國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬139

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬139一、1.

材料一：中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席、中央全面依法治國委員會主任習(xí)近平（江南博哥）2月25日下午主持召開中央全面依法治國委員會第二次會議并發(fā)表重要講話。他強調(diào)，改革開放40年的經(jīng)驗告訴我們，做好改革發(fā)展穩(wěn)定各項工作離不開法治，改革開放越深入越要強調(diào)法治。要完善法治建設(shè)規(guī)劃，提高立法工作質(zhì)量和效率，保障和服務(wù)改革發(fā)展，營造和諧穩(wěn)定社會環(huán)境，加強涉外法治建設(shè)，為推進改革發(fā)展穩(wěn)定工作營造良好法治環(huán)境。

會議指出，發(fā)展要高質(zhì)量，立法也要高質(zhì)量。要積極推進重點領(lǐng)域立法，深入推進科學(xué)立法、民主立法、依法立法，提高立法質(zhì)量和效率，不斷完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，推動形成比較完善的黨內(nèi)法規(guī)制度體系。

會議強調(diào)，要以立法高質(zhì)量發(fā)展保障和促進經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展。要適應(yīng)新時代構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制的需要，制定統(tǒng)一的外資基礎(chǔ)性法律。對改革開放先行先試地區(qū)相關(guān)立法授權(quán)工作要及早作出安排。知識產(chǎn)權(quán)保護、生物安全、土地制度改革、生態(tài)文明建設(shè)等方面的立法項目要統(tǒng)籌考慮，立改廢釋并舉。(新華社北京2019年2月25日電)

材料二：認(rèn)真貫徹習(xí)近平總書記全面依法治國新理念新思想新戰(zhàn)略和黨中央立法決策，深入推進科學(xué)立法、民主立法、依法立法，發(fā)揮人大及其常委會在立法工作中的主導(dǎo)作用，全面落實常委會立法規(guī)劃和年度立法計劃，積極推進重點領(lǐng)域立法，統(tǒng)籌做好立改廢釋工作，既要求數(shù)量更要重效果，確保立一件成一件，以高質(zhì)量立法保障和促進高質(zhì)量發(fā)展，努力使每項立法都反映群眾意愿、得到群眾擁護，讓人民群眾在每一項法律制度中都感受到公平正義。(新華社北京3月18日電全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告)

問題：

根據(jù)以上材料，談?wù)勅绾翁岣吡⒎üぷ髻|(zhì)量。

答題要求：

1.無觀點或論述、照搬材料原文的不得分；

2.觀點正確，表述完整、準(zhǔn)確；

3.總字?jǐn)?shù)不得少于400字。正確答案：[答案要點]

依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方式。法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設(shè)中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用，抓住提高立法質(zhì)量這個關(guān)鍵。要長期堅持、不斷發(fā)展我國社會主義民主政治，積極穩(wěn)妥推進政治體制改革，推進社會主義民主政治制度化、規(guī)范化、法治化、程序化，保證人民依法通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)。堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機統(tǒng)一。擴大人民有序政治參與，保證人民依法實行民主選舉、民主協(xié)商、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督；維護國家法制統(tǒng)一、尊嚴(yán)、權(quán)威，加強人權(quán)法治保障，保證人民依法享有廣泛權(quán)利和自由。鞏固基層政權(quán)，完善基層民主制度，保障人民知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)。健全依法決策機制，構(gòu)建決策科學(xué)、執(zhí)行堅決、監(jiān)督有力的權(quán)力運行機制。推進科學(xué)立法、民主立法、依法立法，以良法促進發(fā)展、保障善治。

1.健全憲法實施和監(jiān)督制度。憲法是黨和人民意志的集中體現(xiàn)，是通過科學(xué)民主程序形成的根本法。堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執(zhí)政首先要堅持依憲執(zhí)政。全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的職責(zé)。一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正。

2.完善立法體制。加強黨對立法工作的領(lǐng)導(dǎo)，完善黨對立法工作中重大問題決策的程序。凡立法涉及重大體制和重大政策調(diào)整的，必須報黨中央討論決定。黨中央向全國人大提出憲法修改建議，依照憲法規(guī)定的程序進行憲法修改。法律制定和修改的重大問題由全國人大常委會黨組向黨中央報告。

