國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬343

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬343一、【案情】

2021年10月11日晚，王某酒后在某酒店酗酒鬧事，砸碎店里玻璃數(shù)塊。（江南博哥）此時某區(qū)公安分局太平派出所民警任某、趙某執(zhí)勤路過酒店，任某等人欲將王某帶回派出所處理，王某不從，與任某發(fā)生推搡。雙方在扭推過程中，王某被推倒，頭撞在水泥地上，當(dāng)時失去知覺，送往醫(yī)院途中死亡，后被鑒定為顱內(nèi)出血死亡。2021年12月20日，王某之父申請國家賠償。

【提問】1.

公安機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)對王某的死亡承擔(dān)國家賠償責(zé)任?為什么?正確答案：公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)對王某的死亡承擔(dān)國家賠償責(zé)任。因為公安民警在執(zhí)行職務(wù)過程中與王某發(fā)生推搡致王某摔倒死亡，未盡到合理注意義務(wù)，其行為構(gòu)成違法，王某雖也有過錯，但不能免除國家賠償責(zé)任，符合國家賠償責(zé)任構(gòu)成要件，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。[考點]行政法與行政訴訟法

2.

王某的父親是否有權(quán)以自己的名義提出國家賠償請求?正確答案：王某的父親有權(quán)以自己名義提出國家賠償請求。因為《國家賠償法》規(guī)定，受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬有權(quán)要求賠償。[考點]行政法與行政訴訟法

3.

本案請求國家賠償?shù)臅r效如何計算?正確答案：本案請求國家賠償?shù)臅r效應(yīng)當(dāng)自王某之父知道民警執(zhí)行職務(wù)的行為造成王某死亡之日起2年。[考點]行政法與行政訴訟法

4.

本案的國家賠償義務(wù)機關(guān)是誰?正確答案：本案的國家賠償義務(wù)機關(guān)是某區(qū)公安分局。[考點]行政法與行政訴訟法

5.

若本案公安機關(guān)需承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償方式和標(biāo)準(zhǔn)是什么?正確答案：若公安機關(guān)承擔(dān)國家賠償，賠償方式為支付被害人死亡賠償金和喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的20倍；對死者生前撫養(yǎng)的無勞動能力的人還應(yīng)當(dāng)支付生活費，標(biāo)準(zhǔn)參照當(dāng)?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，被撫養(yǎng)人是未成年人的，支付到18周歲為止，其他無勞動能力的人支付到死亡時止；支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。[考點]行政法與行政訴訟法

6.

如果公安機關(guān)對受害人賠償后，對民警如何處理?正確答案：如果公安機關(guān)對受害人賠償后，若認(rèn)為民警犯有重大過失，可以責(zé)令該民警承擔(dān)部分或全部賠償費用。[考點]行政法與行政訴訟法

7.

若王某的父親獲得國家賠償，他能否再要求民警任某承擔(dān)刑事附帶民事責(zé)任?正確答案：王某的父親不能要求民警任某承擔(dān)刑事附帶民事責(zé)任。[考點]行政法與行政訴訟法

二、【案情】

張某在一風(fēng)景區(qū)旅游，爬到山頂后，見一女子孤身站在山頂懸崖邊上，目光異樣，即心生疑惑。該女子見有人來，便向懸崖下跳去，張某情急中拉住女子衣服，將女子救上來。張某救人過程中，隨身攜帶的價值2000元的照相機被碰壞，手臂被擦傷；女子的頭也被碰傷，衣服被撕破。張某將女子送到山下醫(yī)院，為其支付各種費用500元，并為包扎自己的傷口花去20元。當(dāng)晚，張某住在醫(yī)院招待所，但已身無分文，只好向服務(wù)員借了100元，用以支付食宿費。次日，輕生女子的家人趕到醫(yī)院，向張某表示感謝。

【提問】1.

張某與輕生女子之間存在何種民事法律關(guān)系?正確答案：因張某的救助行為使二者之間發(fā)生無因管理關(guān)系。[考點]民法

2.

