款。

2020年3月25日，A公司將設(shè)計圖和規(guī)格要求傳真給B廠；7月25日，B廠將1000萬份紙盒交與C運輸公司，要求其在4日內(nèi)送到A公司甲市郊區(qū)的廠房，5萬元運費在貨到之后1個月內(nèi)付清。

7月27日，B廠通過新聞報道得知，A公司的牛奶含有大量三聚氰胺，致使食用者患上嚴重的腎結(jié)石，甚至死亡。B廠立刻致電C公司，要求其馬上返回，將紙盒運回B廠，并將此情況通知了A公司，要求A公司先支付貨款，否則不交貨。A公司接到通知后，回電表示愿意將其一處價值1000萬元的房產(chǎn)抵押給B公司，作為其應(yīng)付價款的擔保。7月28日，A公司和B公司的代表簽訂了房屋抵押合同，并約定第二天去登記機關(guān)登記。但是，29日，B廠反悔，未按約定前去登記。7月30日，C公司將1000萬份紙盒運回，為此C公司多耗費了一天的時間，支出油錢、員工工資共3000元。

C運輸公司為了擴大經(jīng)營，曾于2017年11月28日向陳某借款12萬元，至今未還。而C公司一直負責B廠的運輸事宜，B廠有一筆2017年9月30日到期的7萬元的運費一直未付，C公司鑒于合作關(guān)系也一直未請求其支付。8月11日，C公司將其對B廠的兩個債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了陳某，并通知了B廠。B廠表示不同意C公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，且于8月24日向C公司支付了5萬元。

2020年10月27日，A公司、C公司和陳某同時起訴B廠。A公司要求B廠承擔不履行債務(wù)的違約責任，賠償損失；B廠辯稱其并未違約，而是按照民法的規(guī)定行使不安抗辯權(quán)。C公司要求B廠賠償其因中途變更合同而多支出的3000元；B廠則主張這是C公司經(jīng)營的必要成本支出，拒絕賠償。陳某要求B廠向自己支付12萬元的債務(wù)，B廠辯稱其已經(jīng)向C公司清償了5萬元的債務(wù)，而7萬元的債務(wù)已經(jīng)過了訴訟時效，要求法院駁回陳某的訴訟請求。

【問題】1.

B廠對A公司的房屋抵押權(quán)是否設(shè)立?為什么?正確答案：未設(shè)立。因為不動產(chǎn)抵押權(quán)自登記時設(shè)立，而A公司和B廠未就房屋抵押進行登記。[考點]不安抗辯權(quán)，先履行抗辯權(quán)，運輸合同，債權(quán)轉(zhuǎn)移，訴訟時效

[解析]

法理透析：

1．本題考查不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立?！睹穹ǖ洹返?02條規(guī)定：“以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立?！倍?95條第1項規(guī)定的就是“建筑物和其他土地附著物”。本題中，由于B廠7月29日未按約定前去登記，因此抵押權(quán)未設(shè)立。需要注意的是，雖然抵押權(quán)尚未設(shè)立，但并不影響A公司與B廠的抵押合同的效力。

2．本題考查不安抗辯權(quán)的行使?！睹穹ǖ洹返?28條規(guī)定：“當事人依據(jù)前條規(guī)定中止履行的，應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應(yīng)當恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供適當擔保的，視為以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，中止履行的一方可以解除合同并可以請求對方承擔違約責任?！北绢}中，A公司在得知B廠中止履行后，提出愿意將其價值1000萬元的房產(chǎn)作為200萬元貨款的擔保，應(yīng)當認為其提供了適當?shù)膿?，但B廠在此情況下并沒有恢復(fù)履行。因此，B廠沒有正確行使不安抗辯權(quán)，其行為已經(jīng)構(gòu)成不履行債務(wù)的違約。

3．本題考查先履行抗辯權(quán)。《民法典》第526條規(guī)定：“當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，應(yīng)當先履行債務(wù)一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。”本題中，買賣合同中約定A公司在貨到后3日內(nèi)付款，因此其在貨到之前有權(quán)根據(jù)合同的約定行使先履行抗辯權(quán)，拒絕B廠要求其先履行付款義務(wù)的要求。

4．本題考查運輸合同的變更?！睹穹ǖ洹返?29條規(guī)定：“在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，但是應(yīng)當賠償承運人因此受到的損失?！北绢}中，B廠作為托運人，在C公司將貨物交付給A公司前，可以隨時要求C公司變更到達地。本題的關(guān)鍵在于對3000元的定性上。B廠主張3000元是C公司的正常營運成本，這并不成立。因為如果按照原合同的約定履行，C公司并不會支出這3000元，這項費用直接由B廠變更合同而造成，是B廠給C公司造成的損失，因此B廠需要賠償C公司3000元。

需要注意的是，有無權(quán)利變更合同和是否需要賠償是兩個層面的問題，考生需要分開來考慮，不能簡單地將“有權(quán)”等同于“無責”。

5．本題考查債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力和不當?shù)美??！睹穹ǖ洹返?45條明確債權(quán)人可以將其合同權(quán)利轉(zhuǎn)給第三人?！睹穹ǖ洹返?46條第1款進一步規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，未通知債務(wù)人的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。”由此可知債權(quán)轉(zhuǎn)讓需要通知債務(wù)人，但債務(wù)人的意見并不影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。本題中，C公司及時通知了B廠債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實，通知到達B廠時對B廠發(fā)生效力。由此，C公司退出原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，陳某成為B廠的債權(quán)人，B廠向C公司支付5萬元的行為即構(gòu)成非債清償，此行為并不能導(dǎo)致其與陳某之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅。另外，C公司無法律上原因而受有財產(chǎn)利益，造成B廠損失，構(gòu)成不當?shù)美?。根?jù)《民法典》的規(guī)定，B廠可以向C公司主張不當?shù)美颠€請求權(quán)，要求其返還5萬元及其孳息。

