婚姻家庭法學(xué)第3版-第七章-離婚制度

第七章離婚制度

第一節(jié)概說

第二節(jié)離婚登記

第三節(jié)訴訟離婚

第四節(jié)離婚的效力第一節(jié)概說一、婚姻終止與離婚制度婚姻關(guān)系終止即婚姻關(guān)系的消滅，是指合法有效的婚姻關(guān)系因發(fā)生一定的法律事實(shí)而消滅，包括兩種形式，一是配偶一方自然死亡，或被宣告死亡；二是婚姻當(dāng)事人雙方離婚。（一）婚姻終止·原因：配偶一方死亡；宣告死亡（二）離婚1、離婚的概念及特征離婚是配偶在生存期間依法解除婚姻關(guān)系的行為。它具有以下特征：（1）離婚雙方的法律地位平等。（2）離婚的主體必須是夫妻雙方。（3）離婚是解除婚姻關(guān)系的行為。（4）離婚必須經(jīng)過法定的程序。2、離婚與法定別居的區(qū)別法定別居是外國立法中的一項(xiàng)法律制度，它是由當(dāng)事人申請，經(jīng)法院裁決，從而解除夫妻同居的義務(wù)，但保留其婚姻關(guān)系的法律行為。離婚與法定別居的區(qū)別主要如下：（1）法定別居只解除夫妻同居義務(wù)，婚姻關(guān)系依然存在，別居期間雙方均不能再婚，否則視為重婚。而離婚則為完全解除婚姻關(guān)系的行為。（2）法定別居后夫妻互負(fù)貞操義務(wù)，一方與他人的性行為，構(gòu)成通奸。離婚后，雙方不再互負(fù)貞操義務(wù)。（3）法定別居后夫妻間仍有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，且必須盡相互扶養(yǎng)的義務(wù)。離婚后，夫妻間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全解除。3、離婚與無效婚姻的區(qū)別（1）離婚解除的是合法婚姻，婚姻無效則是違反婚姻成立要件的法律后果。（2）離婚的原因一般發(fā)生在婚姻成立之后，無效婚姻的原因則是發(fā)生在結(jié)婚之前或結(jié)婚之時。（3）離婚自登記離婚或調(diào)解、判決離婚生效之日解除婚姻關(guān)系，無溯及既往的效力。無效婚姻為自始無效，具有溯及既往的效力，自雙方結(jié)合之日起即不產(chǎn)生法律效力。（4）離婚的請求權(quán)僅限于當(dāng)事人本人，其他人無權(quán)代理，無效婚姻之訴則除當(dāng)事人之外，利害關(guān)系人也可提出請求。二、離婚制度的沿革（一）離婚制度的立法主義主要可分為兩大立法主義：１、禁止離婚主義，禁止一切離婚的主張２、許可離婚主義，允許解除婚姻關(guān)系的主張。經(jīng)歷三階段：ａ．專權(quán)離婚主義，丈夫享有離婚特權(quán)的制度。ｂ．限制離婚主義，指離婚必須符合法定的理由始許離婚的制度。ｃ．自由離婚主義，指可以根據(jù)當(dāng)事人一方或雙方的意志而離婚的制度。（二）我國的離婚制度1、我國古代的離婚制度主要有以下四種方式：“七出”；和離；義絕；呈訴離婚。2、國民黨政府民法親屬編中的離婚制度分為兩愿離婚和判決離婚兩種。3、新中國的離婚制度三、離婚立法的指導(dǎo)思想保障離婚自由，反對輕率離婚是我國1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》兩部婚姻法處理離婚問題的指導(dǎo)思想，也是新中國離婚制度的重要特征。2001年修訂的《婚姻法》在此基礎(chǔ)上作出重大發(fā)展與突破，即在保障離婚自由、反對輕率離婚的同時，強(qiáng)化離婚救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)保護(hù)弱者利益的社會正義與法律公平。第二節(jié)登記離婚一、登記離婚的概念登記離婚是通過行政程序解除婚姻關(guān)系，即凡男女雙方自愿離婚的，須到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行離婚登記，經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)確認(rèn)批準(zhǔn)，發(fā)給離婚證，婚姻關(guān)系即為合法有效地解除?！痘橐龇ā返?1條二、登記離婚的條件

