國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬198

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬198一、【案情】

A區(qū)的甲公司與B區(qū)的乙公司因產(chǎn)品專利侵權(quán)一案訴至B區(qū)法院，訴訟過程中，（江南博哥）甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司正在播放的廣告顛倒黑白，扭曲甲公司的形象。甲公司找到了業(yè)內(nèi)專家出具了鑒定意見，證明乙公司的產(chǎn)品侵權(quán)，而乙公司則找到了證人證明自己產(chǎn)品制造方法來源于該證人的合法授權(quán)。甲公司訴請乙公司賠償損失100萬元并且賠禮道歉。一審案件審理過程中甲公司分立丙和丁兩個公司，約定債權(quán)由丙公司承擔(dān)，債務(wù)由丁公司承擔(dān)，一審法院據(jù)此更換丙公司為原告，判決乙公司向甲公司賠償90萬元。

【問題】1.

本案當(dāng)事人簽訂了協(xié)議管轄，約定由有實際聯(lián)系的C、D區(qū)法院管轄，該管轄協(xié)議是否有效?如果有效，B區(qū)法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：管轄協(xié)議合法有效?！睹裨V解釋》第30條第2款規(guī)定：“管轄協(xié)議約定兩個以上與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，原告可以向其中一個人民法院起訴?！北景笇儆谪敭a(chǎn)權(quán)益糾紛案件，當(dāng)事人之間的協(xié)議管轄有效，對本案有管轄權(quán)的法院應(yīng)為C、D區(qū)法院，B區(qū)法院錯誤受理此案，對本案無管轄權(quán)，B區(qū)法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給有管轄權(quán)法院中最先立案的人民法院管轄。

2.

一審案件審理中，甲公司申請法院要求乙公司停止播放廣告得到許可，乙公司向法院提供了擔(dān)保要求解除該保全措施，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：法院可以不予解除?！睹裨V解釋》第152條第2款規(guī)定：“利害關(guān)系人申請訴前保全的，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。申請訴前財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)提供相當(dāng)于請求保全數(shù)額的擔(dān)保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請訴前行為保全的，擔(dān)保的數(shù)額由人民法院根據(jù)案件的具體情況決定?！庇纱丝芍挥胸敭a(chǎn)關(guān)系的案件。被告提供擔(dān)保的，法院才必須解除保全，本案中，甲公司申請法院要求乙公司停止播放廣告，屬于行為保全，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定，可不予解除。

3.

甲公司的鑒定意見和乙公司的證人證言分別屬于何種證據(jù)種類和分類?鑒定人和證人是否必須出庭?

正確答案：鑒定意見屬于反證、間接證據(jù)和原始證據(jù)，證人證言屬于本證、間接證據(jù)和原始證據(jù)。鑒定人不是必須出庭?！睹袷略V訟法》第78條規(guī)定：“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費用。”可知，只有當(dāng)事人對鑒定意見有異議或法院認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)出庭的，鑒定人才必須出庭?！睹袷略V訟法》第72條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。不能正確表達(dá)意思的人，不能作證?！弊C人原則上應(yīng)當(dāng)出庭，另根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第68條第3款的規(guī)定，無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言，其證言不得單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

4.

本案中證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)?正確答案：應(yīng)當(dāng)由乙公司證明自己的產(chǎn)品制造方法不用于甲公司的專利方法，其他的事項：損害后果、因果關(guān)系、過錯問題由甲公司承擔(dān)證明責(zé)任。專利侵權(quán)糾紛案件中，應(yīng)由被告證明自己的產(chǎn)品制造方法不同于原告。其他三要件仍由原告承擔(dān)證明責(zé)任。

5.

一審判決作出后，乙公司不服上訴，二審法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：二審法院應(yīng)當(dāng)先調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回一審法院重審。根據(jù)《民事訴訟法》第170條第4項的規(guī)定，第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理，原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。本案中，甲公司分立為丙和丁兩個公司，一審法院據(jù)此更換丙公司為原告，屬于遺漏當(dāng)事人的情況。二審法院應(yīng)當(dāng)調(diào)解不成的，發(fā)回一審法院重審。

6.

