2012民法案例分析大全

民法精選案例民法案例1------案例14

【導(dǎo)讀】

民法學(xué)案例答題要領(lǐng)

1確定法律關(guān)系

對(duì)于民法的案例分析題，很多考生往往覺得看完案例的題干以后，一團(tuán)霧水，不知該從何處下手。首先應(yīng)當(dāng)明確題干中涉及的法律關(guān)系，在具體答題時(shí)，為了節(jié)省時(shí)間，避免出錯(cuò)，可以在稿紙上畫出一個(gè)法律關(guān)系結(jié)構(gòu)圖，將題干中涉及的當(dāng)事人之間的法律關(guān)系都畫在結(jié)構(gòu)圖上。無論這些法律關(guān)系在問題中是否體現(xiàn)，最好都在法律關(guān)系結(jié)構(gòu)圖中一一體現(xiàn)。這樣答題時(shí)，內(nèi)容一目了然，既可以節(jié)省時(shí)間，也可以避免忙中出錯(cuò)。對(duì)于如何確定法律關(guān)系，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：

（1）確定當(dāng)事人

民事案件的特點(diǎn)是當(dāng)事人多，因此分析案件的第一步就是確定當(dāng)事人，將其中沒有意義的當(dāng)事人剔除，從而簡化分析內(nèi)容。在確定當(dāng)事人以后，應(yīng)當(dāng)分析當(dāng)事人的狀況，確定這些當(dāng)事人在法律關(guān)系中的地位。

（2）確定客觀事實(shí)及當(dāng)事人的行為性質(zhì)

各個(gè)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，往往是基于一定的法律事實(shí)（民事法律關(guān)系變動(dòng)的原因），這個(gè)法律事實(shí)既可以是一個(gè)自然事實(shí)，也可以是當(dāng)事人之間的行為。其中當(dāng)事人之間的行為又可以有事實(shí)行為與民事法律行為之分。

（3）確定法律關(guān)系的性質(zhì)

在確定客觀事實(shí)及當(dāng)事人的行為性質(zhì)以后，法律關(guān)系的性質(zhì)也就明確了。但要注意兩個(gè)當(dāng)事人之間可能產(chǎn)生多個(gè)法律關(guān)系。其中既可能是多個(gè)行為導(dǎo)致的不同的法律關(guān)系，也可能是一個(gè)行為導(dǎo)致的多個(gè)法律關(guān)系。在一個(gè)行為導(dǎo)致的多個(gè)法律關(guān)系中，要注意分清兩個(gè)以上法律關(guān)系之間的聯(lián)系是責(zé)任聚合還是責(zé)任競合。

2根據(jù)問題確定涉案法律關(guān)系的法律后果

對(duì)于涉案法律關(guān)系的法律后果，主要是根據(jù)案例中提供的事實(shí)，確定其具體的法律后果，因?yàn)橥活愋偷姆申P(guān)系，根據(jù)案例事實(shí)的不同，可以產(chǎn)生不同的法律后果。如：不當(dāng)?shù)美畟a(chǎn)生的返還后果，要根據(jù)不當(dāng)?shù)美加腥说闹饔^狀態(tài)的不同，確定不同的返還責(zé)任。效力待定的合同，要根據(jù)追認(rèn)權(quán)人是否行使追認(rèn)權(quán)而產(chǎn)生不同的法律后果。而對(duì)于這些問題的回答，必然是要根據(jù)案件的具體事實(shí)確定。而且要特別注意案例問題中的假設(shè)性問題。目前的考試中，往往在問題中又增加了新的內(nèi)容，這要求將新的內(nèi)容在法律關(guān)系的分析中體現(xiàn)出來。

3答題的具體要點(diǎn)：

（1）一定要就題答題，不能隨意發(fā)揮。

（2）先寫結(jié)論，后寫理由。

案例一中學(xué)生南宮琴購買洗發(fā)水中獎(jiǎng)及利用獎(jiǎng)金購買鉆戒案（未成年人的民事行為能力）〖HT〗南宮琴是某中學(xué)學(xué)生，15歲。一天，在放學(xué)回家的路上，南宮琴看到商場(chǎng)正在進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售，每消費(fèi)20元可領(lǐng)取獎(jiǎng)券一張，最高獎(jiǎng)金額為5000元，便買了一瓶價(jià)值為20元的洗發(fā)水，領(lǐng)到一張獎(jiǎng)券。幾天后，抽獎(jiǎng)結(jié)果公布，南宮琴所持獎(jiǎng)券中了最高獎(jiǎng)，南宮琴非常高興，將中獎(jiǎng)的消息告訴了母親蕭雨，母女二人馬上去商場(chǎng)兌了獎(jiǎng)，蕭雨把這5000元錢放到家里的柜子中。第二天，南宮琴與蕭雨發(fā)生爭執(zhí)，南宮琴一氣之下，便偷偷將柜子中的5000元錢出，到商場(chǎng)中購物消氣，其見到商場(chǎng)中正在促銷鉆戒，便花了4800元買了一只鉆戒。幾天后，蕭雨要購買股票，想用柜中的錢，卻發(fā)現(xiàn)柜中的錢已不見，于是質(zhì)問南宮琴，南宮琴在質(zhì)問之下說出真相。但南宮琴認(rèn)為錢是自己中獎(jiǎng)所得，自己有權(quán)決定想買什么就買什么。蕭雨則認(rèn)為南宮琴還小，錢應(yīng)當(dāng)由自己和南宮琴的父親支配。于是馬上拉著南宮琴到商場(chǎng)，說南宮琴購買鉆戒未征得父母同意，要求退貨。售貨員說鉆戒售出無法退貨。