依據(jù)《婚姻法》和《婚姻登記條例》的規(guī)定，婚姻登記機(jī)關(guān)準(zhǔn)予離婚登記，當(dāng)事人須具備以下條件：1、雙方自愿離婚。2、雙方須辦理過結(jié)婚登記，持有結(jié)婚登記證明。3、雙方當(dāng)事人須具有民事行為能力，無民事行為能力或限制民事行為能力者不適用離婚的行政程序。4、雙方對子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)問題已達(dá)成協(xié)議。三、登記離婚的程序根據(jù)《婚姻法》和《婚姻登記條例》的規(guī)定，辦理登記離婚的機(jī)關(guān)是縣級人民政府民政部門或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府，省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以按照便民原則確定農(nóng)村居民辦理婚姻登記的具體機(jī)關(guān)。辦理離婚登記的程序分為：1、申請2、審查3、批準(zhǔn)。第三節(jié)

訴訟離婚一、訴訟離婚的程序訴訟離婚是指經(jīng)過人民法院審理判決的離婚制度?！痘橐龇ā返?2條

離婚的訴訟程序分為兩部分，一是訴訟前有關(guān)部門的調(diào)解；二是離婚訴訟的具體程序。（一）訴訟外調(diào)解程序訴訟外調(diào)解程序也稱行政調(diào)解程序，是指男女一方要求離婚的，可以先經(jīng)有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解的程序。訴訟外的調(diào)解不具有法律的強(qiáng)制性，不是離婚的必經(jīng)程序。在法律上規(guī)定訴訟外的調(diào)解程序，具有重要的意義和作用。（略）訴訟外的調(diào)解不具有強(qiáng)制性的效力，調(diào)解后一般有三種結(jié)果。（略）（二）提起離婚訴訟后的程序提起離婚訴訟后的程序即訴訟離婚的程序，是人民法院對當(dāng)事人的離婚請求進(jìn)行審理的法定程序。根據(jù)《婚姻法》規(guī)定，包括：（1）調(diào)解：我國《婚姻法》第32條第2款（2）判決，指人民法院在調(diào)解無效的基礎(chǔ)上，對有爭議的訴訟標(biāo)的所作的強(qiáng)制性決定。人民法院的離婚判決，包括判決準(zhǔn)離和不準(zhǔn)離兩種情況。二、判決離婚的法定條件（一）夫妻感情破裂是準(zhǔn)予離婚的法定條件《婚姻法》第32條我國婚姻法將夫妻感情確已破裂，作為判決準(zhǔn)予離婚的法定條件主要有以下三點(diǎn)依據(jù)：1、它反映了社會主義婚姻的本質(zhì)2、它符合我國離婚立法的歷史發(fā)展3、它是我國司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)（二）認(rèn)定夫妻感情確已破裂的方法采取綜合分析法與具體理由相結(jié)合的方式。1、綜合分析法所謂綜合分析法即在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，進(jìn)行分析判斷，從婚姻關(guān)系的四個方面進(jìn)行綜合評判考察。包括：婚姻基礎(chǔ)；婚后感情；離婚原因；夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀及有無和好可能2、認(rèn)定夫妻感情確已破裂的具體情形：（1）重婚或有配偶者與他人同居的；（2）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）一方有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；（4）因感情不和分居滿2年的；（5）其他原因?qū)е路蚱薷星榇_已破裂的。（三）感情確已破裂和調(diào)解無效的關(guān)系感情確已破裂是判決準(zhǔn)予離婚的實(shí)質(zhì)要件，調(diào)解無效是判決準(zhǔn)予離婚的程序性要件，二者均為準(zhǔn)予離婚的法定條件，前者是主要依據(jù)，是主條件，后者則是從條件，是程序性要求，二者有著密切的聯(lián)系。(1)感情破裂是準(zhǔn)予離婚的主要依據(jù)。(2)調(diào)解無效是準(zhǔn)予離婚的程序性條件。(3)調(diào)解與感情是否完全破裂有著密切的內(nèi)在聯(lián)系。三、關(guān)于訴訟離婚的兩項(xiàng)特別規(guī)定（一）關(guān)于現(xiàn)役軍人離婚的特別規(guī)定《婚姻法》第33條（二）關(guān)于女方在特殊情況下離婚的特別規(guī)定《婚姻法》第34條第四節(jié)

