國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題271

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題271一、(38分)1.

[材料一]

新華社北京2018年1月12日電中共中央政治局1月（江南博哥）12日召開會議，研究修改憲法部分內容的建議。中共中央總書記習近平主持會議。

會議認為，憲法是國家的根本法，是治國安邦的總章程，是黨和人民意志的集中體現(xiàn)?，F(xiàn)行憲法頒布以來，在改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設的歷史進程中、在我們黨治國理政實踐中發(fā)揮了十分重要的作用。實踐證明，我國現(xiàn)行憲法是符合國情、符合實際、符合時代發(fā)展要求的好憲法。

會議指出，憲法修改是國家政治生活中的一件大事，是黨中央從新時代堅持和發(fā)展中國特色社會主義全局和戰(zhàn)略高度作出的重大決策，也是推進全面依法治國、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大舉措。為更好發(fā)揮憲法在新時代堅持和發(fā)展中國特色社會主義中的重要作用，需要對憲法作出適當修改，把黨和人民在實踐中取得的重大理論創(chuàng)新、實踐創(chuàng)新、制度創(chuàng)新成果上升為憲法規(guī)定。黨中央決定用一次全會專門討論憲法修改問題，充分表明黨中央對這次憲法修改的高度重視。

[材料二]

2018年3月，《憲法》第五次修改順利完成，它推動憲法與時俱進、完善發(fā)展，為新時代堅持和發(fā)展中國特色社會主義、實現(xiàn)“兩個一百年”奮斗目標和中華民族偉大復興的中國夢提供有力憲法保障。

[問題]

請根據(jù)材料，結合憲法修改的實踐，從依憲治國與黨的領導的關系，談一談憲法修改的意義。

答題要求：

1．無觀點或論述、照搬材料原文的不得分；

2．觀點正確，表述完整、準確；

3．總字數(shù)不少于500字。正確答案：1．定概念：我國憲法以國家根本法的形式，確認了中國共產(chǎn)黨領導中國人民進行革命、建設、改革的偉大斗爭和根本成就，確立了工人階級領導的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家的國體和人民代表大會制度的政體，確定了國家的根本任務、領導核心、指導思想、發(fā)展道路、奮斗目標。

2．說聯(lián)系：我們黨高度重視憲法在治國理政中的重要地位和作用，明確堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執(zhí)政首先要堅持依憲執(zhí)政，把實施憲法擺在全面依法治國的突出位置，采取一系列有力措施加強憲法實施和監(jiān)督工作，為保證憲法實施提供了強有力的政治和制度保障。

3．引材料：世異時移，變法宜矣。憲法是時代發(fā)展的寫照。只有不斷適應新形勢、確認新成果，憲法才有生命力。我國憲法確立的一系列制度、原則和規(guī)則，確定的一系列大政方針，具有顯著優(yōu)勢、堅實基礎、強大生命力，必須長期堅持、全面貫徹。

4．點主題：這次憲法修改是時代大勢所趨、事業(yè)發(fā)展所需、黨心民心所向，對于黨和國家興旺發(fā)達、長治久安具有重大意義。我們要高舉中國特色社會主義偉大旗幟，全面貫徹黨的十九大精神，堅持以馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論、“三個代表”重要思想、科學發(fā)展觀、習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國有機統(tǒng)一，體現(xiàn)黨和國家事業(yè)發(fā)展的新成就新經(jīng)驗新要求，為實現(xiàn)中華民族的偉大復興而奮斗!

二、(30分)[案情]

韋某與邵某商量以假借租房的名義，對將其帶去看房的人在房內實施搶劫。邵某通過網(wǎng)上租房信息了解被害人王某某的聯(lián)系方式并與王某某聯(lián)系，以看房租房為由約好見面看房的時間地點，韋某著手準備好作案用的工具。兩人于當日來到租房處，隨王某某進入房間后隨即拿出彈簧刀對王某某進行威脅、恐嚇，并用封口膠封住王某某的嘴巴，用繩子將王某某綁在凳子上，韋某用手掐王某某的頸部，致王某某昏迷。二人共搶得財物500元。(事實一)

韋某與邵某見王某某昏迷不醒，遂謀劃用挖坑掩埋的方法將王某某殺死滅口。王某某佯裝昏迷，趁韋某尋找作案工具，不在現(xiàn)場之際，哀求邵某放其逃走。邵某同意掩埋時挖淺坑、少埋土，并告知掩埋時將王某某的臉朝下。韋某返回后，邵某并未將王某某已清醒的情況告訴韋某。邵某挖了一個坑，并向韋某提出其一人埋即可，便按照與王某某事先的約定將王某某掩埋。韋某與邵某離開后，王某某爬出土坑獲救。經(jīng)鑒定，王某某所受損傷為輕傷。(事實二)

邵某將自己的行為告訴了父親，其父當即報警并協(xié)同公安機關將邵某抓獲，邵某到案后如實供述了自己的犯罪事實。(事實三)

邵某被抓獲歸案后，韋某一直在外潛逃。韋某發(fā)現(xiàn)“不孕不育”市場很有前景，于是在各大高校中張貼廣告，招聘女大學生有償捐卵，捐卵一次補助5000元。同時，韋某把這些卵子高價賣給黑市的代孕公司，韋某共獲利100萬元。(事實四)

韋某嘗到甜頭后決定再大干一筆。韋某以其好友的名義設立元天豪有限公司，在當?shù)厥袇^(qū)違法搭建商鋪，在未經(jīng)審批，亦未向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證的情況下，對外招租，承諾定期開業(yè)，與350余名商戶簽訂租賃合同并收取租金、履約保證金等，共計人民幣1300余萬元。韋某將這些錢投入到經(jīng)營之中，準備進一步擴大商鋪的規(guī)模。(事實五)

[問題]1.