一審判決生效后，乙公司不服，欲申請再審，其應(yīng)向何法院申請，法院適用何種程序?qū)徖碓賹彴讣?正確答案：其應(yīng)向B區(qū)法院的上一級法院申請再審，適用二審程序?qū)徖碓賹彴讣??！睹袷略V訟法》第199條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審：當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。當(dāng)事人申請再審的，不停止判決、裁定的執(zhí)行?！北景府?dāng)事人都是單位，故由發(fā)生法律效力判決的上一級法院按二審程序?qū)徖怼?/p>

7.

二審案件審理中，乙公司提出反訴，二審法院如何處理?正確答案：經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，可由二審法院一并審理，也可由二審法院先行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知另行起訴。二審中，乙公司的反訴屬于新訴求，《民訴解釋》第328條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判?！?/p>

8.

如果一審判決生效后，乙公司向B區(qū)法院申請再審被駁回，乙公司向B區(qū)檢察院申請抗訴得到支持，B區(qū)檢察院隨后向B區(qū)法院抗訴，請問此處理是否正確?為什么?正確答案：錯誤?！睹袷略V訟法》第208條第2款規(guī)定：“地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴?！北景钢?，應(yīng)當(dāng)由B區(qū)檢察院省級的市檢察院向市中級法院提起抗訴。B區(qū)檢察院作為原審法院的同級檢察院，只能對同級法院的生效法律文書提出檢察建議，抗訴只能由上級檢察院向其同級法院提出。

二、2012年2月，甲乙丙丁戊共同出資設(shè)立兄弟影視有限責(zé)任公司，進(jìn)軍影視市場。公司注冊資本1000萬元，五人的出資分別為300萬元、250萬元、200萬元、150萬元、100萬元。甲乙丙丁均已繳足出資。

2013年3月，公司吸收合并姐妹影視有限公司，股東丁對該項決議投反對票。

2014年2月，因業(yè)務(wù)發(fā)展需要，公司修改章程，變更為股份有限公司，并聘請某知名大學(xué)畢業(yè)的溫某出任CEO，該人曾因挪用資金判刑入獄，2010年5月出獄。

2014年9月，公司出資拍攝的影片《致逝去的青春》熱映，票房收入過5億元，公司計劃公開發(fā)行新股并上市。公司具備健全且運行良好的組織機構(gòu)，具有持續(xù)盈利能力，財務(wù)狀況良好，也無其他重大違法行為，美中不足的是2012年財務(wù)會計文件有虛假記載。

[問題]1.

如公司股東會決議解除戊的股東資格，須履行哪些法律程序?正確答案：公司需要催告戊繳納出資，如果戊在合理期間內(nèi)仍未繳納，股東會可以決議解除戊的股東資格，但公司應(yīng)及時辦理減資或者由其他股東或第三人繳納出資。

2.

股東丁是否可以要求公司回購其股權(quán)?為什么?正確答案：可以。公司合并，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)。《公司法》第142條第1款規(guī)定：“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：(一)減少公司注冊資本；(二)與持有本公司股份的其他公司合并；(三)將股份獎勵給本公司職工；(四)股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。”

3.

姐妹影視有限公司是否需要清算?為什么?正確答案：不需要。依照我國《公司法》的規(guī)定，因合并需要解散的公司無須清算?！豆痉ā返?80條規(guī)定：“公司因下列原因解散：(一)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；(二)股東會或者股東大會決議解散；(三)因公司合并或者分立需要解散；(四)依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；(五)人民法院依照本法第一百八十二條的規(guī)定予以解散?！惫竞喜⒉辉谇逅惴秶鷥?nèi)。

4.

公司聘請溫某出任CEO是否合法?為什么?正確答案：不合法。根據(jù)《公司法》第146條的規(guī)定，因挪用財產(chǎn)被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，不得擔(dān)任公司的高級管理人員。溫某執(zhí)行期滿未逾5年，不得擔(dān)任CEO。

5.