【問題】

1南宮琴購買洗發(fā)水的行為的法律效力如何？獎(jiǎng)金究竟屬誰所有？為什么？

2南宮琴購買鉆戒的行為的法律效力如何？蕭雨能否要求退貨？為什么？

3蕭雨是否有權(quán)將此筆錢用于購買股票？請(qǐng)說明理由。

4假設(shè)南宮琴?zèng)]有告訴蕭雨，直接到商場(chǎng)領(lǐng)獎(jiǎng)，商場(chǎng)能否以南宮琴是未成年人拒絕兌獎(jiǎng)？

【答案】

1南宮琴購買洗發(fā)水的行為屬于與其年齡、智力及精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為，故有效。限制民事行為能力人有權(quán)單獨(dú)獲得獎(jiǎng)勵(lì)，因此獎(jiǎng)金應(yīng)歸南宮琴所有。理由是：根據(jù)《民法通則》第12條第1款的規(guī)定，10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，故南宮琴是限制民事行為能力人。限制民事行為能力人從事下列兩類民事行為有效：一是與其年齡、智力或精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為；二是接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、獲得報(bào)酬等純獲益的民事行為。

2南宮琴購買鉆戒的行為屬于效力待定的合同行為。蕭雨有權(quán)要求退掉鉆戒。理由是：根據(jù)《合同法》第47條第1款的規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的與其年齡、智力、精神健康狀況不相適應(yīng)的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。而該合同在法定代理人追認(rèn)之前，屬于效力待定的合同。如果父母拒絕追認(rèn)，則合同歸于無效。南宮琴用4800元購買鉆戒，屬于標(biāo)的數(shù)額較大的民事行為，與其年齡、智力不相適應(yīng)，須征得其父母的同意或者追認(rèn)。既然其母親蕭

雨拒絕追認(rèn)該合同，則合同歸于無效。既然合同歸于無效，則其母親蕭雨有權(quán)要求退掉鉆戒。

3蕭雨無權(quán)將此筆錢用于購買股票。理由是：根據(jù)《民法通則》第18條第1款的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。蕭雨購買股票并非為被監(jiān)護(hù)人的利益，故其無權(quán)將此筆錢用于購買股票。

4商場(chǎng)不能以南宮琴是未成年人為由拒絕兌獎(jiǎng)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第6條的規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。在本案例中，南宮琴屬于限制民事行為能力人，其購買洗發(fā)水獲得獎(jiǎng)券中獎(jiǎng)的行為，是一種純獲利益的行為，根據(jù)法律的規(guī)定，他人不得主張無效。因此，商場(chǎng)不能以南宮琴是未成年人為由拒絕兌獎(jiǎng)。

【解析】本案例中，涉及到限制民事行為能力人的行為能力、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)等問

題。所涉及的法律關(guān)系有南宮琴與商場(chǎng)的附贈(zèng)與獎(jiǎng)券的買賣合同關(guān)系、南宮琴與蕭雨之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系。

對(duì)于該題要重點(diǎn)掌握限制民事行為能力人可以為的行為，包括與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的行為和純獲利益的行為。

案例二精神病人甲某打傷他人及購買電視機(jī)案（精神病人的行為能力）〖HT〗

甲某曾經(jīng)患有精神病，2000年10月7日甲某精神病復(fù)發(fā)。9日上午甲某的監(jiān)護(hù)人乙某有事外出，將精神病未愈的甲某獨(dú)自鎖在家中。等乙某辦完事返回后，發(fā)現(xiàn)甲某已經(jīng)不知去向。乙某立即四處尋找。后來發(fā)現(xiàn)10月10日甲某來到丙某家中，將丙某打傷，造成丙左腿粉碎性骨折，花去住院費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)共1000元，另外，誤工1個(gè)月，損失工資1000元。甲某打傷丙某后，又不知去向。2002年12月，甲某的妹妹已經(jīng)向法院申請(qǐng)宣告甲某失蹤，并已經(jīng)獲準(zhǔn)。2003年3月19日甲某于某市出現(xiàn)，并在丁商場(chǎng)購買了一臺(tái)電視機(jī)，價(jià)款3500元，購買電視機(jī)時(shí)，甲某精神正常。

問題

1丙某應(yīng)當(dāng)向誰主張賠償他的醫(yī)療費(fèi)和誤工費(fèi)？

2丙某可否請(qǐng)求精神損害賠償？

3甲某的妹妹宣告甲某失蹤并獲準(zhǔn)是否合法？

4甲某與丁商場(chǎng)買賣電視機(jī)的行為是否有效？

答案

1根據(jù)《民法通則》第133條第1款規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。因此應(yīng)當(dāng)向監(jiān)護(hù)人乙某主張賠償請(qǐng)求。