對于事實一，韋某與邵某的行為是否屬于“入戶搶劫”?為什么?正確答案：韋某與邵某的行為不屬于“入戶搶劫”。“入戶搶劫”中的“戶”應同時具備場所特征和功能特征，而事實一中的待出租的房屋不具有“戶”的功能特征，不能認定為“戶”。[考點]本題考查“入戶搶劫”中對“戶”的解釋。[解析]該待租房屋能否認定為“戶”，要結合“戶”的兩個基本特征來確定：供他人家庭生活(主要是考慮戶是一個涉及隱私、住宅安寧的地方一功能特征)、與外界相對隔離一場所特征(被害人得到救助的可能性較小)。本題中作案的房屋是與外界相對隔離的房屋，具備場所特征。該房屋雖系待租，卻是封閉的，需要被害人王某某拿鑰匙開啟方能進入，顯然是與外界相對隔離的，故符合“戶”的場所特征。但該房屋不具備“戶”的功能特征。該房屋既不是供受害人王某某本人或者其家人生活居住使用的，也不是有他人正在居住使用的房屋，而是等待他人租住的房屋，行為人作案時無人在此居住，因此不具有“戶”的功能特征。搶劫犯罪中的“入戶搶劫”之所以成為加重處罰情節(jié)之一，是因“入戶搶劫”不僅侵犯了公民的財產(chǎn)權利和人身權利，同時還侵犯了公民的住宅安寧、正常生活。只有在有人居住生活的房屋內搶劫，才可能侵犯公民的住宅和生活安寧，這種搶劫行為才具有一般搶劫行為所不具有的特殊社會危害性，才能作為加重處罰情節(jié)。如果行為人在無人居住生活的房屋內搶劫，其行為不會對他人的住宅和生活安寧造成任何侵害，該種搶劫行為與一般搶劫行為的社會危害性無異，自然不能認定為“入戶搶劫”。

2.

對于事實二，韋某與邵某的行為是否構成犯罪?如果構成，屬于何種犯罪形態(tài)?正確答案：韋某與邵某的行為構成故意殺人罪。韋某殺人滅口意志堅定，其主觀故意自始至終未發(fā)生變化，被害人未死、逃脫完全是其意志以外的原因造成的，韋某構成故意殺人罪犯罪行為實施終了的未遂。而邵某給被害人制造逃脫的機會，沒有實施致被害人死亡的行為。邵某主觀意志的變化及所采取的措施與被害人未死而得以逃脫有直接的因果關系，邵某有效地防止了犯罪結果的發(fā)生，其行為屬于自動有效防止犯罪結果發(fā)生的犯罪中止。[考點]本題考查犯罪未完成形態(tài)中的犯罪未遂與犯罪中止。[解析]本案被告人韋某與邵某預謀搶劫后殺人滅口，在犯罪過程中，二人將被害人打昏并決定采用挖坑掩埋的方法殺人滅口。被害人蘇醒后，乘韋某不在現(xiàn)場之機，哀求邵某留其性命。邵某同意，因害怕韋某，邵某要求被害人與其配合。為了掩埋時不堵住被害人的口鼻，讓被害人能夠呼吸，以便事后逃走，邵某又告訴被害人掩埋時會將其身體翻轉為面朝下的姿勢。韋某回到現(xiàn)場后，被害人繼續(xù)佯裝昏迷，邵某未將被害人已經(jīng)蘇醒的情況告訴韋某，并向韋某提出自己埋人即可，后一人將被害人臉朝下埋進坑里。被害人在二人離開后，爬出土坑獲救。根據(jù)以上情節(jié)可以看出，在當時的環(huán)境、條件下，邵某能夠完成犯罪，但其從主觀上自動、徹底地打消了原有的殺人滅口的犯罪意圖。因懼怕韋某，邵某未敢當場放被害人逃跑，而是采取淺埋等方法給被害人制造逃脫的機會，其從客觀上也未行使致被害人死亡的行為。邵某主觀意志的變化及所采取的措施與被害人未死而得以逃脫有直接的因果關系，邵某有效地防止了犯罪結果的發(fā)生，其行為屬于自動有效防止犯罪結果發(fā)生的犯罪中止。相形之下，韋某故意殺人罪的犯罪形態(tài)顯然有所不同。韋某殺人滅口意志堅定，其主觀故意自始至終未發(fā)生變化，被害人未死、逃脫完全是其意志以外的原因造成的，韋某構成故意殺人罪犯罪行為實施終了的未遂。

3.