公司變更章程需要履行哪些法定程序?正確答案：首先，由董事會提出修改公司章程的提議；其次，將修改公司章程的提議通知其他股東；最后，由股東會表決通過。公司章程變更后，應(yīng)向工商行政管理機關(guān)申請變更登記有限責(zé)任公司。修改公司章程的決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。

6.

該公司是否符合公開發(fā)行新股條件?為什么?正確答案：不符合?！蹲C券法》第13條第1款規(guī)定：“公司公開發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)具備健全且運行良好的組織機構(gòu)；(二)具有持續(xù)盈利能力，財務(wù)狀況良好；(三)最近三年財務(wù)會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為；(四)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他條件?！币蛟摴咀罱?年財務(wù)會計文件有虛假記載，不符合證券法公開發(fā)行新股條件。

三、1.

張某、王某、李某共同詐騙一案，縣人民法院在庭前初步審查過程中，認(rèn)為起訴書事實不清、證據(jù)不足，退回人民檢察院補充偵查。檢察機關(guān)補充偵查后再起訴。一審法院經(jīng)過審理，以詐騙罪判處張某有期徒刑8年，王某有期徒刑5年，李某有期徒刑2年，緩刑2年。一審宣判后，張某向市中級人民法院提出上訴，王某、李某表示不上訴。于是一審法院在將判決書送達(dá)給三被告的次日，將被告王某、李某交付執(zhí)行，張某由市中級人民法院進(jìn)行二審，二審法院經(jīng)過審理認(rèn)為一審適用法律不當(dāng)，裁定撤銷原判，將案件發(fā)回一審法院重審。一審法院由原合議庭成員對案件重新審理后，改判張某有期徒刑5年，并宣布改判后的判決為終審判決，被告人不得上訴。

問題：根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，此案在處理上，存在哪些訴訟程序上的錯誤?并請簡要說明理由。正確答案：本案在處理上有以下錯誤：

1．人民法院審前初步審查時，無權(quán)決定將案件退回人民民檢察院補充偵查。《刑事訴訟法》第一百八十一條規(guī)定，人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。對于證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)依法作出證據(jù)不足，犯罪事實不能成立的無罪判決。

2．一審法院在判決書送達(dá)三被告的第3日就將王某、李某交付執(zhí)行不合法?！缎淌略V訟法》第二百四十八條規(guī)定，判決和裁定在發(fā)生法律效力后執(zhí)行。下列判決和裁定是發(fā)生法律效力的判決和裁定：(I)已過法定期限沒有上訴、抗訴的判決和裁定；(2)終審的判決和裁定；(3)最高人民法院核準(zhǔn)的死刑的判決和最高人民法院核準(zhǔn)的死刑緩期二年執(zhí)行的判決。

3．一審法院僅將張某移送市中級人民法院進(jìn)行二審不合法?！缎淘V解釋》第三百三十一條規(guī)定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上訴，或者自訴人只對部分被告人的判決提出上訴，或者人民檢察院只對部分被告人的判決提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對全案進(jìn)行審查，一并處理。

4．根據(jù)《刑事訴訟法》第二百二十五條規(guī)定，第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：(1)原判決認(rèn)定事實和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；(2)原判決認(rèn)定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；(3)原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。因此，二審法院以適用法律不當(dāng)為由將案件發(fā)回重審違反《刑事訴訟法》第二百二十五條第二項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法直接改判。

5．根據(jù)《刑事訴訟法》第二百二十八條規(guī)定，原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序進(jìn)行審判。對于重新審判后的判決，依照本法第二百一十六條、第二百一十七條、第二百一十八條的規(guī)定可以上訴、抗訴。原審法院宣布經(jīng)重審后對張某作出的判決為終審判決且不得上訴，違反了《刑事訴訟法》第二百二十八條“可以上訴”的規(guī)定，原審法院應(yīng)按第一審程序進(jìn)行重審，所作判決可以依法上訴和抗訴。