張某的照相機損壞以及治療自己傷口的費用，女子應(yīng)否償付?為什么?正確答案：應(yīng)當(dāng)由女子償付。因為此系張某實施管理行為所造成的，而且張某自己沒有過失(或答“此系實施無因管理而發(fā)生的損失和合理的費用”亦可)。[考點]民法

3.

張某為女子支付的醫(yī)療費等費用能否請求女子償付?為什么?正確答案：能。因為此為張某在管理事務(wù)中支出的必要費用。[考點]民法

4.

張某向服務(wù)員借的100元，應(yīng)當(dāng)由誰償付?為什么?正確答案：由女子償付。因受益人對無因管理行為中發(fā)生的正當(dāng)債務(wù)有清償之義務(wù)(或答由張某償付。因該款系張某所借，基于合同的相對性原理)。[考點]民法

5.

張某能否請求女子給付一定的報酬?為什么?正確答案：不能。因為無因管理是無償性的。[考點]民法

6.

張某應(yīng)否賠償女子的衣服損失?為什么?正確答案：不應(yīng)賠償。因為此系在緊急情況下無過失造成。[考點]民法

三、【案情】

王某與甲公司于2019年2月簽訂合同，約定王某以40萬元向甲公司購買1輛客車，合同簽訂之日起1個月內(nèi)支付30萬元，余款在2021年2月底前付清，并約定在王某付清全款之前該車所有權(quán)仍屬甲公司。王某未經(jīng)其妻同意，以自家住房(婚后購買，房產(chǎn)證登記所有人為王某)向乙銀行抵押借款30萬元，并辦理了抵押登記。王某將30萬元借款支付給甲公司后購回客車。王某請張某負責(zé)跟車經(jīng)營，并商定張某按年終純收入的5%提成，經(jīng)營中發(fā)生的一切風(fēng)險責(zé)任由王某承擔(dān)。

2020年6月，該車營運途中和一貨車相撞，車內(nèi)乘客李某受重傷，經(jīng)救治無效死亡?？蛙囈驀?yán)重受損被送往丁廠修理，需付費3萬元。經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)定，貨車駕駛員唐某違章駕駛，應(yīng)對該交通事故負全責(zé)。后王某以事故責(zé)任在貨車方為由拒付修理費，丁廠則拒絕交車。2020年12月，因王某借款到期未還，乙銀行申請法院對該客車采取財產(chǎn)保全措施，并請求對王某的住房行使抵押權(quán)。

【提問】1.

王某和張某之間是否成立合伙關(guān)系?為什么?正確答案：不成立合伙關(guān)系。因王某聘請張某屬于雇用關(guān)系，王某既未出資，也不承擔(dān)風(fēng)險，不符合合伙關(guān)系的特征。[考點]民法

2.

乙銀行能否對王某的住房行使抵押權(quán)?為什么?正確答案：不能。因為該住房屬于王某夫妻的共同財產(chǎn)，未經(jīng)共有權(quán)人其妻的同意進行抵押，該抵押無效。[考點]民法

3.

丁廠拒絕交車是否合法?為什么?正確答案：合法。因為丁廠作為承攬人可行使留置權(quán)或同時履行抗辯權(quán)。[考點]民法

4.

王某應(yīng)否對李某的繼承人承擔(dān)支付賠償金的責(zé)任?為什么?正確答案：應(yīng)當(dāng)。因為王某與李某之間成立運輸合同關(guān)系，王某應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，對李某的賠償實行無過錯責(zé)任原則。[考點]民法

5.

法院對客車采取財產(chǎn)保全措施是否合法?為什么?正確答案：合法。因該客車所有權(quán)雖然屬于甲公司，但王某支付了大部分價款，對該車享有一定的權(quán)益，該車屬于與案件有關(guān)的財物。[考點]民法

四、1.