健全有立法權(quán)的人大主導(dǎo)立法工作的體制機制，發(fā)揮人大及其常委會在立法工作中的主導(dǎo)作用。建立由全國人大相關(guān)專門委員會，全國人大常委會法制工作委員會組織有關(guān)部門參與起草綜合性、全局性、基礎(chǔ)性等重要法律草案制度。增加有法治實踐經(jīng)驗的專職常委比例。依法建立健全專門委員會、工作委員會立法專家顧問制度。

3.深入推進科學(xué)立法、民主立法、依法立法。加強人大對立法工作的組織協(xié)調(diào)，健全立法起草、論證、協(xié)調(diào)、審議機制，健全向/下級人大征詢立法意見機制，建立基層立法聯(lián)系點制度，推進立法精細(xì)化。健全法律法規(guī)規(guī)章起草征求人大代表意見制度，增加人大代表列席人大常委會會議人數(shù)，更多發(fā)揮人大代表參與起草和修改法律作用。

4.加強重點領(lǐng)域立法。依法保障公民權(quán)利，加快完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機會公平、規(guī)則公平的法律制度，保障公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、基本政治權(quán)利等各項權(quán)利不受侵犯，保障公民經(jīng)濟、文化、社會等各方面權(quán)利得到落實，實現(xiàn)公民權(quán)利保障法治化。增強全社會尊重和保障人權(quán)意識，健全公民權(quán)利救濟渠道和方式。

二、1.

案情：

王某在某玩具廠打工期間認(rèn)識了被害人宋某。后王某辭職，經(jīng)營一家服裝店，由于生意不景氣，便將店轉(zhuǎn)讓給了宋某，轉(zhuǎn)讓款項已付清。宋某經(jīng)營有方，勤勞肯干，生意越做越紅火。

趙某、林某與王某、宋某同為玩具廠的同事。某日，王某在與趙某、林某喝酒聊天時，告訴二人，宋某接了自己的服裝店，結(jié)果還有3萬元轉(zhuǎn)讓款至今不還，不如三人一起將宋某綁了，拿回3萬元欠款后給每人1萬元，趙某與林某答應(yīng)。

翌日，三人依約在宋某小區(qū)門口將宋某的車攔下，并將其劫持至王某鄉(xiāng)下的老家。趙某與林某在得知宋某已經(jīng)將門面房轉(zhuǎn)讓款還清后，趙某大罵王某是騙子，后獨自離開。王某、林某共同使用暴力導(dǎo)致宋某輕傷，在強迫宋某說出其信用卡密碼后，王某隨即獨自一人去ATM機取款，由林某看管宋某。王某順利在ATM機上取款10萬元。林某在看管宋某時，宋某欲逃脫，林某為滅口持刀將宋某殺害。就在林某正要逃跑時，宋某的妻子給宋某打來電話，林某靈機一動，接起電話告訴宋某妻子，宋某在自己手上，迅速匯10萬元到林某的銀行卡，否則便撕票。宋某妻子報警，林某被抓獲。王某得知林某被抓后，主動到派出所交代了所有的犯罪事實。

問題：

請分析王某、趙某、林某的刑事責(zé)任(包括定性、犯罪形態(tài)、共同犯罪、數(shù)罪并罰等)，須簡述相應(yīng)理由。正確答案：1．趙某的刑事責(zé)任。三人在非法拘禁罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。由于宋某的人身已經(jīng)被實際控制，故趙某成立非法拘禁罪既遂。

2．王某的刑事責(zé)任。王某利用自己的優(yōu)勢認(rèn)知將趙某作為工具予以利用，成立非法拘禁罪的間接正犯。

同時，王某與林某成立搶劫罪既遂。

對于死亡結(jié)果，王某不負(fù)刑責(zé)。

王某主動投案并如實交代罪行，成立自首。

3．林某的刑事責(zé)任。在得知王某與宋某沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系后，林某仍然與王某共同對宋某施加暴力逼取銀行卡密碼，成立搶劫罪的共同犯罪。

由于是搶劫既遂后故意殺害被害人，因此應(yīng)當(dāng)以搶劫罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰。