2可以請(qǐng)求精神損害賠償。因?yàn)楦鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，丙某的身體健康權(quán)受到了損害，可以請(qǐng)求賠償精神損害。

3合法。根據(jù)《民通意見》第24條的相關(guān)規(guī)定。

4買賣行為有效。因?yàn)榇藭r(shí)甲某精神正常，為完全民事行為能力人。

【解析】

考生應(yīng)該注意，根據(jù)《民通意見》第24、25條的規(guī)定，宣告失蹤的利害關(guān)系人沒有順序限制，而宣告死亡的利害關(guān)系人有順序限制。前一順序的人不申請(qǐng)宣告死亡的，后一順序的人無權(quán)申請(qǐng)。第一順序的是配偶，第二順序的是父母、子女，第三順序的是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，第四順序的是其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。但申請(qǐng)撤銷死亡宣告不受此順序的限制。

案例三利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告劉某死亡案〖HT〗

某市工藝美術(shù)廠采購員劉衫，1996年3月20日外出聯(lián)系業(yè)務(wù)一直未歸，直至2001年仍無音訊。5年來，劉衫的妻子馬芳和劉衫的父母以及工藝美術(shù)廠多方尋找均無結(jié)果。由于劉衫是因公外出下落不明的，工藝美術(shù)廠按月將劉的工資發(fā)給劉妻馬芳。至2001年，劉衫下落不明已達(dá)5年，工藝美術(shù)廠準(zhǔn)備申請(qǐng)人民法院宣告劉衫死亡，給其親屬一次性撫恤金，從而結(jié)束目前這種狀態(tài)。劉衫的父母則認(rèn)為不能直接申請(qǐng)宣告劉衫死亡，應(yīng)該先申請(qǐng)宣告失蹤。工藝美術(shù)廠認(rèn)為自己有權(quán)申請(qǐng)，即向法院提出申請(qǐng)，但遭法院裁決駁回。2001年5月，劉衫的妻子未經(jīng)劉衫父母同意直接向人民法院申請(qǐng)宣告死亡，人民法院受理了劉衫妻子的申請(qǐng)，于2001年7月15日發(fā)布公告，2002年7月25日法院作出判決宣告劉衫死亡。劉衫的財(cái)產(chǎn)被分給馬芳和他的父母。馬芳不久便改嫁他人，不料剛結(jié)婚半個(gè)月，馬芳的丈夫便在一次車禍中喪

生。2002年11月，劉衫從外地回到家里。原來劉衫出差到外地，受他人慫恿，用公款做起了買賣，不料買賣賠了，公款一文不剩。劉衫無臉回家，又怕承擔(dān)刑事責(zé)任，于是在外待了5年。后來終于思家心切，便回來了。劉衫回家后得知一切，便首先提出要與馬芳恢復(fù)夫妻關(guān)系。馬芳不同意與劉衫復(fù)婚。劉衫訴至法院，要求與馬芳復(fù)婚，并返還其原有財(cái)產(chǎn)。

【問題】

1人民法院裁決工藝美術(shù)廠不能申請(qǐng)劉衫死亡是否正確？請(qǐng)說明理由。

2人民法院受理劉衫妻子馬芳的申請(qǐng)并作出了死亡宣告是否正確？請(qǐng)說明理由。

3劉衫父母認(rèn)為應(yīng)先宣告失蹤才能宣告死亡是否正確？請(qǐng)說明理由。

4如何處理劉衫的請(qǐng)求？

5設(shè)馬芳于2002年9月將與劉衫所生的6歲女兒送與他人收養(yǎng)，后劉衫能否以未經(jīng)本人同意

為由，主張?jiān)撌震B(yǎng)無效？

6設(shè)劉衫被認(rèn)為下落不明的原因是由于馬芳隱瞞真實(shí)情況造成，馬芳應(yīng)負(fù)什么財(cái)產(chǎn)責(zé)任？

【答案】

1正確。因?yàn)樽鳛槭й櫲说牡谝豁樞蚶﹃P(guān)系人，劉衫的妻子未提出死亡宣告申

請(qǐng)，不是第一順序利害關(guān)系人的工藝美術(shù)廠無權(quán)申請(qǐng)宣告劉衫死亡。

2正確。具體理由是：（1）馬芳作為劉衫的配偶，是申請(qǐng)宣告劉衫死亡的第一順序利害關(guān)系人，同時(shí)鑒于劉衫失蹤已經(jīng)滿四年以上，符合申請(qǐng)宣告死亡的條件，故法院可以受理馬芳申請(qǐng)。（2）根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，宣告死亡的公告期為1年，法院宣告劉衫死亡符合此法

律規(guī)定，故人民法院在受理并公告一年后宣告死亡的做法正確。

3劉衫父母的觀點(diǎn)不正確。宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)的、前置的程序。依據(jù)為《民通意見》第29條。