【案情】

王某某于2018年1月寒假期間，到北京其母親趙某某打工的餐廳當(dāng)服務(wù)員，與在餐廳打工的王某相識。王某多次聯(lián)系王某某請求進一步交往，均被拒絕。2018年4月28日，王某某到北京的餐廳找其母親趙某某。次日下午王某將其約出直至第二天凌晨四五點鐘，不斷糾纏王某某，強行不讓其回去。趙某某等人找到王某某將其送回淶源家中，王某追到家中要求見面遭到拒絕。同年5月至6月，王某采取攜帶甩棍、刀具上門滋擾，以自殺相威脅，發(fā)送含有死亡威脅內(nèi)容的手機短信，揚言要殺王某某兄妹等方式，先后6次到王某某家中、學(xué)校等地對王某某及其家人不斷騷擾、威脅。王某某就讀的學(xué)校專門制定了應(yīng)急預(yù)案防范王某。王某某及家人先后躲避到縣城賓館、親戚家居住，并向淶源縣、張家口市、北京市等地公安機關(guān)報警，公安機關(guān)多次出警，對王某訓(xùn)誡無效。2018年6月底，王某某的家人借來兩條狗護院，在院中安裝了監(jiān)控設(shè)備，在臥室放置了鐵鍬、菜刀、木棍等，并讓王某某不定期更換臥室予以防范。

2018年7月11日17時許，王某到達淶源縣城，購買了兩把水果刀和霹靂手套，預(yù)約了一輛小轎車，并于當(dāng)晚乘預(yù)約車到王某某家。23時許，王某攜帶兩把水果刀、甩棍翻墻進入王某某家院中，引起護院的狗叫。王某元在住房內(nèi)見王某持兇器進入院中，即讓王某某報警，并拿鐵鍬沖出住房，與王某打斗。王某用水果刀(刀身長11厘米、寬2.4厘米)劃傷王某元手臂。隨后，趙某某持菜刀跑出住房加入打斗，王某用甩棍(金屬材質(zhì)、全長51.4厘米)擊打趙某某頭部、手部，趙某某手中菜刀被打掉。此時王某某也從住房內(nèi)拿出菜刀跑到院中，王某見到后沖向王某某，王某某轉(zhuǎn)身往回跑，王某在后追趕。王某元、趙某某為保護王某某遂追打王某，3人扭打在一起。王某某上前拉拽，被王某劃傷腹部。王某用右臂勒住王某某脖子，王某元、趙某某急忙沖上去，趙某某上前拉拽王某，王某元用鐵鍬從后面猛擊王某。王某勒著王某某脖子躲閃并將王某某拉倒在地，王某某掙脫起身后回屋拿出菜刀，向王某砍去。其間，王某某回屋用手機報警兩次。王某元、趙某某繼續(xù)持木棍、菜刀與王某對打，王某倒地后兩次欲起身。王某元、趙某某擔(dān)心其起身實施侵害，就連續(xù)先后用菜刀、木棍擊打王某，直至王某不再動彈。事后，王某元、趙某某、王某某3人在院中等待警察到來。

經(jīng)鑒定，王某頭面部、枕部、頸部、雙肩及雙臂多處受傷，符合顱腦損傷合并失血性休克死亡；王某元胸部、雙臂多處受刺傷、劃傷，傷情屬于輕傷二級；趙某某頭部、手部受傷，王某某腹部受傷，均屬輕微傷。

【提問】

公安機關(guān)認(rèn)為，王某某一家共同殺害了王某，尤其是王某受傷倒地后，趙某某在未確認(rèn)王某是否死亡的情況下，持菜刀連續(xù)砍王某頸部數(shù)刀，其主觀上對自己傷害他人身體的行為持放任態(tài)度，具有傷害故意，因此該行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。你如何看待這個觀點?正確答案：答案一：這一觀點是錯誤的。

