國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題276

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題276一、(本題38分)1.

材料一：要堅(jiān)持在法治軌道上推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。法治是國（江南博哥）家治理體系和治理能力的重要依托。只有全面依法治國才能有效保障國家治理體系的系統(tǒng)性、規(guī)范性、協(xié)調(diào)性，才能最大限度凝聚社會共識。在統(tǒng)籌推進(jìn)偉大斗爭、偉大工程、偉大事業(yè)、偉大夢想的實(shí)踐中，在全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家新征程上，我們要更加重視法治、厲行法治，更好發(fā)揮法治固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的重要作用，堅(jiān)持依法應(yīng)對重大挑戰(zhàn)、抵御重大風(fēng)險、克服重大阻力、解決重大矛盾。

——摘自全面依法治國工作會議強(qiáng)調(diào)

材料二：黨的十九大明確提出，到2035年我國制度建設(shè)和治理能力建設(shè)的目標(biāo)是，“各方面制度更加完善，國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化基本實(shí)現(xiàn)”。黨的十九屆四中全會對堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化作出了全面部署。黨的十九屆五中全會深入貫徹黨的十九大和十九屆二中、三中、四中全會精神，到2035年基本實(shí)現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化，形成科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法的良好格局。

——摘自十九屆五中全會

問題：

根據(jù)材料一和材料二，結(jié)合習(xí)近平新時代全面依法治國思想，談?wù)勅绾卧诜ㄖ诬壍郎贤七M(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?

答題要求：

1．無觀點(diǎn)或論述、照搬材料原文的不得分；

2．觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；

3．總字?jǐn)?shù)不少于600字。正確答案：法治是國家治理體系和治理能力的重要依托，只有全面依法治國才能有效保障國家治理體系的系統(tǒng)性、規(guī)范性、協(xié)調(diào)性，才能最大限度地凝聚社會共識。在法治軌道上推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，要提高黨依法治國、依法執(zhí)政能力。健全社會公平正義法治保障制度，用法治保障人民當(dāng)家作主。健全完善中國特色社會主義法治體系，不斷滿足國家治理需求和人民日益增長的美好生活需要。堅(jiān)持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，推動各方面制度更加成熟，逐步實(shí)現(xiàn)國家治理制度化、程序化、規(guī)范化、法治化。

在法治軌道上推進(jìn)國家治理體系現(xiàn)代化。國家治理體系是在黨領(lǐng)導(dǎo)下管理國家的制度體系，包括經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會、生態(tài)文明和黨的建設(shè)等各領(lǐng)域的體制機(jī)制、法律法規(guī)安排，是一整套緊密相連、相互協(xié)調(diào)的制度構(gòu)成的體系。建設(shè)中國特色社會主義法治體系，就是在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，堅(jiān)持中國特色社會主義制度，貫徹中國特色社會主義法治理論。形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實(shí)施體系、嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內(nèi)法規(guī)體系。應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持全面依法治國。全面推進(jìn)依法治國，是解放和增強(qiáng)社會活力、促進(jìn)社會公平正義、維護(hù)社會和諧穩(wěn)定、確保黨和國家長治久安的根本要求。

在法治軌道上推進(jìn)國家治理能力現(xiàn)代化。國家治理能力是運(yùn)用國家制度管理社會各方面事務(wù)的能力，是改革發(fā)展穩(wěn)定、內(nèi)政外交國防、治黨治國治軍等各個方面國家制度執(zhí)行能力的集中體現(xiàn)。應(yīng)將依法治國擺在更加突出的位置，發(fā)揮黨總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領(lǐng)導(dǎo)核心作用，積極回應(yīng)新時代國家治理難題，充分發(fā)揮法治固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的保障作用，不斷提高黨依法治國、依法執(zhí)政能力，加快實(shí)現(xiàn)國家治理能力現(xiàn)代化，推動我國制度優(yōu)勢更好轉(zhuǎn)化為國家治理效能。把建設(shè)德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)法治工作隊(duì)伍作為推進(jìn)全面依法治國的一項(xiàng)基礎(chǔ)性工作，提高領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維能力。