4劉衫不能自行恢復(fù)與馬芳的夫妻關(guān)系；劉衫父母和馬芳繼承的劉衫的財(cái)產(chǎn)，如果原物存在，

應(yīng)予返還；如果不存在，則給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

5未經(jīng)收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意，不能主張收養(yǎng)無效。

6馬芳應(yīng)返還取得的財(cái)產(chǎn)及孳息，并賠償由此給劉衫造成的損失。

【解析】

本案例主要涉及的法律關(guān)系有：劉衫與其父母的親屬關(guān)系，與其配偶的夫妻關(guān)系，與其單位的勞動(dòng)關(guān)系，以及在宣告死亡過程中產(chǎn)生的一系列法律關(guān)系。本題主要考查宣告死亡制度的相關(guān)知識(shí)點(diǎn)，包括宣告死亡申請(qǐng)人范圍及順序，宣告失蹤與宣告死亡的關(guān)系，宣告死亡的條件及日期，宣告死亡的法律后果等等。

1對(duì)問題4的解析：根據(jù)《民通意見》第37條的規(guī)定，馬芳再婚后丈夫又死亡的，不能認(rèn)定劉衫和馬芳的夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。根據(jù)《民通意見》第40條的規(guī)定，取得劉衫財(cái)產(chǎn)的繼承人應(yīng)當(dāng)在劉衫的死亡宣告撤銷后返還所取得的財(cái)產(chǎn)，如果原物已經(jīng)不存在或者已經(jīng)被第三人合法取得的，應(yīng)該給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

2對(duì)問題5的解析：根據(jù)《民通意見》第38條的規(guī)定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。所以劉衫不能以未經(jīng)他本人同意為由主張收養(yǎng)無效。

3對(duì)問題6的解析：根據(jù)《民通意見》第39條的規(guī)定，利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況使他人被宣告死亡而取得其財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)對(duì)造成的損失予以賠償。所以馬芳不僅要返還原物和孳息，還要賠償由此造成的損失。

案例四

劉、關(guān)、張合伙責(zé)任承擔(dān)案

2001年6月，劉某、關(guān)某、張某三人合辦服裝加工廠，約定共同經(jīng)營、收益共享、虧

損共擔(dān)。但三人都缺乏必要的服裝加工技術(shù)，關(guān)某即找來好友曹某，介紹其參加。劉某因與曹某有過過節(jié)，表示不同意其加入，張某則表示同意。2001年7月關(guān)某開車到外地采購設(shè)備。曹某與其同往，返回時(shí)對(duì)關(guān)某說：“你和張某都同意我入伙，劉某應(yīng)少數(shù)服從多數(shù)，我就

算入伙了。”說完就為關(guān)某開車，不料中途因曹某的原因?qū)е缕嚪?，所購設(shè)備全部報(bào)廢，損失5萬元。關(guān)某、曹某回到加工廠將此事告知?jiǎng)⒛?、張某兩人。幾個(gè)人相互埋怨，使加工廠的經(jīng)營也受到了影響。2001年12月劉某提出退伙，關(guān)某、張某二人同意，曹某更是拍手稱快，但是2001年6月至12月的財(cái)務(wù)尚未清算，劉某退伙后，關(guān)某清結(jié)賬目，發(fā)現(xiàn)加工廠負(fù)債3萬元，2002年2月債權(quán)人找到劉某要求償還加工廠債務(wù)，劉某以已經(jīng)退伙為由拒絕。

【問題】

1曹某是否是服裝加工廠的合伙人？

2加工廠設(shè)備報(bào)廢的5萬元損失應(yīng)由誰承擔(dān)？

3劉某是否可以以退伙為由拒絕清償加工廠債務(wù)？

4假如關(guān)某在車禍中喪生，則其妻王某作為唯一繼承人是否當(dāng)然成為合伙人？

【答案】

1曹某不是服裝加工廠的合伙人。

2應(yīng)由曹某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本案中，曹某不是合伙人，其因過錯(cuò)給合伙組織造成的財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

3劉某不能以退伙為由拒絕承擔(dān)其退伙前合伙企業(yè)承擔(dān)的債務(wù)。

4假如關(guān)某在車禍中死亡，則其妻王某并不當(dāng)然成為合伙人，根據(jù)法律規(guī)定，王某可以拒絕成為合伙人，從而要求合伙企業(yè)退還其應(yīng)當(dāng)依法繼承的財(cái)產(chǎn)份額；王某也可以要求成為合伙人，但必須符合以下條件：其他全體合伙人同意或者合伙協(xié)議有事先約定。

【解析】

本案例法律關(guān)系比較簡單，涉及的都是合伙法律制度。其中包括合伙人的認(rèn)定、合伙債務(wù)的承擔(dān)、合伙財(cái)產(chǎn)的繼承、退伙等問題。解決此類型的問題需要考生全面系統(tǒng)地掌握某一法律制度，避免知識(shí)點(diǎn)存在死角。

1根據(jù)《合伙企業(yè)法》第13條、第44條的規(guī)定，在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理，書

面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人的同意；未經(jīng)全體合伙人同意的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定入伙無效。本案中，曹某要求入伙，劉某不同意，曹某就不能以“多數(shù)人同意”為由主張自己是合伙人。

2根據(jù)《合伙企業(yè)法》第54條的規(guī)定，退伙人對(duì)其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，與其他合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。本案例中，劉某參加了2001年6月至12月的加工廠經(jīng)營，所以其應(yīng)當(dāng)對(duì)退伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