林某電話向宋某妻子索要10萬元的行為，屬于詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合，從一重罪論處，并與搶劫罪、故意殺人罪數(shù)罪并罰。[考點]共同犯罪與犯罪構(gòu)成的關(guān)系；間接正犯；共同犯罪與犯罪形態(tài)；自首；非法拘禁罪；搶劫罪；詐騙罪；綁架罪；敲詐勒索罪[解析]在考查共同犯罪部分時，一般會牽涉到共同犯罪與犯罪構(gòu)成的關(guān)系問題，對此，考生需要清楚如果二人以上持不同的故意共同實施某一行為，則只就他們所實施的行為中重合的部分成立共同犯罪。本例中的王某是想通過控制被害人的人身自由后直接針對被害人取財，因而是持搶劫罪的故意，但其是通過綁架(非法拘禁)的手段來實施劫取財物，因而可以說二人在非法拘禁范圍內(nèi)成立共同犯罪。同時，王某是利用優(yōu)勢認(rèn)知，即將他人犯輕罪的故意(非法拘禁故意)作為工具予以利用來實現(xiàn)自己實施重罪的故意(搶劫故意)，就非法拘禁罪來說，成立間接正犯。而針對王某與林某的搶劫罪共同犯罪部分來說，林某單獨故意將被害人殺害，已經(jīng)超出兩人共同故意的范圍，屬于共犯過剩，王某無須對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。

本題考查的分則罪名知識點則涉及綁架罪、非法拘禁罪、詐騙罪以及敲詐勒索罪，其中具體涉及綁架罪的犯罪構(gòu)成、綁架罪與搶劫罪的關(guān)系，以及詐騙罪與敲詐勒索罪的競合關(guān)系。必須要注意的是，如果是直接針對被綁架或非法拘禁者實施強行劫取財物的行為，不成立綁架罪，而是成立搶劫罪。

趙某的刑事責(zé)任。由于其深信王某所說的綁架被害人宋某是為了索取宋某欠王某的債務(wù)，《刑法》第238條明確規(guī)定，為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的規(guī)定定罪處罰。趙某已經(jīng)伙同王某等以實力剝奪宋某的人身自由，成立非法拘禁罪既遂。

王某的刑事責(zé)任。①對于為獲取財物，采用暴力等手段綁架控制他人直接向被害人勒索的，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪；控制人質(zhì)，然后向第三人提出勒索要求的，是綁架罪。王某意欲通過剝奪宋某人身自由的方式實施直接向宋某索要錢款，成立搶劫罪，而非綁架罪。②王某利用自己的優(yōu)勢認(rèn)知欺騙趙某與林某剝奪宋某的人身自由，成立非法拘禁罪的間接正犯，但控制宋某的人身自由只是其實施搶劫的手段行為，因而僅最后論以搶劫罪，由于已經(jīng)控制了人身自由并且已經(jīng)取財成立，成立搶劫罪既遂。③王某與林某成立搶劫罪的共同正犯，但林某的殺人行為已經(jīng)超出了二人的共同故意，因此，王某對于宋某的死亡結(jié)果不負(fù)責(zé)。④自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為，或者被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。王某主動投案并如實交代所有的犯罪事實，成立自首。

林某的刑事責(zé)任。①在得知宋某并無欠款后，仍然伙同王某對宋某實施暴力劫取錢財，轉(zhuǎn)化為搶劫罪。②根據(jù)最高法院2005年《關(guān)于審理搶劫、搶奪案件刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，“具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果之一的，均屬搶劫既遂。”林某與王某在共同對宋某實施暴力時已經(jīng)致使宋某輕傷，成立搶劫既遂。因此，其在搶劫既遂后為滅口殺害宋某，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪與殺人罪數(shù)罪并罰。對此，最高院2001年《關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》作了明確規(guī)定。③在宋某死亡后，林某仍然向宋某的妻子以虛構(gòu)的事實索要錢財，成立敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合，從一重罪論處，并與搶劫罪、故意殺人罪數(shù)罪并罰。

三、案情：2017年2月，張某(30歲)、王某(16歲)二人共同搶劫致人重傷，甲省乙市公安局立案偵查。經(jīng)偵查，案件犯罪事實清楚，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，于2017年4月28日移送乙市檢察院審查起訴。