對于事實三，邵某的行為是否成立自首?正確答案：邵某的行為因缺乏投案的自動性，不能認定為自首。但可以參照法律對自首的有關規(guī)定酌情從輕處罰。[考點]本題考查自首的認定。[解析]成立自首要求行為人自動投案并且如實供述，在本案中行為人并沒有自動投案，不能認定為自首。2010年出臺的最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》中也對此作出了規(guī)定，犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關，或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，雖然不能認定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關規(guī)定酌情從輕處罰。因此，邵某的行為不構成自首。本題的原型是《刑事審判參考》第700號指導案例“袁翌琳故意殺人案”。當時的裁判理由認為行為人應當認定為自首，認為其親屬的報警行為產(chǎn)生了抓獲行為人的效果，行為人被抓獲與其親屬的代替投案之間有緊密聯(lián)系，故對行為人可視為自動投案。但是依據(jù)現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，行為人的行為不構成自動投案，應當以現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定為準?，F(xiàn)行司法解釋更強調行為人自首的主動性、自動性，犯罪行為人的親友投案并不能代替其本人的投案。

4.

對于事實四，韋某招聘女大學生進行有償捐卵又高價賣出的行為是否構成組織出賣人體器官罪?為什么?正確答案：韋某的行為不構成組織出賣人體器官罪。卵子只是女性體內的生殖細胞，而細胞與器官屬于兩個不同的概念，如果將卵子解釋為器官就超出了器官本來的含義，屬于類推解釋，違反罪刑法定原則。[考點]本題考查組織出賣人體器官罪的認定。[解析]本題原型是當前的熱點事件，據(jù)媒體報道，部分女大學生基于種種原因，把自己的卵子賣給所謂的中介人，再由中介人把卵子高價賣出。在本案中，韋某組織出賣卵子的行為是否能被評價為組織出賣人體器官罪是本案的焦點。顯然，卵子只是女性體內的生殖細胞。而細胞與器官屬于兩個不同的概念，如果將卵子解釋為器官就超出了器官本來的含義，屬于類推解釋，違反罪刑法定原則。所以韋某組織出賣他人卵子的行為不能認定為組織出賣人體器官罪。由多種組織構成的能行使一(特)定功能的結構單位叫作器官，器官的組織結構特點跟它的功能相適應，我們一般都比較容易注意到一些組織集中的直觀的器官。比如眼、耳、鼻、舌等感覺器官，再如內臟器官心、肝、肺、胃、腎等。不少器官都容易被人們忽略而不認為是器官，比如任何一塊骨骼肌，皮膚等。器官的缺失會導致人體的生理、健康機能受損，而出賣卵子本身并不會對人身健康造成太大危害，畢竟，這類行為在有的國家還是合法的。

5.

對于事實五，韋某未經(jīng)許可在城區(qū)違法搭建商鋪并以招商為名收取租金的行為如何定性?正確答案：韋某未經(jīng)許可在城區(qū)違法搭建商鋪并以招商為名收取租金的行為構成非法經(jīng)營罪。韋某違反國家規(guī)定，違章搭建商鋪并對外招租，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為構成非法經(jīng)營罪。[考點]本題考查非法經(jīng)營罪的認定。[解析]本題的原型是《刑事審判參考》第1042號指導案例“翁士喜非法經(jīng)營案”。關于行為人行為的定性問題，一種意見認為，行為人搭建的商鋪系違章建筑，決定了招商行為必然受到政府查處，行為人未如實告知商戶這些商鋪無規(guī)劃審批手續(xù)，還作出了定期開業(yè)的虛假承諾，騙取商戶簽訂租賃合同，誘使商戶自愿交付租金，給商戶造成資金風險，其行為構成合同詐騙罪。另一種意見認為，行為人違反國家規(guī)定，違章搭建商鋪并對外招租，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為構成非法經(jīng)營罪。應當認為后一種意見更為合理。本案中，行為人對商戶隱瞞商鋪無合法審批手續(xù)，行為具有一定的欺騙性，商戶與行為人簽訂合同，并基于自愿將錢款交付于行為人，行為人的行為表面上疑似詐騙行為。但是，從刑法對合同詐騙罪的罪狀規(guī)定分析，行為人要構成合同詐騙罪，必須“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物”。即使行為人在簽訂、履行合同過程中實施了隱瞞事實真相的行為，但主觀上并不以非法占有為目的，也不構成合同詐騙罪。本案中，行為人雖然對商戶隱瞞了商鋪無合法審批手續(xù)的事實，承諾定期開業(yè)，即實施了部分欺騙行為，但其主觀目的是“經(jīng)營”，而不具有非法占有商戶所交納租金的目的，不符合合同詐騙罪的主觀構成特征。故行為人的行為應當構成非法經(jīng)營罪。首先，行為人未經(jīng)許可搭建商鋪的行為違反了國家規(guī)定。根據(jù)《建筑法》第7條、第8條的規(guī)定，建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證，且申請領取施工許可證應當具備一些前置條件，如已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續(xù)，在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程已經(jīng)取得規(guī)劃許可證等。行為人未經(jīng)合法審批，未申請領取施工許可證，違法搭建商鋪的行為顯然屬于“違反國家規(guī)定”。其次，行為人的行為嚴重擾亂了市場秩序。房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)營活動對社會影響重大，一直受到國家的嚴格管控，未經(jīng)許可私自進行房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)營活動，不僅破壞了國家對房地產(chǎn)的管理秩序，也使其他從事此類業(yè)務的合法經(jīng)營者直接面對低成本的違規(guī)經(jīng)營活動的競爭，嚴重擾亂了房地產(chǎn)市場的正常經(jīng)營秩序。最后，行為人非法經(jīng)營共計人民幣1300余萬元，屬于《刑法》第225條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。