二、(本題36分)趙某某晚在道路上駕駛機(jī)動車，不慎撞上李某駕駛的小轎車，李某被卡在車內(nèi)無法動彈，李某車內(nèi)胡某當(dāng)場死亡、龐某受重傷。趙某逃逸，龐某被送去醫(yī)院，因傷勢過重被送醫(yī)院后死亡。醫(yī)生表明，即使龐某被及時送醫(yī)也會死亡。交警對李某的車進(jìn)行切割，試圖將李某救出。趙某在逃逸的過程中看到仇人劉某，踩油門加速將其撞死。(事實(shí)一)

此時，醉酒后的趙某(血液中的酒精含量為152mg/100ml)與楊某各自駕駛摩托車“飆車”經(jīng)過此路段。趙某發(fā)現(xiàn)涂某車時緊急剎車，摩托車側(cè)翻，猛烈撞向涂某車左前門一側(cè)，趙某后逃離。20分鐘后，交警將涂某抬出車時，發(fā)現(xiàn)其已死亡?，F(xiàn)無法查明涂某被趙某撞擊前是否已死亡，也無法查明涂某被趙某撞擊前所受創(chuàng)傷是否為致命傷。(事實(shí)二)

楊某離開現(xiàn)場后，路上遇到婦女周某，楊某一把奪過其項(xiàng)鏈，婦女在后面緊追不舍。此時楊某的朋友孫某開車路過，將楊某帶上車逃離。(事實(shí)三)

楊某在逃跑的過程中又遇到了趙某，二人決定“再大干一場”。經(jīng)過預(yù)謀，楊某潛入丁某的房間實(shí)施盜竊，趙某在外面望風(fēng)。在楊某盜竊的過程中，丁某醒來，楊某為了防止丁某報警將丁某勒死。(事實(shí)四)

兩天之后，楊某在街上遇到仇人董某，將其殺死后發(fā)現(xiàn)其身上攜帶現(xiàn)金3萬元，于是將其拿走。(事實(shí)五)

趙某之后在澳門賭博，輸?shù)袅撕芏噱X，于是萌生了再次盜竊的念頭。他在超市購物的時候，在相機(jī)盒子中塞入兩個相機(jī)，在收銀員沒有發(fā)現(xiàn)的情況下結(jié)賬離開。(事實(shí)六)

問題：1.

根據(jù)事實(shí)一，分析趙某的刑事責(zé)任。正確答案：事實(shí)一中，趙某違反交通管理法規(guī)，致一人(胡某)死亡、龐某重傷，構(gòu)成交通肇事罪。趙某駕車逃逸，屬于交通肇事逃逸，但是由于即使及時送醫(yī)也無法避免龐某的死亡結(jié)果，因此龐某的死亡結(jié)果不能歸屬于趙某的逃逸行為，趙某不成立交通肇事逃逸致人死亡。趙某撞死仇人劉某另外構(gòu)成故意殺人罪。

2.

根據(jù)事實(shí)二，分析趙某和楊某的刑事責(zé)任。正確答案：事實(shí)二中，趙某醉酒駕駛機(jī)動車，構(gòu)成危險駕駛罪，和楊某二人成立共同犯罪。由于無法查明涂某被趙某撞擊前是否已死亡，也無法查明涂某被趙某撞擊前所受創(chuàng)傷是否為致命傷，根據(jù)存疑有利于被告人的原則，趙某、楊某都不對涂某的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。

3.

根據(jù)事實(shí)三，分析楊某的刑事責(zé)任。正確答案：事實(shí)三中，楊某成立搶奪罪。由于已經(jīng)取得財物，成立搶奪罪既遂。孫某在楊某既遂后幫助楊某逃走，成立窩藏罪。

4.

根據(jù)事實(shí)四，分析趙某和楊某的刑事責(zé)任。正確答案：事實(shí)四中，楊某和趙某成立盜竊罪的共同犯罪，屬于入戶盜竊。楊某為了抗拒抓捕使用暴力，轉(zhuǎn)化為搶劫罪，且是搶劫致人死亡。楊某的行為超出了與趙某的合意，屬于實(shí)行過限，趙某只定盜竊罪。

5.

根據(jù)事實(shí)五，分析楊某的刑事責(zé)任。正確答案：事實(shí)五中，楊某成立故意殺人罪與盜竊罪(或侵占罪)，數(shù)罪并罰。

6.