案例五

甲某等合伙組織抵押貸款案

甲、乙、丙合伙經(jīng)營一水果店，取名為“滿意水果店”，負(fù)責(zé)人為甲。甲、乙、丙約定的出資比例和分成比例均為4：3：3。1999年7月的某一天，因丙外出，甲與乙商議后與果農(nóng)丁簽訂了一份水果購買合同。因水果店流動(dòng)資金不夠，甲決定向銀行貸款10萬元，銀行要求提供抵押擔(dān)保，甲以水果店所有的一輛尼桑貨車作抵押，但未辦理登記。后因水果店無力償還銀行貸款，銀行欲行使抵押權(quán)。為此發(fā)生糾紛。經(jīng)查：（1）合伙協(xié)議約定，凡5萬元以上的業(yè)務(wù)須經(jīng)甲、乙、丙三人一致同意；（2）甲曾在一次訴訟中免除了戊對(duì)水果店的2萬元債務(wù)；（3）水果店除欠銀行10萬元以外，尚欠庚、己各2萬元債務(wù)；水果店的財(cái)產(chǎn)價(jià)值僅值

10萬元。（2000年律考試題）

【問題】

1設(shè)銀行、庚、己向法院起訴，要求償還債務(wù)應(yīng)以誰為被告？為什么？

2該合伙與果農(nóng)丁所簽合同效力及與銀行所簽貸款合同效力如何？為什么？

3該合伙與銀行所簽抵押合同效力如何？為什么？

4設(shè)乙、丙以甲免除戊的債務(wù)未經(jīng)其同意為由主張無效，甲的免除行為效力如何？依據(jù)何在？

5設(shè)銀行、庚、己同時(shí)向水果店行使債權(quán)，水果店的財(cái)產(chǎn)應(yīng)如何清償？為什么？

6設(shè)水果店的債權(quán)人銀行、庚、己和乙的債權(quán)人辛同時(shí)向法院起訴，銀行、庚、己主張用合伙財(cái)產(chǎn)清償債權(quán)，辛主張用乙在合伙財(cái)產(chǎn)中的份額清償其債權(quán)，法院應(yīng)優(yōu)先支持誰的訴訟

請(qǐng)求？為什么？

7設(shè)水果店的債權(quán)人銀行、庚、己向法院起訴后，債權(quán)未得到全部清償，能否對(duì)丙的個(gè)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行追償？為什么？

【答案】

1應(yīng)以“滿意水果店”為被告。因?yàn)楦鶕?jù)《民通意見》第45條的規(guī)定，起字號(hào)的個(gè)人合伙，在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)以依法核準(zhǔn)登記的字號(hào)為訴訟當(dāng)事人，并由合伙負(fù)責(zé)人為訴訟代表人。因此本案中應(yīng)以字號(hào)“滿意水果店”為被告提起訴訟。

2合伙與果農(nóng)丁及與銀行簽訂的合同均為有效的合同。因?yàn)楦鶕?jù)《合伙企業(yè)法》第38條的規(guī)定，合伙企業(yè)對(duì)合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對(duì)外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對(duì)抗不知情的善意第三人。本案中，果農(nóng)丁及銀行均為不知情的善意第三人，合伙企業(yè)不得以代表權(quán)的內(nèi)部限制來對(duì)抗，主張合同無效。

3抵押合同并未生效。因?yàn)楦鶕?jù)《擔(dān)保法》第42條、第41條的規(guī)定，以車輛抵押的，必須到運(yùn)輸工具的登記部門辦理登記手續(xù)，抵押合同自登記之日起生效。本案中，合伙企業(yè)與銀行簽訂的抵押合同未辦理登記手續(xù)，因此并未生效。

4甲免除債務(wù)的行為有效。因?yàn)楦鶕?jù)《民通意見》第45條的規(guī)定，在民事訴訟中以合伙字號(hào)為被告提起訴訟的，由合伙負(fù)責(zé)人為訴訟代表人，合伙負(fù)責(zé)人的訴訟行為，對(duì)全體合伙人發(fā)生法律效力。

5銀行、庚、己同時(shí)主張債權(quán)時(shí)，應(yīng)以水果店的財(cái)產(chǎn)按比例清償，不足部分，由各合伙人承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。因?yàn)樵诒景钢?，銀行與合伙企業(yè)之間的抵押合同并未生效，其債權(quán)為無擔(dān)保的普通債權(quán)。根據(jù)債權(quán)平等的原則，無擔(dān)保的普通債權(quán)應(yīng)該按比例平等受償。另外，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第39條的規(guī)定，合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。

6法院應(yīng)優(yōu)先支持水果店債權(quán)人的訴訟請(qǐng)求。因?yàn)楦鶕?jù)《合伙企業(yè)法》的原理，合伙企業(yè)對(duì)外的債務(wù)，應(yīng)先以合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。各合伙人對(duì)其個(gè)人債務(wù)，應(yīng)先以其在合伙企業(yè)出資以外的個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償。所以，對(duì)于合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)合伙人的個(gè)人債權(quán)人與合伙企業(yè)的債權(quán)人發(fā)生利益沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先滿足合伙企業(yè)的債權(quán)人。

7能夠?qū)Ρ膫€(gè)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行追償。因?yàn)楦鶕?jù)《民法通則》第35條及《合伙企業(yè)法》第39條的規(guī)定，合伙企業(yè)應(yīng)先以其財(cái)產(chǎn)清償，不足部分各合伙人承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。