離婚的效力離婚的效力，指離婚在法律上所發(fā)生的作用和產(chǎn)生的相應(yīng)效力。離婚的效力，產(chǎn)生于登記離婚或訴訟離婚生效之后，它只對將來發(fā)生效力，不發(fā)生溯及既往的效力。離婚的效力在登記離婚制度中自當(dāng)事人拿到離婚證之日起，在訴訟離婚制度中，自調(diào)解書或判決書發(fā)生法律效力之日起產(chǎn)生。一、離婚對夫妻身份關(guān)系的效力夫妻身份關(guān)系因結(jié)婚而產(chǎn)生，因離婚而消滅：（一）共同生活及扶養(yǎng)義務(wù)終止（二）再婚自由恢復(fù)（三）法定繼承人資格喪失（四）姻親關(guān)系消滅二、離婚時的財產(chǎn)清算（一）夫妻共同財產(chǎn)的分割1、離婚時財產(chǎn)分割的范圍

·《婚姻法》第39條

認(rèn)定夫妻共同財產(chǎn)的范圍應(yīng)注意的問題：A、可供分割的以《婚姻法》第17條所列舉的為限。B、夫妻一方個人所有的財產(chǎn)離婚時仍歸個人所有。C、一方個人財產(chǎn)已在共同生活中自然毀損、消耗、滅失，不得以共同財產(chǎn)抵償。D、對是個人財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)難以確定的，主張權(quán)利的一方有舉證責(zé)任。

2、分割夫妻共同財產(chǎn)的原則（1）男女平等原則。（2）照顧子女和女方利益的原則。（3）堅(jiān)持有利生產(chǎn)和生活需要的原則。（4）堅(jiān)持照顧無過錯一方的原則。（5）堅(jiān)持不損害國家、集體和他人利益的原則。3、分割夫妻共同財產(chǎn)的方法包括：實(shí)物分割；價金分割；價格補(bǔ)償。4、關(guān)于離婚時共同財產(chǎn)分割的若干司法解釋

5、離婚時住房問題的處理(1)夫妻共同所有的住房。(2)一方個人所有的住房。(3)雙方均可承租的公房。(4)“部分產(chǎn)權(quán)”房與尚未取得產(chǎn)權(quán)的住房。