根據(jù)事實(shí)六，如何評價趙某的行為?正確答案：事實(shí)六中，如果認(rèn)為處分意思只需要認(rèn)識到標(biāo)的，則趙某構(gòu)成詐騙罪，如果認(rèn)為處分意思需要認(rèn)識到標(biāo)的和數(shù)量，則趙某構(gòu)成盜竊罪。

三、(本題27分)案情：甲，男，在校大學(xué)生，21周歲的時候因涉嫌盜竊罪被區(qū)檢察院起訴，法院立案時甲不滿22周歲，法院用未成年人案件審判組織審理并作出判決。

乙，女，中學(xué)生，16周歲的時候被其繼父丙猥褻，丙涉嫌猥褻兒童罪，檢察院在詢問乙時并未同步錄音錄像，并多次詢問。

丁，男，公職人員，因涉嫌受賄罪潛逃境外，A區(qū)監(jiān)察委調(diào)查完畢后移送A區(qū)檢察院審查起訴，A區(qū)檢察院向A區(qū)法院提起公訴。

戊，男，因故意傷害己(15周歲)被公安機(jī)關(guān)刑事拘留，公安機(jī)關(guān)經(jīng)鑒定認(rèn)為戊為完全不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，寫出強(qiáng)制醫(yī)療意見書，移送檢察院，后檢察院向法院提出對戊強(qiáng)制醫(yī)療的申請，法院在審理時會見了戊，但未聽取被害人己的意見，后法院作出了對戊強(qiáng)制醫(yī)療的決定。

問題：1.

法院用未成年人案件審判組織審理甲并作出判決的做法是否正確?為什么?正確答案：正確。根據(jù)《刑訴解釋》第550條第2款第1項(xiàng)(解釋新增)的規(guī)定，法院立案時不滿22周歲的在校學(xué)生犯罪案件，可以由未成年人案件審判組織審理。本案法院立案時甲不滿22周歲，且其為在校大學(xué)生，可以由未成年人案件審判組織審理。

2.

檢察院在詢問乙時并未同步錄音錄像、多次詢問的做法是否正確?為什么?正確答案：不正確。根據(jù)《刑訴解釋》第556條第2款(解釋新增)的規(guī)定，審理未成年人遭受性侵害或者暴力傷害案件，在詢問未成年被害人時，應(yīng)當(dāng)采取同步錄音錄像等措施，盡量一次完成。本案乙是被害人，檢察院在詢問乙時并未同步錄音錄像不正確，應(yīng)當(dāng)同步錄音錄像；多次詢問不正確，詢問應(yīng)當(dāng)盡量一次完成。

3.

A區(qū)法院審查后應(yīng)該如何處理?正確答案：根據(jù)《刑事訴訟法》第291條第2款的規(guī)定，前款案件，由犯罪地、被告人離境前居住地或者最高法院指定的中級法院組成合議庭進(jìn)行審理。根據(jù)《刑訴解釋》第599條第2項(xiàng)(解釋新增)的規(guī)定，檢察院依照《刑事訴訟法》第291條第1款的規(guī)定提起公訴的案件，法院審查后，不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)退回檢察院。A區(qū)法院審查時發(fā)現(xiàn)本案不屬于本院管轄，級別不夠，應(yīng)當(dāng)退回檢察院。

4.

如果之后A市中院對丁所涉嫌的受賄罪進(jìn)行審理，缺席審判其受賄罪，被告人丁的兒子參加訴訟，可以發(fā)表意見，出示證據(jù)，但是不能辯論，是否正確?為什么?正確答案：不正確。根據(jù)《刑訴解釋》第603條(解釋新增)的規(guī)定，法院審理檢察院依照《刑事訴訟法》第291條第1款的規(guī)定提起公訴的案件，參照適用公訴案件第一審普通程序的有關(guān)規(guī)定。被告人的近親屬參加訴訟的，可以發(fā)表意見，出示證據(jù)，申請法庭通知證人、鑒定人等出庭，進(jìn)行辯論。本案被告人丁的兒子參加訴訟，可以發(fā)表意見，出示證據(jù)，也能夠參與辯論。

5.