【解析】

1對(duì)于問題1，要注意依《民通意見》第45條第l款之規(guī)定，起字號(hào)的個(gè)人合伙，在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)以依法核準(zhǔn)登記的字號(hào)為訴訟當(dāng)事人。現(xiàn)甲、乙、丙三人的合伙字號(hào)即為“滿意水果店”，所以應(yīng)以“滿意水果店”為被告。但是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴意見》）第47條的規(guī)定，個(gè)人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個(gè)人合伙有依法核準(zhǔn)登記的字號(hào)的，應(yīng)當(dāng)在法律文書中注明登記的字號(hào)。本題要是按照后一個(gè)司法解釋來答，會(huì)得出不同的結(jié)論。即應(yīng)當(dāng)以合伙人全體為被告。兩個(gè)司法解釋有矛盾。但是，在《合伙企業(yè)法》頒布之后，合伙組織的法律地位得到了充分肯定，《民通意見》更符合《合伙企業(yè)法》的精神。所以本題的答案還是要以《民通意見》為根據(jù)。

2合伙人委托的合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行人對(duì)外代表合伙企業(yè)，其所為的行為對(duì)全體合伙人發(fā)生法律效力。另外合伙企業(yè)及合伙人個(gè)人的債務(wù)清償規(guī)則，都是司法考試?？嫉闹R(shí)點(diǎn)，考生應(yīng)該注意掌握。

案例六

單位工作人員侵權(quán)案

甲某系某中專學(xué)生，一日在學(xué)校中因?qū)W校樓梯扶手?jǐn)嗔讯さ梗斐勺蟊酃钦?。正在學(xué)?？赐笥训囊夷骋姞铖R上從來學(xué)校聯(lián)系業(yè)務(wù)的丙某處借了一輛摩托車，送甲某去醫(yī)院。因乙某不太會(huì)騎摩托，又對(duì)丙某的車不太熟悉，因此車速較慢，并且因?yàn)槁凡皇於啻瓮Ｏ麓蚵牭缆?。在途中耽誤了不少時(shí)間。在距離醫(yī)院大概1公里處，乙某與逆向騎摩托車的丁某相撞，丁某系某飯店的員工，正在為飯店送雞蛋，相撞后，乙某、丁某受輕傷，丁某車上馱的兩箱雞蛋全部被打破。甲某也摔傷了右腿，摩托車被摔壞，無法啟動(dòng)。乙某便和丁某一同抬著甲某來到醫(yī)院。甲某最終留下后遺癥，經(jīng)鑒定是兩次摔傷、失血過多、耽誤時(shí)間過多所致。甲某的監(jiān)護(hù)人戊某向法院起訴，請(qǐng)求學(xué)校、乙某、丁某對(duì)甲某的損害承擔(dān)共同連帶責(zé)任。

【問題】

1法院應(yīng)否支持戊某的訴訟請(qǐng)求？

2丙某可否向乙某請(qǐng)求摩托車的損害賠償？為什么？

3丙某還可以向誰請(qǐng)求摩托車的損害賠償?為什么？

4乙某的人身傷害可以向誰主張賠償？

5學(xué)校可否以樓梯扶手?jǐn)嗔严狄馔馐录橛啥鲝埫庳?zé)？

6丁某身體受傷和雞蛋的損失由誰來承擔(dān)？

【答案】

1法院可以支持戊某要求學(xué)校承擔(dān)人身損害賠償?shù)囊?，但不能支持要求乙某、丁某承?dān)責(zé)任的請(qǐng)求。

2丙某可以要求乙某賠償摩托車的損害。因?yàn)橐?、丙之間形成了摩托車的借用合同，根據(jù)民通意見第127條的規(guī)定，本案中，乙某未保管好摩托車，并且摩托車的損壞并非因?yàn)檐囎陨淼娜毕菟?，因此乙某?gòu)成違約。

3丙某還可以向飯店請(qǐng)求摩托車的損害賠償。因?yàn)楦鶕?jù)《民通意見》第58條的規(guī)定，丙某可以向飯店請(qǐng)求摩托車的損害賠償。如果丁某有過錯(cuò)，飯店可以向丁某追償。

4乙某的人身傷害也應(yīng)該向飯店主張。

5可以。但是學(xué)校應(yīng)該舉證證明。

6如果丁某無過錯(cuò)由飯店承擔(dān)。但是如果丁某有過錯(cuò)，由其自行承擔(dān)損失。

【解析】

1乙某馱甲某去醫(yī)院的行為屬于無因管理行為，無因管理人應(yīng)該盡到善良管理人的注意義務(wù)。本題中乙某對(duì)甲某的受傷沒有重大過失，已經(jīng)盡到了善良管理人的義務(wù)，所以乙某對(duì)甲某的損害不承擔(dān)賠償責(zé)任。而丁某是飯店的工作人員，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任。所以丁某在執(zhí)行職務(wù)時(shí)造成的甲某的損失，應(yīng)當(dāng)由所在的飯店承擔(dān)責(zé)任，丁某對(duì)甲某的傷害不直接承擔(dān)賠償責(zé)任。