6．原審法院由原合議庭成員審理退回重審案件違反《刑事訴訟法》第二百二十八條第一款的規(guī)定，應(yīng)另行組成合議庭，原合議庭成員應(yīng)當(dāng)回避。

四、案情：位于某市甲區(qū)的A公司與位于乙區(qū)的B公司簽訂合同，約定B公司承建A公司位于丙區(qū)的新辦公樓。在新辦公樓施工過程中，A公司與B公司因工程增加工作量、工程進(jìn)度條款等問題發(fā)生爭議。A公司考慮到多種因素，向人民法院提起訴訟，請求判決解除合同。

法院受理了本案，B公司進(jìn)行了答辯，表示不同意解除合同。在一審法院審理過程中，原告申請法院裁定被告停止施工，法院未予準(zhǔn)許。開庭審理過程中，原告提交了雙方在履行合同過程中的會談錄音帶和會議紀(jì)要，主張原合同已經(jīng)變更。被告質(zhì)證時表示，對方在會談時進(jìn)行錄音未征得本方同意，被告事先不知道原告進(jìn)行了錄音，而會議紀(jì)要亦無被告方人員的簽字，故均不予認(rèn)可。一審法院經(jīng)過審理，判決駁回原告的訴訟請求。原告不服，認(rèn)為一審判決錯誤，提出上訴。

二審法院對本案進(jìn)行了審理。在二審過程中，B公可見一審法院判決支持了本公司的主張，又向二審法院提出反訴，請求A公司支付拖欠的工程款。二審法院經(jīng)過審理，判決駁回上訴，維持原判。3年后，A公司調(diào)查得知參加二審審理的張法官收受B公司好處費2萬元，欲申請再審。

問題：1.

結(jié)合材料，回答以下問題：

1．何地法院對本案具有訴訟管轄權(quán)?

2．一審法院未依原告請求裁定被告停工是否正確?為什么?

3．對于B公司提出的反訴，人民法院的正確處理方式是什么?

4．A公司應(yīng)向哪一或哪些法院申請再審?其申請再審的期限如何計算?正確答案：1．丙區(qū)法院有管轄權(quán)；建設(shè)施工合同糾紛按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄，屬于專屬管轄范圍，由不動產(chǎn)所在地法院管轄。

2．正確：原告請求不符合先予執(zhí)行的條件，本案尚在審理中，合同是否解除尚無定論，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚不明確。

3．可以根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴；也可以在雙方當(dāng)事人同意的前提下，由第二審法院一并審理并裁判。

4．應(yīng)當(dāng)向某市中院的上一級法院某省高院申請再審：自知道或應(yīng)當(dāng)知道再審事由之日起六個月內(nèi)提出。《民事訴訟法》第33條規(guī)定：“下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：(一)因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；(二)因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；(三)因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。”《民訴解釋》第28條規(guī)定：“民事訴訟法第三十三條第一項規(guī)定的不動產(chǎn)糾紛是指因不動產(chǎn)的權(quán)利確認(rèn)、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛。農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。不動產(chǎn)已登記的，以不動產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動產(chǎn)所在地；不動產(chǎn)未登記的，以不動產(chǎn)實際所在地為不動產(chǎn)所在地?！?/p>

2．考生對相關(guān)制度掌握不清，可能誤從證據(jù)保全或財產(chǎn)保全角度切題，實則考查的先予執(zhí)行制度?！睹袷略V訟法》第106條規(guī)定：“人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：(一)追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；(二)追索勞動報酬的；(三)因情況緊急需要先予執(zhí)行的?！钡?07條規(guī)定：“人民法院裁定先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的；(二)被申請人有履行能力。人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。申請人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的財產(chǎn)損失。”第108條規(guī)定：“當(dāng)事人對保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行?！?/p>