法院審理時會見了戊，但未聽取被害人己的意見的做法是否正確?為什么?正確答案：不正確。根據(jù)《刑訴解釋》第635條第2款(解釋新修)的規(guī)定，審理強(qiáng)制醫(yī)療案件，應(yīng)當(dāng)會見被申請人，聽取被害人及其法定代理人的意見。本案法院審理時應(yīng)當(dāng)會見被申請人戊，聽取被害人己的意見。

四、(本題52分)2019年5月10日，甲市A區(qū)的翠湖公司欲在乙市B區(qū)開發(fā)“夢想小區(qū)”，通過招投標(biāo)程序，甲市C區(qū)的青山公司中標(biāo)，二公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定青山公司承建小區(qū)項(xiàng)目，工程款為5000萬元。在開始施工后，翠湖公司要求青山公司嚴(yán)格把控房屋質(zhì)量，二公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》將工程款由5000萬元變更為6000萬元。

2019年9月9日，青山公司擅自將小區(qū)主體工程交由雪山公司施工，并簽訂了《分包合同》，約定工程款為3000萬元。合同履行過程中，二公司簽訂《分包合同補(bǔ)充協(xié)議》將工程款變更為3500萬元。此后，二公司按照補(bǔ)充協(xié)議履行了合同義務(wù)。2020年4月1日，工程經(jīng)竣工驗(yàn)收，但青山公司未向雪山公司支付工程款。同時，翠湖公司亦欠付青山公司工程款3000萬元。

2020年2月10日，翠湖公司在尚未取得預(yù)售許可證的情況下與崔某簽訂《房屋買賣合同》，約定房屋價款為100萬元。為擔(dān)保翠湖公司取得預(yù)售許可證后將房屋出售給崔某，翠湖公司的董事長陳某以個人名義與崔某簽訂《保證合同》，并約定該保證合同的效力獨(dú)立于《房屋買賣合同》。

2020年6月1日，翠湖公司取得預(yù)售許可證后，將已出售給崔某的房屋再次出售給當(dāng)?shù)責(zé)o房的劉某，約定房屋價款為120萬元，劉某于當(dāng)日支付首付款70萬元。房屋建成后劉某住進(jìn)該房，但一直未辦過戶手續(xù)。崔某知曉此事后與翠湖公司發(fā)生糾紛，將翠湖公司訴至法院。

劉某在使用房屋過程中，發(fā)現(xiàn)房屋設(shè)計(jì)的排水系統(tǒng)與設(shè)計(jì)圖不符，遂起訴翠湖公司，要求其承擔(dān)進(jìn)行維修的費(fèi)用，但未主張合同約定的違約金。訴訟過程中，劉某申請某大學(xué)建筑系教授賀某出庭說明房屋與設(shè)計(jì)不符的情況，翠湖公司則表示賀某系劉某的舅舅，具有利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)回避。

2021年6月1日，因翠湖公司長期欠付工程款，青山公司申請法院將“夢想小區(qū)”的房屋查封。

同時翠湖公司還對光明銀行負(fù)債6000萬元，光明銀行在生效判決中也要求執(zhí)行“夢想小區(qū)”，因而與青山公司、劉某發(fā)生糾紛。

2021年7月1日，翠湖公司申請破產(chǎn)，被法院受理。翠湖公司的債權(quán)人瀚海公司得知此事后，向破產(chǎn)公司起訴，要求翠湖公司償還裝修款項(xiàng)520萬元。

根據(jù)以上案情，回答下列問題：1.

施工完畢后，翠湖公司應(yīng)向青山公司支付多少工程款?正確答案：翠湖公司應(yīng)當(dāng)支付工程款5000萬元?！督ㄔO(shè)工程施工合同解釋(一)》第2條第1款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！北景钢?，翠湖公司與青山公司在中標(biāo)合同之外另行簽訂合同的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)，故翠湖公司應(yīng)當(dāng)按照中標(biāo)合同支付工程款5000萬元。

2.

青山公司與雪山公司間合同的效力如何?雪山公司可否要求青山公司支付3500萬元工程款?正確答案：(1)無效。根據(jù)《民法典》第791條第3款的規(guī)定，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成，否則將根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋(一)》第1條第2款的規(guī)定，將所簽訂合同認(rèn)定為無效合同。本案中，青山公司與雪山公司之間的分包合同屬于主體工程分包，該分包合同無效。

(2)可以。雪山公司作為實(shí)際施工人，在建設(shè)工程竣工驗(yàn)收時，其有權(quán)請求違法分包人青山公司參照分包合同支付工程款。本案中，存在著多份無效的分包合同，其中補(bǔ)充協(xié)議被實(shí)際履行，故根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋(一)》第24條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)參照補(bǔ)充協(xié)議支付工程款，即支付工程款3500萬元。

3.