三、(30分)[案情]

當前法院的工作人員的法制觀念和審判業(yè)務水平有了很大提高，基層人民法院“案多人少”的矛盾較為突出，擴大簡易程序審理案件的范圍，可以提高訴訟效率，節(jié)約司法資源。對那些案件事實清楚、證據(jù)充分、控辯雙方無爭議的刑事案件，以簡易程序審理，可以及時、盡早結案，降低成本，使人民法院可以集中人力、物力、財力投入重大或復雜案件中去，從而提高審判效率，緩解案件積壓矛盾。

當事人和解的公訴案件訴訟程序(以下簡稱公訴案件和解程序)是刑事訴訟法的一大亮點，其對公訴案件當事人和解的適用條件、案件范圍以及除外情況、和解協(xié)議的形成、和解協(xié)議的法律效果作出了明確的規(guī)定。該制度的設立一方面有利于最大限度化解社會矛盾，更好貫徹寬嚴相濟刑事政策，充分維護被害人合法權益，促進社會和諧穩(wěn)定；另一方面也有利于防止出現(xiàn)花錢買刑、以罰代刑等一些損害司法公正的問題，促進公平正義社會的建設。在刑事司法實踐中，必須深刻認識確立公訴案件和解制度的重要意義，審慎把握公訴案件和解制度的范圍和程序，進一步強化相關的配套工作，依法規(guī)范地做好社會矛盾化解和相關案件審判工作，確保司法公平正義。

[問題]1.

簡述簡易程序和公訴案件和解程序適用的案件范圍。正確答案：(1)簡易程序的范圍：

依據(jù)《刑事訴訟法》第214條的規(guī)定，基層法院管轄的案件，同時符合下列條件的，人民法院可以適用簡易程序審判：①案件事實清楚、證據(jù)充分；②被告人認罪；③被告人對適用簡易程序沒有異議的。

依據(jù)《刑事訴訟法》第215條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴解釋》)第290條的規(guī)定，具有下列情形之一的，不適用簡易程序：①被告人是盲、聾、啞人；②被告人是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人；③有重大社會影響的；④共同犯罪案件中部分被告人不認罪或者對適用簡易程序有異議的；⑤辯護人作無罪辯護的；⑥被告人認罪但經(jīng)審查認為可能不構成犯罪的。

(2)公訴案件和解程序適用案件范圍：

①因民間糾紛引起的，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪，可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件。

②除瀆職犯罪以外的可能判處7年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。

另外，《刑事訴訟法》第288條還規(guī)定了關于公訴案件和解的除外原則：犯罪嫌疑人、被告人在5年以內曾經(jīng)故意犯罪的，不適用當事人和解的公訴案件訴訟程序。此規(guī)定表明犯罪嫌疑人、被告人所犯之罪雖屬于公訴案件和解程序適用的兩類案件，但如果其在5年以內曾經(jīng)故意犯罪的，則不能適用公訴案件和解程序。所謂“5年以內曾經(jīng)故意犯罪”，是指在犯可和解之罪之前的5年內曾經(jīng)故意犯罪，該故意犯罪既可以是已經(jīng)判決的，也可以是尚未判決的；5年內曾經(jīng)故意犯罪的，說明犯罪嫌疑人、被告人人身危險性較大，無論后罪是故意犯罪還是過失犯罪，都不能適用公訴案件和解程序。

2.

簡易程序和公訴案件和解程序的特點各是什么?正確答案：(1)簡易程序的特點：簡易程序只適用于基層人民法院判處無期徒刑以下的案件。簡易程序的審判組織相對簡單。對可能判處3年有期徒刑以下刑罰的，可以組成合議庭進行審判，也可以由審判員一人獨任審判；對可能判處的有期徒刑超過3年的，應當組成合議庭進行審判。送達起訴書等程序簡化。但無論是公訴案件還是自訴案件，在判決宣告前應當聽取被告人的最后陳述意見。通知的方式簡便，一般書面通知，簡易程序可以口頭通知。適用簡易程序審理的公訴案件，人民檢察院必須派員出庭。適用簡易程序審理案件，被告人有辯護人的，應當通知其出庭。辯護人經(jīng)通知未到庭，被告人同意的，人民法院可以開庭審理。法庭審理程序簡便。審理期限較短，適用簡易程序審理案件，人民法院應當在受理后20日以內審結；對可能判處的有期徒刑超過3年的，可以延長至一個半月。

(2)公訴案件和解程序的特點：①犯罪嫌疑人、被告人必須真誠悔罪。“真誠悔罪”是指犯罪嫌疑人、被告人出于自己的意愿，發(fā)自內心地意識到自己的行為給被害人帶來的傷害，對自己的犯罪行為真誠悔過，誠懇地希望得到被害人的諒解。②獲得被害人的諒解。犯罪嫌疑人、被告人通過各種方式真誠悔罪，使被害人體察并同情其處境，原諒其錯誤，并通過賠償損失、賠禮道歉等方式彌補被害人因其犯罪行為遭受到的物質損失和精神傷害，從而獲得被害人的諒解。③被害人自愿和解。將被害人自愿和解作為公訴案件當事人和解的條件之一，是為了防止被害人在受到暴力、脅迫等情況下違背自己的意志同意和解，影響和解的公正性。

3.