3．《民訴解釋》第328條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判?！?/p>

4．《民事訴訟法》第199條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。當(dāng)事人申請再審的，不停止判決、裁定的執(zhí)行?！钡?00條規(guī)定：“當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：(一)有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；(二)原判決、裁定認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明的；(三)原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)是偽造的；(四)原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的；(五)對審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的；(六)原判決、裁定適用法律確有錯誤的：(七)審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的；(八)無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的；(九)違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的；(十)未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的；(十一)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的；(十二)據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；(十三)審判人員審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的?！钡?05條規(guī)定：“當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后六個月內(nèi)提出；有本法第二百條第一項、第三項、第十二項、第十三項規(guī)定情形的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起六個月內(nèi)提出。”據(jù)此，再審的當(dāng)事人雙方均為公司，因此只能向上一級法院申請再審。再審的理由是審判人員受賄徇私枉法，申請再審的期限起算點是自知道或應(yīng)知道再審事由之日，而非裁判生效之日。

2.

結(jié)合材料，回答雙方的會談錄音帶和會議紀(jì)要可否作為法院認(rèn)定案件事實的根據(jù)并說明理由；談?wù)劽袷略V訟的證明標(biāo)準(zhǔn)及與刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別(要求觀點明確，邏輯清晰、說理充分、文字通暢；總字?jǐn)?shù)不得少于500字)。正確答案：(1)錄音帶可以作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)，會議紀(jì)要不能作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。理由：錄音帶雖為秘密錄音，但不屬于嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定和嚴(yán)重違反公序良俗而予以排除的非法證據(jù)范圍；會議紀(jì)要屬于書證，根據(jù)證據(jù)理論書證形式上應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人簽字和注明日期，否則不得作為證據(jù)使用。

(2)理論上，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一種蓋然性的證明要求。所謂蓋然性，是指法官從證據(jù)資料看，待證事實具有存在與否的某種可能性。這種事實存在與否的可能性具有一定的幅度，有低的蓋然性、較高的蓋然性和高度的蓋然性。低的蓋然性是無法使法官獲得認(rèn)定事實的確信。較高的蓋然性是指證明已經(jīng)達(dá)到了使法官確信所主張的事實有較大可能性是如此的程度。高度蓋然性是指證明雖然沒有達(dá)到使法官對待證事實確信只能如此的程度，但已經(jīng)達(dá)到相信存在極大可能或非常可能如此的程度。

一般而言，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是高度蓋然性，與刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)有所不同，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)一般要求證明須達(dá)到一種使法官確信的狀態(tài)或能夠排除一切合理懷疑。刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)要高于民事訴訟，這是由兩種訴訟不同的性質(zhì)決定的。民事訴訟中，證據(jù)一般由當(dāng)事人自己收集，如果民事訴訟也要求很高的證明標(biāo)準(zhǔn)這會使民事權(quán)利很難得以維護(hù)和實現(xiàn)，而且民事訴訟涉及的一般是財產(chǎn)權(quán)利，不同干涉及人身權(quán)利的刑事訴訟。

高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)可適用于民事訴訟的一般情形，即一般情形下應(yīng)當(dāng)滿足高度蓋然性的要求，但在個別情形下，對于舉證特別困難的案件，為減輕當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，有利于權(quán)利維護(hù)，僅要求較高的蓋然性即可。

但在個別情形下，民訴訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)也可能發(fā)生變化。例如，對于舉證特別困難的案件，為減輕當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，有利于權(quán)利維護(hù)，僅要求較高的蓋然性即可；又如，對于欺詐、脅迫、惡意串通的事實，以及口頭遺囑或者贈與的事實，由于民事實體法使用了“足以”、“顯失公平”等語詞，因而就要求達(dá)到充分確信的程度。[解析]《民訴解釋》第106條規(guī)定：“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)?！?/p>

五、案情：

葛家有一祖?zhèn)鞴糯嫛肚迕鞒龊D》，一直為葛老太所有。2016年12月，葛老太在遺囑中寫明，其死后由其唯一的繼承人葛某繼承該畫。葛某的好友馮某多次向葛老太請求將畫賣與自己收藏，遭拒。葛老太后因年事已高而神志不清。2017年10月1日，葛某擅自與馮某訂立《清明出海圖》的買賣合同，價款20萬元，并約定待葛老太去世后葛某將畫交與馮某。