雪山公司可否請求翠湖公司支付工程款?雪山公司僅起訴翠湖公司時，青山公司的訴訟地位如何?正確答案：雪山工程可請求翠湖公司在欠付3000萬元工程款范圍內(nèi)支付工程款；人民法院應(yīng)當(dāng)追加違法分包人青山公司為第三人。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋(一)》第43條第2款的規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。本案中，因翠湖公司欠付工程款3000萬元，故其在3000萬元范圍內(nèi)對雪山公司負(fù)擔(dān)支付工程款的義務(wù)，人民法院應(yīng)當(dāng)追加違法分包人青山公司為本案第三人。

4.

翠湖公司與崔某的《房屋買賣合同》效力如何?《保證合同》效力如何?正確答案：(1)有效。根據(jù)《商品房買賣合同解釋》第2條的規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。本案中，開發(fā)商翠湖公司最終取得預(yù)售許可證，故合同有效。

(2)獨(dú)立性約定無效，但不影響擔(dān)保合同其他部分效力。根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第2條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人在擔(dān)保合同中約定擔(dān)保合同的效力獨(dú)立于主合同，或者約定擔(dān)保人對主合同無效的法律后果承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，該有關(guān)擔(dān)保獨(dú)立性的約定無效。主合同有效的，有關(guān)擔(dān)保獨(dú)立性的約定無效不影響擔(dān)保合同的效力。本案中，保證合同存在獨(dú)立性約定，該部分無效；但由于其所擔(dān)保的主合同買賣合同最終有效，故該獨(dú)立性約定不影響合同效力。

5.

雪山公司是否有權(quán)對“夢想小區(qū)”的房屋行使優(yōu)先受償權(quán)?正確答案：雪山公司無權(quán)主張優(yōu)先受償權(quán)。依據(jù)《民法典》第807條的規(guī)定，只有與發(fā)包人直接簽訂合同的承包人可主張優(yōu)先受償權(quán)。本案中，雪山公司并非與發(fā)包人翠湖公司直接簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人，故其不享有優(yōu)先受償權(quán)。

6.

光明銀行申請執(zhí)行劉某居住的房屋時，劉某提出執(zhí)行異議能否得到法院支持?青山公司可否主張對出售給劉某的房屋進(jìn)行拍賣并優(yōu)先受償?正確答案：(1)可以得到支持。根據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干規(guī)定》第29條的規(guī)定，金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：①在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；②所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；③已支付的價款超過合同約定總價款的50%。本案中，劉某在法院查封房屋之前已經(jīng)簽訂書面合同，且劉某無其他房屋并已經(jīng)支付房屋價款超過總價款的50%，且光明銀行只是金錢之債，因此能夠排除強(qiáng)制執(zhí)行。

(2)青山公司有權(quán)主張對出售給劉某的房屋優(yōu)先受償。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋(一)》第36條的規(guī)定，承包人根據(jù)《民法典》第807條規(guī)定享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。劉某本質(zhì)屬于債權(quán)人，因此無法對抗青山公司的優(yōu)先受償權(quán)。

7.

劉某就翠湖公司提起訴訟的，哪些(個)法院具有管轄權(quán)?正確答案：甲市A區(qū)法院與乙市B區(qū)法院對本案具有管轄權(quán)。根據(jù)《民事訴訟法》第23條的規(guī)定，合同糾紛由被告住所地或者合同履行地法院管轄。本案中，被告翠湖公司的住所地的甲市A區(qū)法院與合同履行地即房屋所在地乙市B區(qū)法院，對本案具有管轄權(quán)。

8.

法院是否應(yīng)當(dāng)決定賀某回避?正確答案：法院不應(yīng)決定賀某回避。根據(jù)《民事訴訟法》第44條的規(guī)定，回避主要適用于審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人等。賀某作為專家輔助人，其不適用回避制度。

9.

若劉某勝訴后，再次起訴要求翠湖公司支付違約金的，法院是否應(yīng)當(dāng)受理?為什么?正確答案：法院應(yīng)當(dāng)受理。根據(jù)《民訴解釋》第247條第1款的規(guī)定，構(gòu)成重復(fù)起訴需滿足：①后訴與前訴的當(dāng)事人相同；②后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；③后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。劉某就違約金再次提起訴訟的，其訴訟請求與前訴不同，且其后訴的請求不會根本推翻前訴的判決，故不屬于重復(fù)起訴，法院應(yīng)當(dāng)受理。

10.