什么情況下簡易程序轉化成普通程序以及轉化后的特點是什么?正確答案：依據(jù)《刑訴解釋》第298條的規(guī)定，適用簡易程序審理案件，在法庭審理過程中，有下列情形之一的，應當轉為普通程序審理：①被告人的行為可能不構成犯罪的；②被告人可能不負刑事責任的；③被告人當庭對起訴指控的犯罪事實予以否認的；④案件事實不清、證據(jù)不足的；⑤不應當或者不宜適用簡易程序的其他情形。

另《刑事訴訟法》第221條規(guī)定：“人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序的，應當按照本章第一節(jié)或者第二節(jié)的規(guī)定重新審理?！?/p>

簡易程序轉化成普通程序后的特點如下：

①法院可以決定直接變更為普通程序審理，不需要將案件退回檢察院；

②對于自訴案件變更為普通程序的，按照自訴案件程序審理；

③自訴案件由簡易程序轉化為普通程序時原起訴仍然有效，自訴人不必另行起訴；

④在適用普通程序后又發(fā)現(xiàn)可適用簡易程序時，不可以再次變更為簡易程序。

4.

公訴案件當事人達成和解協(xié)議的法律效果是什么?正確答案：公訴案件和解制度的建立，使和解協(xié)議具有一定的法律后果，促使犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，改過自新，又不致影響對犯罪的追訴、打擊，有效避免并防止以和解協(xié)議免除處罰、“花錢買刑”或放縱一些嚴重犯罪等新的不公正問題的出現(xiàn)。

5.

刑事和解協(xié)議已經(jīng)全部履行，當事人反悔的，法院能否支持?在附帶民事訴訟中如果雙方達成了和解協(xié)議，不能及時履行全部賠償義務的，法院該如何處理?正確答案：依據(jù)《刑訴解釋》第502條的規(guī)定，和解協(xié)議約定的賠償損失內容，被告人應當在協(xié)議簽署后即時履行。和解協(xié)議已經(jīng)全部履行，當事人反悔的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外。

依據(jù)《刑訴解釋》第504條的規(guī)定，被害人或者其法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟后，雙方愿意和解，但被告人不能即時履行全部賠償義務的，人民法院應當制作附帶民事調解書。

四、(34分)[案情]

1993年11月30日，南門工行與籌備處簽訂一份《最高額授信借款合同》，約定：南門工行向籌備處發(fā)放6000萬元的最高額授信借款，期限自1993年11月30日至1998年12月27日；貸款發(fā)放采逐筆核貸的方式。合同簽訂后，南門工行先后向籌備處發(fā)放了五筆貸款：

一、1993年11月，南門工行向籌備處發(fā)放貸款1000萬元，到期日為1995年6月27日。民天公司作為保證人，為該筆借款提供連帶責任保證，但雙方未約定保證期間。該筆貸款到期后，因籌備處無法按期還款，故南門工行為其展期一年。民天公司對展期一事并不知情。展期屆滿后，籌備處仍未償還借款。

二、1994年12月，南門工行向籌備處發(fā)放貸款1500萬元，到期日為1996年12月13日。該筆借款由籌備處提供自有建設用地使用權作抵押擔保，雙方辦理了抵押登記。合同簽訂后，南門工行依約發(fā)放貸款，但籌備處未按期償還借款。

三、1995年11月，南門工行向籌備處發(fā)放貸款700萬元，到期日為1997年11月23日。該筆借款由臺江公司提供別墅一棟作抵押擔保，雙方未辦理抵押登記，后該別墅因其他案件被法院依法查封。合同簽訂后，南門工行依約發(fā)放700萬元貸款，但籌備處未按期償還借款。

四、1996年4月，南門工行向籌備處發(fā)放貸款150萬元，到期日為1998年4月3日。該筆借款由潤發(fā)公司向南門工行交付三輛混凝土攪拌車作為質押擔保。合同簽訂后，南門工行依約發(fā)放150萬元貸款，但籌備處未按期償還借款。

五、1996年12月，南門工行向籌備處發(fā)放貸款200萬元，到期日為1997年12月26日。該筆借款由頤豐公司提供一般保證擔保，頤豐公司明確約定僅對南門工行承擔保證責任；同時，籌備處提供自有房產(chǎn)一處作抵押擔保，雙方辦理了抵押登記。合同簽訂后，南門工行依約發(fā)放200萬元貸款，但籌備處未按期償還借款。

2000年6月21日，南門工行與華融公司簽訂《債權轉讓協(xié)議》，約定南門工行將其對籌備處所享有的前述五筆債權全部轉讓給華融公司。南門工行已將債權轉讓事宜通知了籌備處及相應擔保人。

[問題]1.