6．本題考查債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力和訴訟時效中斷。由第5題的分析可知，債權(quán)轉(zhuǎn)讓后C公司退出債權(quán)債務(wù)關(guān)系，B廠應(yīng)當向受讓人陳某清償債務(wù)。《訴訟時效規(guī)定》第17條第1款規(guī)定：“債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當認定訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達債務(wù)人之日起中斷。”本題中，7萬元的債權(quán)本應(yīng)在2020年9月29日時效屆滿，但C公司在2020年8月11日轉(zhuǎn)讓了該債權(quán)，并于當日通知了B廠。此時，訴訟時效中斷，重新開始計算。2020年10月27日，訴訟時效并未經(jīng)過，陳某的主張應(yīng)當?shù)玫街С帧?/p>

2.

B廠的行為構(gòu)成違約還是對不安抗辯權(quán)的行使?為什么?正確答案：構(gòu)成違約。因為其行為不符合不安抗辯權(quán)的行使要求。在A公司提供適當擔保的時候，B廠應(yīng)當恢復(fù)履行其合同義務(wù)。而B廠直到起訴時仍未履行合同，應(yīng)當認定為違約。

3.

A公司是否有權(quán)拒絕B廠提出的其先支付貨款的要求?為什么?正確答案：有權(quán)。因為A公司可以行使先履行抗辯權(quán)，拒絕B廠的要求。

4.

B廠有無權(quán)利中途變更運輸目的地?是否要賠償C公司支出的3000元?為什么?正確答案：有權(quán)，且要賠償C公司因此多支出的3000元。因為運輸合同中，托運人在貨物交付收貨人之前有權(quán)要求承運人中途變更到達地，但同時應(yīng)當賠償承運人因此受到的損失。

5.

B廠向C公司支付5萬元的行為構(gòu)成什么?基于此，它對C公司享有什么樣的權(quán)利?正確答案：構(gòu)成非債清償，B廠對C公司享有不當?shù)美颠€請求權(quán)。

6.

對于陳某的請求，法院應(yīng)如何判決?為什么?正確答案：法院應(yīng)當支持陳某的訴訟請求。因為B廠向C公司支付的5萬元不構(gòu)成清償，而7萬元債務(wù)的訴訟時效在C公司通知B廠債權(quán)轉(zhuǎn)移時中斷，至訴訟時時效未過，不能主張時效抗辯。

五、

【案情】

甲公司與乙公司簽訂了買賣價值60萬元電視機的合同，約定交貨10個月后付款。當甲公司向乙公司交貨時，乙公司以市場疲軟為由，拒絕受領(lǐng)，甲公司便將該批電視機向有關(guān)部門辦理了提存。7個月后，乙公司由于經(jīng)營狀況不佳，無力還債。12個月后，甲公司向乙公司追債時發(fā)現(xiàn)，半年前，乙公司作為保證人代丙公司向銀行償還了20萬元貸款，這20萬元，乙公司一直未要求丙公司償還。同時，1年前，乙公司免除了丁公司的10萬元債務(wù)；3個月前，乙公司將自己的一輛價值20萬元的汽車以10萬元的價格賣給了不了解公司狀況的戊；1個月前，乙還將公司價值10萬元的辦公設(shè)備贈與了某慈善組織。

【問題】1.

若辦理提存后，該批電視機遭遇火災(zāi)被燒毀10臺，該損失應(yīng)由誰來承擔?正確答案：由于該批貨物已辦理了提存，所以該損失應(yīng)該由債權(quán)人乙公司來承擔。[考點]提存，代位權(quán)，撤銷權(quán)

[解析]

甲公司追債時發(fā)現(xiàn)：

1年前，乙公司免除了丁公司的10萬元債務(wù)；

半年前，乙公司作為保證人代丙公司償還了20萬元；

3個月前，乙公司將汽車低價賣給不知情戊；

1個月前，乙公司將辦公設(shè)備贈與給慈善機構(gòu)。

法理透析：

1．所謂提存，是指債務(wù)人在債務(wù)已屆履行期時，將無法給付的標的物交付提存機關(guān)以消滅債務(wù)的法律制度。提存后，提存人對債權(quán)人的債務(wù)消滅，同時標的物的風險也隨之轉(zhuǎn)移?！睹穹ǖ洹返?73條規(guī)定：“標的物提存后，毀損、滅失的風險由債權(quán)人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費用由債權(quán)人負擔。”本案中，由于乙公司拒絕受領(lǐng)，甲公司已經(jīng)將電視機向有關(guān)部門辦理了提存，根據(jù)上述法律規(guī)定，電視機毀損、滅失的風險應(yīng)該由乙公司來承擔。

2．法律為促使債權(quán)人及時領(lǐng)取提存物并履行相應(yīng)的債務(wù)，規(guī)定了債權(quán)人對提存物所有權(quán)的存續(xù)期間，超過該期間不領(lǐng)取提存物的，債權(quán)人對提存物的所有權(quán)消滅?！睹穹ǖ洹返?74條規(guī)定：“債權(quán)人可以隨時領(lǐng)取提存物。但是，債權(quán)人對債務(wù)人負有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當拒絕其領(lǐng)取提存物。債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。但