翠湖公司被法院受理破產(chǎn)后，會對本案中的訴訟與執(zhí)行等產(chǎn)生哪些影響?正確答案：(1)根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。故法院應(yīng)當(dāng)解除對“夢想小區(qū)”的查封；光明公司的執(zhí)行也應(yīng)該中止，只能申報債權(quán)。

(2)根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第20條的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進(jìn)行。本案中，崔某與劉某的訴訟正在進(jìn)行中，故應(yīng)中止，但無須移送至破產(chǎn)法院。

(3)破產(chǎn)法院對于瀚海公司的訴訟應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，告知其向破產(chǎn)管理人申報債權(quán)。如申報債權(quán)過程中產(chǎn)生糾紛，管理人不予申報的，才能去破產(chǎn)法院提起訴訟。

五、(本題27分)注意：本題包括兩道題目：請任選一題作答。(一)

案情：安寧市政府發(fā)布的“安政辦發(fā)(2016)43號《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)市商務(wù)局〈安寧市菜市場建設(shè)規(guī)范〉的通知》”(以下簡稱“43號文件”)中規(guī)定，菜市場周邊200米范圍內(nèi)不得設(shè)置與菜市場經(jīng)營類同的農(nóng)副產(chǎn)品促銷網(wǎng)點(diǎn)。2017年7月13日，安寧市安陽鎮(zhèn)張記超市向該市市場監(jiān)管局提交變更登記申請書，申請?jiān)谠瓲I業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)增加蔬菜零售項(xiàng)目。2017年7月15日，該局向張記超市出具受理通知書，隨后安排一名工作人員進(jìn)行材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容審查，且赴實(shí)地調(diào)查核實(shí)。

2017年8月20日，安寧市市場監(jiān)管局以違反《工商登記條例》中的內(nèi)容為由作出了駁回通知書，決定對其變更申請不予登記。

張記超市不服，申請復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)沒有理會張某的申請。張某于是向法院提起行政訴訟，請求撤銷駁回通知書，判令對其申請事項(xiàng)進(jìn)行變更登記，同時一并提出對43號文件進(jìn)行審查。

結(jié)合上述案情，依據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》及司法解釋的相關(guān)規(guī)定回答以下問題：1.

分析安寧市市場監(jiān)管局實(shí)施的企業(yè)變更登記行為的法律性質(zhì)，并說明理由。正確答案：安寧市市場監(jiān)管局實(shí)施的企業(yè)變更登記行為屬于行政許可。依照《行政許可法》第12條第5項(xiàng)的規(guī)定，企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等需要確定主體資格的事項(xiàng)，可以設(shè)定行政許可。同法第49條規(guī)定：“被許可人要求變更行政許可事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)向作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)提出申請；符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理變更手續(xù)?！庇纱?，變更登記是先前設(shè)立的自然延伸，包含在許可范圍之內(nèi)。

2.

市場監(jiān)督管理局材料審查是否合法?為什么?正確答案：不合法。根據(jù)《行政許可法》第34條第1、3款的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對申請人提交的申請材料進(jìn)行審查。根據(jù)法定條件和程序，需要對申請材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查。本案中，市場監(jiān)督管理局需要對張記超市所提交材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，應(yīng)指派兩名以上工作人員核查，但該局僅安排一名工作人員，顯然不合法。

3.

如何確定本案的被告、起訴期限?正確答案：本案被告是市場監(jiān)管局，起訴期限是從復(fù)議期滿后15日內(nèi)。根據(jù)《行政訴訟法》第26條第3款的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)未作出復(fù)議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。本案是經(jīng)過復(fù)議的案件，且是復(fù)議不作為的案件，張某向法院起訴，訴的是原機(jī)關(guān)駁回通知書的行為，所以本案的被告是原機(jī)關(guān)即市場監(jiān)管局。根據(jù)《行政訴訟法》第45條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請人可以在復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。法律另有規(guī)定的除外。本案是經(jīng)過復(fù)議的案件，且是復(fù)議不作為，所以起訴期限是從復(fù)議期滿后15日內(nèi)起訴。

4.