如何確定民天公司的保證期間?第一筆借款的展期屆滿后，南門工行是否有權要求民天公司繼續(xù)承擔保證責任?為什么?正確答案：民天公司的保證期間為自第一筆借款履行期屆滿之日起6個月。

無權。因南門工行在對第一筆借款展期時未經(jīng)民天公司書面同意，故民天公司的保證期間依然為自第一筆借款原履行期屆滿之日起6個月；現(xiàn)在，展期1年已經(jīng)屆滿，原保證期間早已經(jīng)過；因此，民天公司無須再承擔保證責任。

2.

第二筆借款到期后，若南門工行連續(xù)三年都未曾向籌備處主張過該筆借款，則三年后籌備處享有哪些權利?為什么?正確答案：因南門工行連續(xù)3年未曾向籌備處主張過第二筆借款，故該筆借款的訴訟時效期間屆滿，籌備處因此而享有拒絕償還該筆借款的抗辯權；此外，因籌備處還以自有建設用地使用權為該筆借款提供了抵押擔保，而現(xiàn)在主債權的訴訟時效期間已經(jīng)屆滿，故籌備處享有拒絕南門工行行使抵押權的權利。

3.

在第三筆借款中，南門工行有權要求臺江公司繼續(xù)辦理抵押登記嗎?為什么?南門工行有權要求臺江公司承擔何種責任呢?為什么?正確答案：無權。因臺江公司提供抵押的別墅已被法院依法查封，故該別墅不得再用于抵押，進而南門工行也就無權要求繼續(xù)辦理抵押登記。

違約損害賠償責任。因臺江公司未依約辦理抵押登記構成違約，且現(xiàn)在該別墅已無法繼續(xù)辦理抵押登記，故南門工行有權要求臺江公司承擔違約損害賠償責任。

4.

第四筆借款到期后，若南門工行怠于行使質押權，則潤發(fā)公司享有何種權利?正確答案：因南門工行怠于行使質押權，故潤發(fā)公司有權請求法院將該三輛混凝土攪拌車拍賣、變賣；若潤發(fā)公司還因南門工行怠于行使質押權而遭受損害，則其有權要求南門工行賠償該損害。

5.

第五筆借款到期后，南門工行應如何實現(xiàn)該筆債權?正確答案：因該債權同時存在籌備處自己提供的房產(chǎn)抵押和頤豐公司提供的保證，故南門工行應先就籌備處的房產(chǎn)抵押來實現(xiàn)該債權；同時，因頤豐公司系一般保證人，故南門工行還應先就籌備處的其他財產(chǎn)依法強制執(zhí)行，然后才能就仍未實現(xiàn)的債權要求頤豐公司承擔保證責任。

6.

南門工行將五筆債權全部轉讓給華融公司后，每筆債權的原擔保人還需要繼續(xù)承擔擔保責任嗎?為什么?正確答案：除頤豐公司外，其他擔保人仍需繼續(xù)承擔。因擔保具有從屬性，故即使南門工行將全部債權轉讓給華融公司，原則上每筆債權的原擔保人仍應繼續(xù)對華融公司承擔擔保責任；但是，因頤豐公司明確約定僅對南門工行承擔保證責任，故當?shù)谖骞P債權轉讓后，頤豐公司無需繼續(xù)承擔一般保證責任。

五、(48分)注意：本題包括兩道題目，請任選一題作答。[案情]

2017年4月，曹某、李某、孟某、劉某四人投資設立新川面館有限責任公司，注冊資本1000萬元。各股東認繳出資比例為40%、30%、20%、10%。孟某用自有房屋出資，評估價值200萬元。

2017年5月，公司發(fā)現(xiàn)該房屋真實價值應為100萬元。李某用租賃的設備向公司進行了出資，公司對此不知情。曹某用現(xiàn)金出資，但遲遲未繳付出資。劉某用持有的合眾公司的股權出資，但該股權已經(jīng)為其在銀行的貸款進行了擔保。公司章程約定所有股東的分紅權利無論股權大小一律平等。

2017年6月，楊某加入新川面館有限責任公司。

2017年7月，公司董事會決定為本公司的股東李某的個人借貸提供了擔保。同月公司查明，孟某和花花之間存在有代持股協(xié)議，花花才是實際的投資人，而花花由于是國家公務人員，公司一直拒絕承認該協(xié)議的效力。

2017年8月，孟某把其10%的股權私下轉讓給李某，并沒有通知其他的股東。

2017年9月，由于股東們對于業(yè)務并不精通，于是董事會聘請賈某為公司總經(jīng)理，賈某此前曾擔任一家長期經(jīng)營不善、負債累累的公司的董事，到任后僅1個月該公司就于2015年被宣告破產(chǎn)。

隨著賈某的到來，公司的經(jīng)營情況未見好轉，劉某只經(jīng)過大股東曹某的同意就把股權轉讓給外部的第三人馬某。

2018年8月，因為公司業(yè)績長期低迷，公司決定召開股東會解散公司并進行清算。在股東會的表決中只有李某同意解散公司，其他股東均表示反對，但股東會仍然通過了解散公司的決議。接下來公司申請法院指定由股東和債權人共同組成清算組，公司清算組在清算期間繼續(xù)為公司擴展業(yè)務。

[問題]1.