我國刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成或者可能造成損害的方法制止不法侵害的行為?！缎谭ā返?0條第3款還賦予了公民特殊正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，該款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。”本案中王某元、趙某某、王某某的行為屬于特殊正當(dāng)防衛(wèi)，對王某的暴力侵害行為可以采取無限防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。

1．王某攜帶兇器夜晚闖入他人住宅實施傷害的行為，屬于刑法規(guī)定的暴力侵害行為。在王某某明確拒絕與其交往后，王某仍多次糾纏、騷擾、威脅王某某及其家人，于深夜攜兇器翻墻非法侵入王某元住宅，使用水果刀、甩棍等足以嚴(yán)重危及人身安全的兇器，持續(xù)對王某元、趙某某、王某某實施傷害行為，造成王某元輕傷二級、趙某某和王某某輕微傷。以上情況足以證明王某元一家3人人身和生命安全受到嚴(yán)重暴力威脅，處于現(xiàn)實的、緊迫的危險之下，王某的行為屬于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。

2．王某元、趙某某、王某某3人的行為系防衛(wèi)行為。王某攜帶刀具、甩棍翻墻進入王某元住宅，用水果刀先后刺傷、劃傷王某元、王某某，用甩棍打傷趙某某，并用胳膊勒住王某某脖子，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定王某已著手實施暴力侵害行為。王某元一家3人為使自己的人身權(quán)利免受正在進行的嚴(yán)重暴力侵害，用鐵鍬、菜刀、木棍反擊王某的行為，具有防衛(wèi)的正當(dāng)性，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

3．王某倒地后，王某元、趙某某繼續(xù)刀砍棍擊的行為仍屬于防衛(wèi)行為。王某身材高大，年輕力壯，所持兇器足以嚴(yán)重危及人身安全，王某雖然被打倒在地，還兩次試圖起身，王某元、趙某某當(dāng)時不能確定王某是否已被制服，擔(dān)心其再次實施不法侵害行為，又繼續(xù)用菜刀、木棍擊打王某，與之前的防衛(wèi)行為有緊密連續(xù)性，屬于一體化的防衛(wèi)行為。

4．根據(jù)案發(fā)時現(xiàn)場環(huán)境，不能對王某元、趙某某防衛(wèi)行為的強度過于苛求。王某元家在村邊，周邊住宅無人居住，案發(fā)時已是深夜，院內(nèi)無燈光，王某突然持兇器翻墻入宅實施暴力侵害，王某元、趙某某受到驚嚇，精神高度緊張，心理極度恐懼。在上述情境下，要求他們在無法判斷王某倒地后是否會繼續(xù)實施侵害行為的情況下，即刻停止防衛(wèi)行為不具有合理性和現(xiàn)實性。

本案王某元、趙某某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。這樣處理有利于制止不法侵害行為，有利于保障公民正當(dāng)權(quán)益，有利于維護公民人身權(quán)利和住宅安全。

答案二：這一觀點是錯誤的。

1．王某元一家在被王某攻擊受傷后，將王某打倒在地的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。該行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的所有條件，無須討論。

2．在王某剛剛倒地時，趙某某持菜刀連續(xù)砍王某頸部的行為也是正當(dāng)防衛(wèi)，且不過當(dāng)。

(1)這是一體化的防衛(wèi)行為。所謂一體化防衛(wèi)行為是指防衛(wèi)人基于一個行為意志發(fā)動的防衛(wèi)行為，只要在客觀上具有持續(xù)性或者連續(xù)性，就可以評價為一體化的防衛(wèi)行為，而不應(yīng)當(dāng)進行人為的分割。如果將在不法侵害結(jié)束后的防衛(wèi)行為獨立地認(rèn)定為故意犯罪，明顯不利于防衛(wèi)人進行正當(dāng)防衛(wèi)。所以，對于在不法侵害結(jié)束后短暫時間內(nèi)實施的一體化的防衛(wèi)行為，不應(yīng)認(rèn)定為獨立的犯罪，充其量只能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)(量的過當(dāng))，即不能將趙某某后來打擊王某頸部的行為單獨認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪，而應(yīng)把其前后兩個行為一體化認(rèn)定為防衛(wèi)行為。