2法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人是法人或者其他組織的代表人，而法人或者其他組織的普通工作人員是它們的代理人。法人或者其他組織要對(duì)其代表人和普通工作人員的職務(wù)行為承擔(dān)民事責(zé)任。但是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，上述人員實(shí)施與職務(wù)無關(guān)的行為致人損害的，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。也就是說，對(duì)上述人員的非職務(wù)行為法人或者其他組織不承擔(dān)責(zé)任，要由行為人自己承擔(dān)責(zé)任。

案例七

單位工作人員職務(wù)行為侵權(quán)案

1998年7月，某市汽車運(yùn)輸公司與本市玻璃制品廠簽訂了一份貨物運(yùn)輸承包合同，約

定在一年內(nèi)由汽車運(yùn)輸公司負(fù)責(zé)運(yùn)輸玻璃制品廠的產(chǎn)品。同年8月，玻璃制品廠與市百貨公司簽訂了購銷8000只玻璃水杯的合同，其中規(guī)定由賣方玻璃制品廠將貨運(yùn)到百貨商店。后汽車運(yùn)輸公司將這一任務(wù)交給了下屬第一分隊(duì)，第一分隊(duì)又指定由司機(jī)武林具體負(fù)責(zé)運(yùn)輸這批貨。同年9月初的一天，武林開車運(yùn)送該批貨物上路，途中行駛到一段下坡路時(shí)，武林因吸煙未握好方向盤使汽車撞到路邊一個(gè)水果攤，當(dāng)即把攤主柳青撞死，水果攤也被汽車撞爛，汽車隨后側(cè)翻，車上8000只玻璃水杯全部破碎。玻璃制品廠聞?dòng)嵑笙蚱囘\(yùn)輸公司要求賠償。柳青之妻也從其單位趕來要汽車運(yùn)輸公司和司機(jī)武林賠償損失。汽車運(yùn)輸公司以其與下屬各分隊(duì)簽訂了承包合同，合同中規(guī)定撞車事故造成的經(jīng)濟(jì)損失與人身傷亡均由下屬各分隊(duì)自己負(fù)責(zé)賠償為由，拒絕了玻璃制品廠與柳青之妻的賠償要求。玻璃制品廠與柳青之妻于是又找到汽車運(yùn)輸公司第一分隊(duì)要求賠償。該隊(duì)以其與包括武林在內(nèi)各司機(jī)簽訂了承合同，合規(guī)定撞車事故造成的一切損失由司機(jī)本人負(fù)責(zé)為由，讓玻璃制品廠與柳青之妻找武林索賠。武林則認(rèn)為自己為汽車運(yùn)輸公司開車，出了事當(dāng)然由公司負(fù)責(zé)，要他賠償沒有理由。

【問題】

1玻璃制品廠的損失應(yīng)由誰負(fù)責(zé)賠償？柳青的妻子應(yīng)向誰要求賠償？為什么？

2柳青的妻子可以要求賠償哪些費(fèi)用？

3如果貨物毀損是因天降暴雨發(fā)生泥石流沖擊汽車所致，即由不可抗力所致，則玻璃制品廠的損失應(yīng)由誰來承擔(dān)？請(qǐng)說明理由。

4如果事件是因武林為躲避迎頭違章超車開來的一輛大客車所致，玻璃制品廠與柳青之妻應(yīng)當(dāng)向誰索賠？請(qǐng)說明理由。

【答案】

1玻璃制品廠的損失應(yīng)由汽車運(yùn)輸公司負(fù)責(zé)賠償。因?yàn)槠囘\(yùn)輸公司是與玻璃制品廠簽訂合同的相對(duì)方，應(yīng)該對(duì)其違約行為承擔(dān)責(zé)任。

柳青的妻子也應(yīng)向汽車運(yùn)輸公司要求賠償。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，法人或者其他組織應(yīng)當(dāng)對(duì)其工作人員的職務(wù)行為所造成的損失承擔(dān)民事責(zé)任。

在本案例中，雖然汽車運(yùn)輸公司在內(nèi)部實(shí)行了承包，但承包僅為內(nèi)部的經(jīng)營方式，汽車運(yùn)輸公司與第一分隊(duì)簽訂的承包合同只能在雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，不能對(duì)抗第三人。同樣第一分隊(duì)與司機(jī)之間的合同亦是如此。因此武林因過失開車給玻璃制品廠造成損失，其過失開車行為屬職務(wù)行為，應(yīng)由汽車運(yùn)輸公司承擔(dān)責(zé)任。

2柳青的妻子可以要求汽車運(yùn)輸公司賠償水果攤損失，以及賠償死亡賠償金、喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人的必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。

3玻璃制品廠的損失應(yīng)當(dāng)由玻璃制品廠自己承擔(dān)。因?yàn)楦鶕?jù)合同法的規(guī)定，在運(yùn)輸過程中，如果貨物毀損的原因是由不可抗力所致，則承運(yùn)人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

4玻璃制品廠與柳青應(yīng)向該大客車所屬的自然人或法人單位索賠。根據(jù)法律規(guī)定，本案中的情形屬于緊急避險(xiǎn)，武林的行為并無不當(dāng)，險(xiǎn)情由大客車引起，武林緊急避險(xiǎn)所造成的損失應(yīng)由大客車所屬的自然人或法人承擔(dān)。在侵害人無力賠償?shù)那闆r下，受益人汽車運(yùn)輸公司也可以給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