各個股東的出資存在哪些問題?是否會影響到他們取得股東資格?正確答案：(1)孟某屬于非貨幣財產(chǎn)出資不實，李某屬于用無處分權的財產(chǎn)出資，曹某用現(xiàn)金出資，但遲遲未繳付出資，屬于出資不足，劉某的股權出資存在權利的負擔。

(2)出資的瑕疵不會影響到股東資格的取得。

本問涉及的法律法規(guī)規(guī)定如下：

①《公司法》第28條規(guī)定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權的轉移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任?！?/p>

《公司法》第30條規(guī)定：“有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任?！?/p>

注意：a，以非貨幣出資的，出資完成之后，原屬于股東的財產(chǎn)就成為公司的法人財產(chǎn)，股東以喪失相關權益為代價，換取了對公司的股權。b，未按規(guī)定繳納出資的，需要承擔兩個責任，應當對公司負補繳責任，還應向已經(jīng)按期繳納出資的其他股東承擔違約責任，而不是向所有的股東承擔違約責任。c，非貨幣出資不實的責任：(a)由本應繳付該出資的股東補足差額。(b)公司“設立時”的其他股東負連帶責任，即發(fā)起人股東而不是全體股東。

②最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》[以下簡稱《公司法解釋(三)》]第7條規(guī)定：“出資人以不享有處分權的財產(chǎn)出資，當事人之間對于出資行為效力產(chǎn)生爭議的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定予以認定。以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時，應當采取拍賣或者變賣的方式處置其股權?！?/p>

注意：a，出資人以不享有處分權的財產(chǎn)出資，當事人之間對于出資行為效力產(chǎn)生爭議的，人民法院可以參照《物權法》善意取得的規(guī)定予以認定。b，出資人出資的資金來源不合法，不會影響股權的取得；但對于這種行為仍然要打擊，打擊的方式是采取拍賣或者變賣的方式處置其股權，沒收所得。

③《公司法解釋(三)》第11條規(guī)定：“出資人以其他公司股權出資，符合下列條件的，人民法院應當認定出資人已履行出資義務：(一)出資的股權由出資人合法持有并依法可以轉讓；(二)出資的股權無權利瑕疵或者權利負擔；(三)出資人已履行關于股權轉讓的法定手續(xù)；(四)出資的股權已依法進行了價值評估。股權出資不符合前款第(一)、(二)、(三)項的規(guī)定，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當責令該出資人在指定的合理期間內采取補正措施，以符合上述條件；逾期未補正的，人民法院應當認定其未依法全面履行出資義務。股權出資不符合本條第一款第(四)項的規(guī)定，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當按照本規(guī)定第九條的規(guī)定處理。”

注意：a，出資人以其他公司股權出資，四個條件必須同時具備。b，股東身份的取得采取外觀主義，即只要被登記在股東名冊當中，即使股東出資有瑕疵，也不影響其股東資格，這樣更有利于不知情的債權人。

2.

公司章程約定所有股東的分紅權利無論股權大小一律平等合法嗎?正確答案：合法。股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。

本問涉及的法律法規(guī)規(guī)定如下:

《公司法》第34條規(guī)定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。”

注意：公司新增資本時，有限責任公司和股份有限公司，股東都享有優(yōu)先購買權；股東分紅時約定優(yōu)先，在沒有約定的情況下按照實繳的出資比例分取紅利。

3.

楊某對于股東出資不實的情況需要承擔責任嗎?正確答案：不需要。此處要求發(fā)起人股東承擔連帶責任，公司成立后加入公司的股東不需要承擔責任。

本問涉及的法律法規(guī)規(guī)定如下：

《公司法》第30條規(guī)定：“有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。”

注意：a，之所以是連帶責任，是因為設立時的股東之間是合伙關系，彼此之間負有監(jiān)督義務。b，只限于發(fā)起人承擔責任，不包括公司成立后新加入的股東；新加入股東沒有加入合伙關系，沒有監(jiān)督義務。

4.

公司董事會決定為本公司的股東李某的個人借貸提供擔保的做法合法嗎?怎么救濟?正確答案：不合法。對內提供擔保，應當由股東會決議。程序違法，可提起撤銷之訴。

本問涉及的法律法規(guī)規(guī)定如下：

①《公司法》第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人?！?/p>

注意：a，公司轉投資無數(shù)額限制。b，公司可以向其他企業(yè)投資，只是除了法律另有規(guī)定外，不能成為其連帶責任人。這里的法律指的是《合伙企業(yè)法》。c，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第3條的規(guī)定可知，雖然國有獨資公司，國有企業(yè)、上市公司以及公益性事業(yè)單位、社會團體這五個主體可以向合伙企業(yè)投資，但不可以成為普通合伙人，即這些類型主體只可以作為承擔有限責任的有限合伙人，因此可以推知除國有獨資公司、上市公司之外的其他普通公司可以成為普通合伙人承擔連帶責任。