綜合王某多次持刀騷擾王某某一家和當(dāng)晚11時多，王某翻墻進入王家，用甩棍、水果刀打傷了王某某一家3口的情況來看，王某是一個具有高度危險性的人，只要他能動，他一定會再次攻擊這一家3口。趙某某在王某倒地的情況下，仍持續(xù)攻擊王某的頸部，只是想讓他徹底喪失進攻能力，其行為的意圖仍然是正當(dāng)防衛(wèi)的意圖，其行為仍然屬于防衛(wèi)行為。

(2)在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的限度時，不能苛求防衛(wèi)人。對于是否防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，不能以事后查明的事實來進行客觀、冷靜、理智的認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)以實施防衛(wèi)行為當(dāng)時的具體情況、防衛(wèi)人的心態(tài)、防衛(wèi)人可能使用的工具等來認(rèn)定。王家在遭受王某長達數(shù)月的騷擾后，對王某充滿了恐懼，當(dāng)時已是夜里11時多，王某又已經(jīng)打傷了一家3口。此時，王家3人抱著“讓王某徹底動不了”的想法攻打王某，砍其頸部的行為是在當(dāng)時的合理行為，并不過當(dāng)。我們不能要求他們在當(dāng)時精確地估計自己行為的強度，對自己的防衛(wèi)行為進行精細的計算，以便“不過當(dāng)”。

結(jié)論：王家3口的行為都屬于正當(dāng)防衛(wèi)，且不過當(dāng)，均不構(gòu)成犯罪。[考點]刑法

[解析]防衛(wèi)人基于一個行為意志發(fā)動的防衛(wèi)行為，只要在客觀上具有持續(xù)性或者連續(xù)性，就可以評價為一體化的防衛(wèi)行為，而不應(yīng)當(dāng)進行人為的分割。在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的限度時，不能苛求防衛(wèi)人。對于是否防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，不能以事后查明的事實來進行客觀、冷靜、理智的認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)以實施防衛(wèi)行為當(dāng)時的具體情況、防衛(wèi)人的心態(tài)、防衛(wèi)人可能使用的工具等來認(rèn)定。對于這類案件中，行為人的行為是否屬于防衛(wèi)行為，防衛(wèi)限度如何認(rèn)定，都要遵守兩個原則：(1)一體化認(rèn)定；(2)不能苛求防衛(wèi)人。

五、【案情】

王某與張某育有二子，長子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于2005年生有一子王小甲。王甲于2019年5月遇車禍身亡。王某于2020年10月病故，留有與張某婚后修建的面積相同的房屋6間。王某過世后，張某隨兒媳李某生活，該6間房屋暫時由次子王乙使用。

2020年11月，王乙與曹某簽訂售房協(xié)議，以12萬元的價格將該6間房屋賣給曹某。張某和李某知悉后表示異議，后因王乙答應(yīng)取得售房款后在所有繼承人間合理分配，張某和李某方表示同意。王乙遂與曹某辦理了過戶登記手續(xù)，曹某當(dāng)即支付購房款5萬元，并答應(yīng)6個月后付清余款。曹某取得房屋后，又與朱某簽訂房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定以15萬元的價格將房屋賣給朱某。在雙方正式辦理過戶登記及付款前，曹某又與錢某簽訂了房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以18萬元的價格將房屋賣給錢某，并辦理了過戶手續(xù)。

2021年5月，曹某應(yīng)向王乙支付7萬元的購房余款時，曹某因生意虧損，已無支付能力。但曹某有一筆可向趙某主張的到期貨款5萬元，因曹某與趙某系親戚，曹某書面表示不再要求趙某支付該貨款。另查明，曹某曾于2021年4月外出時遭遇車禍?zhǔn)軅?，肇事司機孫某系曹某好友，曹某一直未向?qū)O某提出車禍損害的