乙市檢察院接到移送后審查，認(rèn)為案件證據(jù)不足，遂于2017年5月8日退回公安機關(guān)補充偵查。2017年6月22日，公安機關(guān)補充偵查完畢，再次移送起訴。乙市檢察院認(rèn)為符合起訴條件，遂依法提起公訴。

乙市中院公開審理此案，審理過程中，張某當(dāng)庭拒絕法院為其指定的辯護人為其辯護，要求自行委托辯護人。王某拒絕其自行委托的辯護人為其辯護，要求法院為其指定一辯護人。合議庭經(jīng)研究，同意二被告請求，并宣布延期審理。重新開庭后，法庭經(jīng)審理，判決被告人張某、王某構(gòu)成搶劫罪，判處張某無期徒刑：判處王某有期徒刑10年。一審判決后，張某不服，以量刑過重為由向甲省高院提出上訴。王某未上訴，乙市人民檢察院亦未抗訴。

甲省高院由二名法官和一名陪審員組成合議庭審理該案，審理后發(fā)現(xiàn)案件事實清楚，證據(jù)確實充分，量刑適當(dāng)，裁定駁回上訴，維持原判。

問題：1.

本案關(guān)于補充偵查的程序是否合法?正確答案：不合法，審查起訴階段退回公安機關(guān)補充偵查，公安機關(guān)需要在一個月內(nèi)補充偵查完畢。本案于2017年5月8日退回公安機關(guān)，公安機關(guān)2017年6月22日方補充偵查完畢。超過了法定期限。

2.

重新開庭后，如果張某與王某又分別提出拒絕辯護人為其辯護，合議庭應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：(1)對二人的申請不予準(zhǔn)許。

(2)對于應(yīng)當(dāng)提供法律援助的情形，被告人拒絕指派的律師為其辯護的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，但犯罪嫌疑人、被告人需另行委托辯護人，或者由法律援助機構(gòu)另行指派律師為其提供辯護。重新開庭后再次當(dāng)庭拒絕辯護的，不予準(zhǔn)許。

(3)因張某犯罪行為嚴(yán)重，有可能被判處無期徒刑，屬于應(yīng)當(dāng)提供法律援助的情形。王某屬于未成年人，也屬于應(yīng)當(dāng)提供法律援助的情形。因此只能拒絕辯護一次，再次開庭后拒絕的，不予準(zhǔn)許。

3.

本案一審、二審法院對案件的處理程序有哪些不當(dāng)之處，為什么?正確答案：(1)王某審判時未滿18周歲，屬于應(yīng)當(dāng)不公開審理的情形。本案一審法院公開審理此案不合法。

(2)人民法院審判上訴、抗訴案件，由審判員3人至5人組成合議庭進行，不能有人民陪審員。二審法院由二名法官和一名陪審員組成合議庭審理該案不合法。

(3)二審法院維持原判錯誤。

第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：違反有關(guān)公開審判的規(guī)定的；違反回避制度的；剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；審判組織的組成不合法的；其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。

因此本案中，二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

4.

若張某在上訴期滿后要求撤回上訴的，二審法院如何處理?正確答案：上訴人在上訴期滿后要求撤回上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)審查。經(jīng)審查，認(rèn)為原判認(rèn)定事實和適用法律正確，量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許撤回上訴；認(rèn)為原判事實不清、證據(jù)不足或者將無罪判為有罪、輕罪重判等的，應(yīng)當(dāng)不予準(zhǔn)許，繼續(xù)按照上訴案件審理。

四、案情：市民張大通過繼承的方式得到了一棟位于上海市區(qū)的別墅，父母去世后不久，其即將該別墅過戶到自己的名下。2012年，張大將該別墅出租給來滬經(jīng)商的李二，租期5年。2015年年初，李二因生意突生變故，故將該別墅轉(zhuǎn)租給李四，而李四欲在此設(shè)立一家藝術(shù)品展覽公司。

李四拿到房屋鑰匙后，旋即與包工頭丁八簽訂了一份裝修合同。丁八手下僅有一個員工丁九，因人手不夠，故其又從老家請來大哥丁十幫忙。在裝修過程中，由于丁十的重大過失，導(dǎo)致瓦片脫落砸傷鄰居家在附近玩耍的幼兒；丁九在電焊使用過程中因操作不當(dāng)而致自己左手殘疾：幼兒的監(jiān)護人與丁九均花去醫(yī)療費若干。