2018年4月1日，葛老太去世。馮某邀請畫師范某前往葛家對《清明出海圖》進(jìn)行鑒別后，向葛某支付定金5萬元，并承諾待喪事結(jié)束后來取畫并支付余款，雙方還為此約定了5萬元的違約金。

2018年4月3日，范某私下找到葛某，提出愿以30萬元購買《清明出海圖》。葛某猶豫再三后同意將畫賣與范某，但同時提出，由于其女兒正在臨摹該畫并即將參加比賽，希望能再借用一周，范某答應(yīng)，并當(dāng)即支付了15萬元，余款待取畫時付清?；厝ズ?，范某為湊齊畫款，向好友畢某借款15萬元，以《清明出海圖》作為抵押，畢某也見過此畫，于是表示同意，雙方簽訂書面協(xié)議，但未辦理抵押登記。

2018年4月15日，葛某女兒臨摹的畫作獲得比賽二等獎。當(dāng)天，著名收藏家趙某得知獲獎作品是臨摹畫后，特地找到葛某，表示愿意出50萬元購買原畫，葛某于是與趙某簽訂買賣合同，并當(dāng)即將《清明出海圖》交付給趙某，但畫款尚未支付。

2018年4月20日，涉案當(dāng)事人圍繞《清明出海圖》發(fā)生糾紛，并訴諸法院。

問題：1.

2017年10月1日，葛某將名畫賣與馮某，這一行為應(yīng)如何定性?效力如何?為什么?正確答案：(一)屬于無權(quán)處分行為。名畫所有權(quán)人葛老太健在，也未授權(quán)葛某出售，葛某擅自與馮某簽訂買賣合同，屬于無權(quán)處分行為。(二)有效。出賣人雖欠缺標(biāo)的物處分權(quán)，但不影響合同的效力，該合同也不存在其他效力瑕疵。

(二)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定了無權(quán)處分行為的效力問題，“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持”。不能認(rèn)為買受人馮某知情，就成立“惡意串通”合同。本合同也不存在其他影響其有效性的因素。[解析](一)葛老太去世前，擁有該畫的所有權(quán)，其子女將該畫賣與他人構(gòu)成無權(quán)處分。葛某是以自己的名義與他人訂立買賣合同，無所謂無權(quán)代理；葛老太明確拒絕將畫賣與馮某，葛某擅自出賣，明顯有違被管理人意思，不構(gòu)成無因管理。也不構(gòu)成侵權(quán)行為，因為該畫品的財產(chǎn)權(quán)并沒有因債權(quán)行為發(fā)生物權(quán)變動。

2.

本案訴訟中，馮某若請求葛某向自己履行標(biāo)的物的交付義務(wù)，能否得到法院支持?為什么?正確答案：不能。第三人已合法取得涉案標(biāo)的物的所有權(quán)，履行陷入法律不能?；虼穑簞赢a(chǎn)一物二賣，范某已通過占有改定方式受領(lǐng)交付，應(yīng)先確認(rèn)范某取得所有權(quán)。[解析]葛某一物二賣，兩個債權(quán)合同的效力不因此受影響。當(dāng)兩個買受人均要求出賣人履行合同交付義務(wù)時，既可按照司法解釋規(guī)則處理物權(quán)僵局，也可依照民法典“實際履行”限制規(guī)則加以解決?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條規(guī)定，出賣人就同一普通動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，先行受領(lǐng)交付的買受人請求確認(rèn)所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，人民法院應(yīng)予支持。范某已經(jīng)在2018年4月3日通過占有改定完成交付，故法院不可能支持尚未完成交付的馮某的請求。同時，也可以依據(jù)《民法典》第五百八十條規(guī)定，法律上或者事實上不能履行的，守約方不可能要求違約方繼續(xù)履行，本案涉案名畫先后由范某和趙某依法取得所