②《公司法》第16條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過?！?/p>

注意：a，公司提供擔保分為對外擔保和對內擔保。對內擔保，指的是對本公司股東、實際控制人的擔保。對外擔保，董事會、股東會都有權決議，除此之外的任何機關、個人均不得作出決議；對內擔保，只能由股東會決議，董事會無權作出決議。此處在做題時首先應當分清楚是為誰提供擔保，然后再根據(jù)相應的規(guī)則作出結論。b，《公司法》第16條的規(guī)定本旨在于防止大股東濫用權利，利用其手中掌握的多數(shù)表決權或其控制下的董事會，來通過股東(大)會、董事會這兩個機關作出的不利于中小股東的決議。

③《公司法》第22條規(guī)定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。股東依照前款規(guī)定提起訴訟的，人民法院可以應公司的請求，要求股東提供相應擔保。公司根據(jù)股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應當向公司登記機關申請撤銷變更登記。”

注意：a，決議內容違反法律、行政法規(guī)，無效；內容違反公司章程，可撤銷。b，會議召集程序和表決方式違反法律、行政法規(guī)或公司章程，一律為可撤銷。c，無效之訴和可撤銷之訴都是以公司為被告。

5.

孟某和花花之間的代持股協(xié)議效力如何?正確答案：無效。該協(xié)議違反了法律的強制性規(guī)定，國家公務人員不得從事經(jīng)商活動。

本問涉及的法律法規(guī)規(guī)定如下：

《公司法解釋(三)》第25條規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定處理。名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持?！?/p>

注意：(1)名義股東處置股權不能對抗善意第三人，該股權轉讓行為有效。(2)在第三人取得股權后，實際出資人可以要求做出處分行為的名義股東承擔賠償責任。(3)法律承認代持股協(xié)議的效力，除非違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

6.

孟某把其10%的股權私下轉讓給李某，并沒有通知其他股東的做法合法嗎?正確答案：合法。股權內部轉讓，無須通知，無須同意。

本問涉及的法律法規(guī)規(guī)定如下：

《公司法》第71條規(guī)定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

注意：(1)本條規(guī)定了股東向股東以外的人轉讓股權的程序和優(yōu)先權沖突的解決。注意：股東之間相互轉讓股權無需通知，無需征得同意，完全尊重意思自治，向股東以外的人轉讓股權有可能導致有限責任公司人合性的破壞，所以需要征求其他股東的意見。

(2)股東向非股東轉讓股權的，須先履行股東同意程序：①轉讓股東書面通知其他股東征求同意；②其他股東在接到通知30日內不答復者，視為同意；③不同意的股東過半數(shù)的，不同意的股東應購買，否則亦視為同意。

(3)公司其他股東主張優(yōu)先購買權，必須是同等條件，“同等條件”的含義是出價要相同，付款方式和付款期限等交易條件也要相同。

(4)兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例。

7.

賈某可否被聘請為公司的總經(jīng)理?正確答案：可以。對于此前公司的破產(chǎn)賈某沒有個人責任。

本問涉及的法律法規(guī)規(guī)定如下：

《公司法》第146條規(guī)定：“有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：(一)無民事行為能力或者限制民事行為能力；(二)因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾五年；(三)擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結之日起未逾三年；(四)擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；(五)個人所負數(shù)額較大的債務到期未清償。公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應當解除其職務。”

注意：(1)重點掌握《公司法》第146條第1款第2項規(guī)定的內容，區(qū)分兩種情況：

①被判處刑罰且執(zhí)行期滿未逾5年的，犯罪類型僅限于幾種財產(chǎn)型犯罪，要識記罪名；

②被剝奪政治權利且執(zhí)行期滿未逾5年的，對犯罪類型未有限制。

(2)注意《公司法》第146條第1款第3、4項的適用，要強調董事、廠長、經(jīng)理、法定代表人對企業(yè)破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照負有個人責任。如命題的題干或選擇項中告訴考生某人上任某國企經(jīng)理3天后，該企業(yè)破產(chǎn)，則出題人意在告訴考生該經(jīng)理對該國企破產(chǎn)無個人責任，仍可擔任其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高管。

(3)《公司法》第146條第1款第5項的適用強調債務為個人債務且數(shù)額較大、已經(jīng)到期。

(4)擔任董事、監(jiān)事、高管的只能是具有完全民事行為能力的自然人。

8.

劉某只經(jīng)過大股東曹某的同意就把股權轉讓給馬某的做法合法嗎?正確答案：不合法。有限責任公司的股權對外轉讓需要經(jīng)過其他股東過半數(shù)通過，這里的“過半數(shù)”是指人頭的過半數(shù)。

由于對外轉讓會導致外人加入公司，所以為了維護公司的人合性，防止不被大家信任的人混入，股權轉讓就不自由了。這里的“過半數(shù)”應理解為是人頭決而非資本多數(shù)決，法理就在于維護有限責任公司的人合性，對接受新伙伴要平等尊重每一個老股東的意愿，認為大家地位平等，一人投一票。

此處的人頭決是《公司法》中股東會進行決議不采取資本多數(shù)決的唯一例外。

9.

股東會解散公司的決議合法嗎?正確答案：不合法。公司解散屬于特別決議事項，需要代表2/3表決權的股東通過。

本問涉及的法律法規(guī)規(guī)定如下：

《公司法》第43條規(guī)定：“股東會的議事方式和表決程序，除