張大在當(dāng)年5月初獲知上述情況后，非常不快，登門要求李四及時搬出別墅。同時，張大亦萌生變賣別墅之意。8月初，在未通知李二的情況下，張大將別墅出售給王五，雙方約定3個月后一手交錢、一手交房并辦理過戶登記手續(xù)。次日，雙方依約辦理了別墅買賣合同的預(yù)告登記手續(xù)。9月初，王六找上門來愿以更高價格購買該別墅，于是二人簽訂別墅買賣合同，王六依約支付了大部價款，張大亦交付了別墅，并約定過一段時間后再去辦理過戶登記手續(xù)。又過幾日，張大再次與不知情的王七簽訂別墅買賣合同，以更高價格出售給王七并立即辦理過戶登記手續(xù)。在辦理過戶登記時，因登記機關(guān)工作人員審查不嚴(yán)，最終將該別墅登記在王七名下。

后王五、王六、王七均獲悉上述事實，紛紛訴至法院要求張大繼續(xù)履行合同。就在此時，張大同父異母的弟弟張三從國外趕回，先向登記機關(guān)提出異議登記，一個月后又向法院起訴請求確認(rèn)自己是別墅的共有人。

法院進一步查明：當(dāng)時王七出面購房，實為受其一位秦姓親戚所托而為。房款實際上是秦某先匯給王七、王七轉(zhuǎn)匯給張大的，且王七與秦某之間簽有一份代持房產(chǎn)證協(xié)議。

問題：1.

張大是否有權(quán)要求李四搬出該別墅?為什么?正確答案：有權(quán)。因李二未經(jīng)出租人張大的同意擅自轉(zhuǎn)租，故張大可以在知情后6個月內(nèi)選擇追認(rèn)轉(zhuǎn)租合同、解除原租賃合同或者主張轉(zhuǎn)租合同無效；若張大選擇解除原租賃合同或主張轉(zhuǎn)租合同無效，則有權(quán)要求次承租人李四搬離。

“張大是否有權(quán)要求李四搬出該別墅”轉(zhuǎn)換為“法言法語”即“張大是否有權(quán)請求李四返還原物”。而根據(jù)《物權(quán)法》第34條的規(guī)定，無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物。所以，接下來我們需要解決的問題就是，李四究竟是有權(quán)占有，還是無權(quán)占有?而根據(jù)《合同法》第224條(承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同)、最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《租賃合同解釋》)第16條第1款(出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租，但在6個月內(nèi)未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或者認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無效的，人民法院不予支持)的規(guī)定，未經(jīng)出租人同意擅自轉(zhuǎn)租的，出租人享有請求解除原租賃合同、追認(rèn)轉(zhuǎn)租合同以及認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無效的選擇權(quán)。一旦出租人選擇請求解除原租賃合同或認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無效，則次承租人對于出租人而言，即為無權(quán)占有。此時，作為房屋所有權(quán)人的出租人即可行使《物權(quán)法》第34條所賦予的返還原物請求權(quán)。

2.

對于張大與王五、王六、王七簽訂的別墅買賣合同，李二可否主張無效?為什么?正確答案：不可以。即使承租人李二的優(yōu)先購買權(quán)受到侵害，李二也只能請求出租人張大承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

本題考查對司法解釋重要條文的記憶情況?！蹲赓U合同解釋》第21條明確規(guī)定，出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形，承租人請求出租人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但請求確認(rèn)出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。

3.

幼兒與丁九的人身傷害誰來承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?正確答案：(1)幼兒的損害由丁八、丁十承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，因為幫工人丁十在幫工過程中由于自己的重大過失造成幼兒損害，所以丁十應(yīng)與被幫工人丁八承擔(dān)連帶責(zé)任。

(2)丁九的損害由丁八、丁九按照各自的過錯來分擔(dān)，因為丁九屬于在提供個人勞務(wù)的過程中自身受到損害。

本題考查對用工過程中侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的記憶情況。對此，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條(個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任)、最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第13條(為他人無償提供勞務(wù)的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。幫工人存在故意或者重大過失，賠償權(quán)利人請求幫工人和被幫工人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持)均有明確規(guī)定。

4.