分析本案的舉證責(zé)任分配情況。正確答案：安寧市市場監(jiān)管局舉證證明其作出的駁回原告申請行為的合法性。根據(jù)《行政訴訟法》第34條第1款的規(guī)定，被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。本案是復(fù)議不作為的案件，但原告只起訴原機(jī)關(guān)作出的駁回申請行為，該行為具有行政法意義上的行為屬性，所以本案中法院的審理對象是原機(jī)關(guān)作出的行政行為，因此，舉證責(zé)任的承擔(dān)按照上述《行政訴訟法》的規(guī)定即由作為被告的安寧市市場監(jiān)管局舉證證明其作出的駁回原告申請行為的合法性。根據(jù)《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第4條第1款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。故原告舉證自己符合起訴條件。

5.

張記超市一并審查的請求是否符合要求?根據(jù)有關(guān)規(guī)定，原告在行政訴訟中提出一并請求審查行政規(guī)范性文件的具體要求是什么?正確答案：不符合要求。本案中，因43號文件并非被訴行政行為——作出駁回通知書的依據(jù)，孫某的請求不成立。根據(jù)《行政訴訟法》第53條和司法解釋的規(guī)定，原告在行政訴訟中一并請求審查規(guī)范性文件需要符合下列要求：①該規(guī)范性文件為國務(wù)院部門和地方政府及其部門制定的規(guī)范性文件，但不含規(guī)章。②該規(guī)范性文件是被訴行政行為作出的依據(jù)。③應(yīng)在第一審開庭審理前提出；有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出。

6.

行政訴訟中，如法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法，應(yīng)如何處理?正確答案：根據(jù)《行訴解釋》第149條的規(guī)定，若法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定被訴行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的法院應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，并可以抄送制定機(jī)關(guān)的同級人民政府、上一級行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)以及規(guī)范性文件的備案機(jī)關(guān)。

(二)

案情：2018年5月，遠(yuǎn)光公司、大通公司、金瑤、張陽共同出資設(shè)立遠(yuǎn)通公司，公司主要從事物流運(yùn)輸。公司章程規(guī)定：公司注冊資本1000萬元，遠(yuǎn)光公司認(rèn)繳600萬元，大通公司認(rèn)繳200萬元，金瑤、張陽各認(rèn)繳100萬元。各股東應(yīng)在公司成立2個月內(nèi)繳納所認(rèn)繳出資的50%，剩余部分在2021年6月31日前繳納。

2019年6月8日，為擴(kuò)大規(guī)模，遠(yuǎn)通公司、遠(yuǎn)光公司與外部投資者風(fēng)云公司簽訂《增資擴(kuò)股協(xié)議》，約定：遠(yuǎn)通公司向風(fēng)云公司增發(fā)500萬股，每股價格2元，風(fēng)云公司出資人民幣1000萬元。《增資擴(kuò)股協(xié)議》還約定：如遠(yuǎn)通公司不能在2020年5月31日前實(shí)現(xiàn)IP0上市，風(fēng)云公司有權(quán)要求遠(yuǎn)光公司回購其股權(quán)?；刭弮r格為全部投資款1000萬元及自實(shí)際付款支付日起至遠(yuǎn)光公司實(shí)際支付回購價款之日按年利率15%計(jì)算的利息，遠(yuǎn)通公司與遠(yuǎn)光公司承擔(dān)履約連帶責(zé)任。

2019年6月9日，風(fēng)云公司將1000萬元打入遠(yuǎn)通公司賬戶。隨后，遠(yuǎn)通公司完成了工商變更登記手續(xù)，風(fēng)云公司成為遠(yuǎn)通公司的新股東。

2019年6月20日，遠(yuǎn)通公司為甲方、劉志平為乙方簽訂《協(xié)議書》，約定：甲方向乙方借款，本息合計(jì)7.2億元。現(xiàn)由于甲方無力償還，遠(yuǎn)通公司同意將其持有速運(yùn)公司64%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給劉志平?！滓译p方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的目的是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式保證乙方債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)甲方借款本息全部還清時，乙方應(yīng)將受讓的股權(quán)份額全部轉(zhuǎn)回甲方或甲方指定的公司，并配合甲方辦理工商變更登記手續(xù)。后簽訂《補(bǔ)充協(xié)議書》，約定：鑒于現(xiàn)階段甲方尚無力償付對乙方的債務(wù)并回購速運(yùn)公司64%的股權(quán)，且乙方也沒有實(shí)質(zhì)持有速運(yùn)公司股權(quán)的意愿。若從補(bǔ)充協(xié)議簽訂之日起，1年內(nèi)甲方不能全部還清債務(wù)，乙方有權(quán)對外出售速運(yùn)公司股權(quán)。