（二）債務(wù)的清償《婚姻法》第41條 1、共同債務(wù)的清償夫妻共同債務(wù)是指雙方或一方為共同生活需要所負(fù)的債務(wù)。清償原則是：以共同財產(chǎn)償還，共同財產(chǎn)不足以清償時，雙方協(xié)商清償，達(dá)不成協(xié)議的，由人民法院判決。包括：（1）為履行撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)所負(fù)債務(wù)。（2）購置家庭生活用品，修繕房屋以及支付家庭生活開支所負(fù)的債務(wù)。（3）夫妻一方或雙方為治療疾病所負(fù)的債務(wù)。（4）夫妻一方或雙方從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動的債務(wù)。（5）婚前一方借款購置的房屋等財物已轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，尚未清償完畢的。（6）因雙方共同生活所負(fù)的其他債務(wù)。2、個人債務(wù)的清償夫妻個人債務(wù)是指夫妻一方與共同生活無關(guān)或者依法約定為個人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)。包括：（1）男女各自婚前所負(fù)的債務(wù)。（2）雙方約定由個人負(fù)擔(dān)的債務(wù)。（3）一方未經(jīng)對方同意擅自資助與其沒有撫養(yǎng)義務(wù)的親朋所負(fù)的債務(wù)。（4）一方未經(jīng)對方同意，獨(dú)自籌資從事經(jīng)營活動，其收入確未用于共同生活所負(fù)的債務(wù)。3.關(guān)于夫妻一方借用共同財產(chǎn)的問題夫妻之間訂立借款協(xié)議，以夫妻共同財產(chǎn)出借給一方從事個人經(jīng)營活動或用于其他個人事務(wù)的，應(yīng)視為雙方約定處分夫妻共同財產(chǎn)的行為，離婚時可按照借款協(xié)議的約定處理。（三）家務(wù)勞動的補(bǔ)償《婚姻法》第40條適用離婚家務(wù)勞動補(bǔ)償制度，應(yīng)符合以下條件：(1)雙方對婚姻關(guān)系存續(xù)期間財產(chǎn)的歸屬作出過歸各自所有的約定，即婚后財產(chǎn)采取分別財產(chǎn)制度。(2)請求補(bǔ)償?shù)囊环綉?yīng)是付出義務(wù)較多的一方。所謂付出義務(wù)較多是指在家務(wù)勞動中付出了較多的時間和精力。(3)補(bǔ)償請求權(quán)不考慮雙方的過錯情況。(4)離婚家務(wù)勞動補(bǔ)償請求權(quán)以當(dāng)事人雙方離婚為要件。（四）對生活困難一方的經(jīng)濟(jì)幫助《婚姻法》第42條1、經(jīng)濟(jì)幫助的性質(zhì)和條件對困難一方的經(jīng)濟(jì)幫助，是基于婚姻關(guān)系解除所派生的社會道義上的責(zé)任，這種責(zé)任是由法律確認(rèn)和保護(hù)的。條件：（1）一方必須是有生活困難的（2）經(jīng)濟(jì)幫助僅限于離婚時（3）經(jīng)濟(jì)幫助方須有負(fù)擔(dān)能力。2、實(shí)施經(jīng)濟(jì)幫助的內(nèi)容·實(shí)施幫助的內(nèi)容包括物質(zhì)、金錢和房屋。（五）離婚損害賠償·《婚姻法》第46條·離婚損害賠償，是指因?yàn)榕渑家环降倪^錯而給他方造成物質(zhì)或精神上的損害，在離婚時，有過錯的一方應(yīng)對受害方的損害予以賠償?！るx婚時損害賠償應(yīng)符合以下要件：(1)有損害事實(shí)。(2)行為人有過錯。(3)離婚是由于上述過錯所導(dǎo)致的結(jié)果。(4)離婚的發(fā)生。(5)請求權(quán)人無過錯。三、離婚后的子女撫養(yǎng)和教育（一）離婚后的父母子女關(guān)系《婚姻法》第36條第1款父母與子女的關(guān)系，不因父母離婚而消除。養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不因養(yǎng)父母離婚而消除。繼父母與形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否解除，應(yīng)視具體情況決定。（二）離婚后子女撫養(yǎng)歸屬的確定及變更

1、離婚后子女直接撫養(yǎng)方的確定·《婚姻法》第36條第2款、第3款·根據(jù)《婚姻法》和最高人民法院相關(guān)的司法解釋，在處理離婚后子女由何方直接撫養(yǎng)時應(yīng)考慮下列因素：（1）兩周歲以下的子女，原則上由哺乳的母親撫養(yǎng)（2）兩周歲以上子女直接撫養(yǎng)方的確定，應(yīng)由父母雙方協(xié)議。（3）子女十周歲以上的應(yīng)考慮本人的意見。（4）在有利于保護(hù)子女利益的前提下，父母雙方可以協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的。2、離婚后子女直接撫養(yǎng)方的變更一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系有下列情形之一的，應(yīng)予支持：（1）與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的；（2）與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的；（3）十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養(yǎng)能力的；（4）其他原因。（三）離婚后子女撫養(yǎng)費(fèi)的負(fù)擔(dān)和變更1、離婚后子女撫養(yǎng)費(fèi)的負(fù)擔(dān)《婚姻法》第37條在處理離婚后子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的分擔(dān)時應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：（1）離婚后，父母雙方有平等的負(fù)擔(dān)子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的義務(wù)。（2）子女撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額。（3）子女撫養(yǎng)費(fèi)的給付期限。（4）子女撫養(yǎng)費(fèi)的給付方法。

（四）離婚后父母對子女的探望權(quán)《婚姻法》第38條1、探望權(quán)制度的內(nèi)涵所謂探望權(quán)是指離婚后不直接撫養(yǎng)子女，不能與子女共同生活的一方，享有對其撫養(yǎng)的