假設(shè)當(dāng)初張大并未將別墅過戶登記到自己名下，則張大先后分別與王五、王六、王七所簽訂的別墅買賣合同效力如何?為什么?正確答案：均有效。張大通過繼承已經(jīng)取得別墅所有權(quán)，即使未辦理過戶登記，也不影響買賣合同的效力；張大與王五、王六、王七的買賣合同屬于“一房多賣”，張大有權(quán)處分，買賣合同均有效。

本題考查非基于法律行為的物權(quán)變動以及“一物多賣”時合同的效力問題。首先，非基于法律行為的物權(quán)變動在我國《物權(quán)法》中主要體現(xiàn)在第28、29、30條中，其中第29條規(guī)定：“因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力。由此可知，即使未辦理過戶登記，也不影響繼承人取得標(biāo)的物的物權(quán)，繼承人的處分自然構(gòu)成有權(quán)處分?！逼浯?，對于“一物多賣”時合同的效力問題，《合同法解釋(二)》第15條規(guī)定“出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！庇纱丝芍?，“一物多賣”不能對買賣合同的效力產(chǎn)生影響。

5.

針對王五、王六、王七的訴訟請求，法院最終該決定張大履行與誰簽訂的別墅買賣合同?正確答案：履行與王五簽訂的別墅買賣合同。因為王五的買賣合同進行了預(yù)告登記，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人王五的同意，張大與王七的買賣行為即使辦理了過戶登記手續(xù)也不會產(chǎn)生物權(quán)效力。

本題考查預(yù)告登記的法律效果。關(guān)于預(yù)告登記，首先，我們需要明確的是，預(yù)告登記的對象是債權(quán)(即房屋買賣合同)，而不是物權(quán)。其次，我們要準(zhǔn)確記憶預(yù)告登記的法律效果。對此，我國《物權(quán)法》第20條第1款規(guī)定，當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。

6.

假設(shè)法院最終支持王七的訴訟請求，則此后房屋的真正所有權(quán)人是誰?為什么?正確答案：秦某。因為秦某與王七之間存在代持房產(chǎn)證協(xié)議，按照雙方真實的意思表示，秦某才是房屋的真正所有權(quán)人。

本題考查不動產(chǎn)登記簿的記載與真實權(quán)利狀態(tài)不符時如何處理的問題。根據(jù)物權(quán)的公示原則，不動產(chǎn)所有權(quán)以登記為公示的手段。但是，隨著社會發(fā)展的多樣化，代持房產(chǎn)證協(xié)議的運用日益增多，在這種情況下，如果一味地賦予不動產(chǎn)登記簿絕對效力，有違私法自治的精神，因此最高人民法院《關(guān)于適用〈物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《物權(quán)法解釋(一)》)第2條明確規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿的記載與真實權(quán)利狀態(tài)不符、其為該不動產(chǎn)物權(quán)的真實權(quán)利人，請求確認(rèn)其享有物權(quán)的，應(yīng)予支持?！?/p>

7.

對于張三的訴訟請求，法院是否予以受理?為什么?正確答案：應(yīng)予受理。即使異議登記失效，法院對于權(quán)利人請求確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)的訴訟請求依然應(yīng)予受理，且不影響案件的實體審理。

本題考查異議登記失效后的權(quán)利救濟問題。我國《物權(quán)法》第19條第2款規(guī)定，異議登記不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起15日內(nèi)不起訴，異議登記失效。異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償。實踐中，有些法院認(rèn)為，一旦異議人未在異議登記后15日內(nèi)起訴，則其再起訴主張權(quán)利的，不予受理。這一做法實屬對立法原意的違背，因此，《物權(quán)法解釋(一)》第3條規(guī)定：“異議登記因物權(quán)法第十九條第二款規(guī)定的事由失效后，當(dāng)事人提起民事訴訟，請求確認(rèn)物權(quán)歸屬的，應(yīng)當(dāng)依法受理。異議登記失效不影響人民法院對案件的實體審理?！?/p>

8.