后遠(yuǎn)通公司并未在2020年5月31日前上市，風(fēng)云公司要求遠(yuǎn)光公司按照約定回購其股權(quán)，并要求遠(yuǎn)通公司承擔(dān)履約連帶責(zé)任。在《增資擴(kuò)股協(xié)議》簽訂之前，遠(yuǎn)通公司雖承諾對遠(yuǎn)光公司進(jìn)行股權(quán)回購承擔(dān)連帶責(zé)任，并有法定代表人簽章，但并未向風(fēng)云公司提供相關(guān)的股東會決議。

2020年7月10日，遠(yuǎn)通公司資不抵債，法院裁定受理其破產(chǎn)申請，同時指定管理人。劉志平對登記在其名下速運(yùn)公司64%股權(quán)主張優(yōu)先受償權(quán)。遠(yuǎn)通公司主張，只有法定擔(dān)保物權(quán)人，才可依《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條規(guī)定在破產(chǎn)程序中享有優(yōu)先受償權(quán)。

債權(quán)人委員會多次督促破產(chǎn)管理人提起訴訟，要求管理人依法追收出資，但破產(chǎn)管理人一直怠于履行職責(zé)，以出資人認(rèn)繳出資尚在認(rèn)繳出資期限內(nèi)為由，未依法啟動追收程序。后遠(yuǎn)通公司債權(quán)人云速公司以債權(quán)人的身份，代表全體債權(quán)人以遠(yuǎn)光公司、大通公司、金瑤、張陽為被告向法院提起訴訟，要求出資人向公司履行出資義務(wù)。

問題：7.

在約定條件出現(xiàn)時，遠(yuǎn)光公司按約定價格回購風(fēng)云公司股權(quán)的“股權(quán)回購”條款是否有效?為什么?正確答案：有效。根據(jù)《九民紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定，投資方與目標(biāo)公司的股東或者實(shí)際控制人訂立的“對賭協(xié)議”，合法有效，具有與股東之間就特定條件下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成合意相同的法律效果。該約定系當(dāng)事人的真實(shí)、自愿的意思表示，不違反公司法的規(guī)定，不涉及公司資產(chǎn)的減少，不構(gòu)成抽逃公司資本，即無其他無效事由，不影響公司債權(quán)人的利益，應(yīng)屬合法有效，并支持實(shí)際履行。

8.

風(fēng)云公司要求遠(yuǎn)通公司為遠(yuǎn)光公司按照約定回購其股權(quán)承擔(dān)履約連帶責(zé)任能否得到支持?為什么?正確答案：不能得到支持。公司為股東提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保，應(yīng)符合《公司法》第16條第2、3款規(guī)定，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。否則構(gòu)成越權(quán)代表。法定代表人越權(quán)擔(dān)保，債權(quán)人善意，合同有效。根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第7條的規(guī)定，公司的法定代表人違反公司法關(guān)于公司對外擔(dān)保決議程序的規(guī)定，超越權(quán)限代表公司與相對人訂立擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)依照《民法典》第61條和第504條等規(guī)定處理：①相對人善意的，擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力；相對人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。②相對人非善意的，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力；相對人請求公司承擔(dān)賠償責(zé)任的，參照適用本解釋第17條的有關(guān)規(guī)定。法定代表人超越權(quán)限提供擔(dān)保造成公司損失，公司請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第1款所稱善意，是指相對人在訂立擔(dān)保合同時不知道且不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限。相對人有證據(jù)證明已對公司決議進(jìn)行了合理審查，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意，但是公司有證據(jù)證明相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道決議系偽造、變造的除外。本案中，雖然有其法定代表人簽章，但并未向風(fēng)云公司提供相關(guān)的股東會決議，故不能認(rèn)定風(fēng)云公司善意，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力，風(fēng)云公司無權(quán)主張遠(yuǎn)通公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

9.

遠(yuǎn)通公司將其持有速運(yùn)公司64%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給劉志平的行為如何定