假設(shè)張三最終勝訴，則張大此前簽訂三份別墅買賣合同的行為應(yīng)當(dāng)如何定性?買受人有無渠道取得別墅所有權(quán)?為什么?正確答案：該行為構(gòu)成無權(quán)處分。雖然張大構(gòu)成無權(quán)處分，但是其所簽訂的買賣合同依然是有效的。張大構(gòu)成無權(quán)處分，善意買受人可以通過善意取得的渠道取得所有權(quán)。

本題考查共同共有物的處分以及善意取得問題。首先，對于共同共有，我國《物權(quán)法》第103條規(guī)定，共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有?；诖?，在民法理論中，共同共有主要包括家庭共有、夫妻共有以及繼承開始后遺產(chǎn)分割前遺產(chǎn)的共有等類型。本案中，若張三勝訴，其作為其父的合法繼承人與張大對該別墅形成共同共有。其次，根據(jù)《物權(quán)法》第97條(處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額2/3以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外)的規(guī)定，共同共有物的處分須經(jīng)全體共有人一致同意，否則為無權(quán)處分。再次，最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同解釋》)第3條規(guī)定，當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。由此可知，無權(quán)處分并不能影響買賣合同的效力。最后，根據(jù)《物權(quán)法》第106條第1款“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓；(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”的規(guī)定，出賣人無權(quán)處分時，買受人可通過善意取得的方式取得所有權(quán)。

五、案情：

A區(qū)的甲公司與B區(qū)的乙公司因產(chǎn)品專利侵權(quán)一案訴至B區(qū)法院，訴訟過程中，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司正在播放的廣告顛倒黑白，扭曲自己的形象。甲公司找到了業(yè)內(nèi)專家出具了鑒定意見，證明乙公司的產(chǎn)品侵權(quán)，而乙公司則找到了證人證明自己產(chǎn)品制造方法來源于該證人的合法授權(quán)。甲公司訴請乙公司賠償損失100萬元并且賠禮道歉。一審案件審理過程中甲公司分立丙和丁兩個公司，約定債權(quán)由丙公司承擔(dān)，債務(wù)由丁公司承擔(dān)，一審法院據(jù)此更換丙公司為原告，判決乙公司向甲公司賠償90萬元。

問題：1.

本案當(dāng)事人簽訂了協(xié)議管轄，約定由有實際聯(lián)系的C、D區(qū)法院管轄，該管轄協(xié)議是否有效?如果有效，B區(qū)法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：管轄協(xié)議合法有效。《民訴解釋》第30條第2款規(guī)定：“管轄協(xié)議約定兩個以上與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，原告可以向其中一個人民法院起訴。”本案屬于財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件，當(dāng)事人之間的協(xié)議管轄有效，對本案有管轄權(quán)的法院應(yīng)為C、D區(qū)法院，B區(qū)法院錯誤受理此案，對本案無管轄權(quán)，B區(qū)法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給有管轄權(quán)法院中最先立案的人民法院管轄。

2.

一審案件審理中，甲公司申請法院要求乙公司停止播放廣告得到許可，乙公司向法院提供了擔(dān)保要求解除該保全措施，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：法院可以不予解除?！睹裨V解釋》第152條第2款規(guī)定：“利害關(guān)系人申請訴前保全的。應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。申請訴前財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)提供相當(dāng)于請求保全數(shù)額的擔(dān)保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請訴前行為保全的，擔(dān)保的數(shù)額由人民法院根據(jù)案件的具體情況決定。”因此可知，只有財產(chǎn)關(guān)系的案件，被告提供擔(dān)保的，法院才必須解除保全，本案中，甲公司申請法院要求乙公司停止播放廣告，屬于行為保全，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定，可不予解除。

3.

甲公司的鑒定意見和乙公司的證人證言分別屬于何種證據(jù)種類和分類?鑒定人和證人是否必須出庭?正確答案：鑒定意見屬于反證、間接證據(jù)和原始證據(jù)，證人證言屬于本證、間接證據(jù)和原始證據(jù)。鑒定人不是必須出庭?！睹袷略V訟法》第78條規(guī)定：“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費用”?？芍?，只有當(dāng)事人對鑒定意見有異議或法院認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)出庭的，鑒定人才必須出庭。《民事訴訟法》第72條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。不能正確表達意思的人，不能作證?！弊C人原則上應(yīng)當(dāng)出庭，另根據(jù)《關(guān)于審