【解析】

本案例主要涉及到的知識(shí)點(diǎn)有法人或者其他組織對(duì)其工作人員職務(wù)行為責(zé)任的承擔(dān)、侵害公民身體導(dǎo)致其死亡的賠償、以及緊急避險(xiǎn)情況下賠償責(zé)任的承擔(dān)。涉及的法律關(guān)系有：汽車運(yùn)輸公司與玻璃制品廠之間的運(yùn)輸合同關(guān)系；汽車運(yùn)輸公司與下屬第一分隊(duì)之間的承包合同關(guān)系；下屬第一分隊(duì)與武林之間的承包合同；玻璃制品廠與百貨公司之間的買賣合同；武林運(yùn)輸貨物中造成柳青死亡而與其家屬形成的侵權(quán)法律關(guān)系。

案例8到案例14

案例八

受托人與第三人串通損害委托人利益案

劉某和關(guān)某是鄰居，兩人關(guān)系不錯(cuò)。2001年9月，因工作需要，公司委派劉某去公司

設(shè)在上海的辦事處工作一年。劉某臨行時(shí)，將自己的一臺(tái)電冰箱委托給關(guān)某保管和使用。2001年11月，劉某給關(guān)某寫信，說自己在上海又買了一臺(tái)新的冰箱，家中的冰箱委托關(guān)某以適當(dāng)價(jià)格賣掉。關(guān)某所在公司的司機(jī)張某得知此消息后，找到關(guān)某，表示想買下這臺(tái)冰箱，但又不愿多出錢。張某對(duì)關(guān)某說，你可以給劉某寫封信，告訴電冰箱出了毛病，噪音非常嚴(yán)重，要求他降低價(jià)格出售。關(guān)某當(dāng)時(shí)有些猶豫，但考慮到自己同張某關(guān)系不錯(cuò)，經(jīng)常讓張某開車給自己拉東西，若不答應(yīng)他會(huì)影響今后的關(guān)系，因而就按照張某的意思給劉某寫了信。劉某回信說如果噪音非常嚴(yán)重，可以降低價(jià)格賣掉。于是關(guān)某就以500元的低價(jià)將冰箱賣給了張某。劉某從上?；貋砗?，知道了買賣冰箱的真相，要求張某返還冰箱。張某答復(fù)說，在5天前，該冰箱突然爆炸，炸傷自己及家人，造成損失共2500元，經(jīng)查，爆炸是由于該冰箱的

某部件存在嚴(yán)重的質(zhì)量隱患所致。

【問題】

1關(guān)某、張某買賣冰箱的行為屬于什么性質(zhì)的行為？為什么？

2劉某可以請(qǐng)求關(guān)某、張某承擔(dān)什么責(zé)任？

3假如案情發(fā)展過程如下：劉某知道真相后，要求張某再加500元，即將電冰箱賣給他，張某表示同意并再交付了500元給劉某，幾天之后，電冰箱發(fā)生爆炸，傷及張某及其家人，經(jīng)查，爆炸是由于該冰箱的某部件存在嚴(yán)重的質(zhì)量隱患所致，此時(shí)張某可以向誰要求賠償損失？請(qǐng)求依據(jù)是什么？

【答案】

1關(guān)某代理劉某與張某買賣冰箱的民事法律行為無效。因?yàn)殛P(guān)某與張某的行為屬于代理人與第三人惡意串通的合同行為，應(yīng)認(rèn)定為無效。

2劉某可以請(qǐng)求張某歸還冰箱，并要求關(guān)某與張某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

3張某可以向劉某要求賠償損失，或向冰箱的生產(chǎn)者要求賠償損失。向劉某要求賠償損失的依據(jù)在于，劉某要求增加價(jià)金的行為，使得劉某與張某之間重新簽訂了買賣合同，故合同有效。在這種情況下，如果買賣標(biāo)的物導(dǎo)致張某人身或財(cái)產(chǎn)損害，張某可以向劉某選擇適用違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)或侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。向冰箱生產(chǎn)者要求賠償損失的依據(jù)在于，根據(jù)《民法通則》第122條的規(guī)定，依產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任享有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

【解析】

本案例涉及到劉某與關(guān)某的代理關(guān)系，張某與劉某之間的買賣關(guān)系，張某與冰箱制造者、銷售者之間的產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。核心在于考查產(chǎn)品責(zé)任問題，這需要考生運(yùn)用《合同法》、民法通則及《產(chǎn)品質(zhì)量法》的相關(guān)規(guī)定予以解答。

對(duì)于問題2，由于關(guān)某和張某共同損害了劉某的利益，導(dǎo)致合同無效，構(gòu)成了共同侵權(quán)，所以關(guān)某和張某要承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。其法律依據(jù)為《民法通則》第66條第3款。

案例九

乙某轉(zhuǎn)委托案

2003年5月17日，甲某委托其朋友乙某為其購買一臺(tái)音響，乙某因無時(shí)間又將此事委

托給丙某。丙某打聽到丁某有一臺(tái)音響要賣掉，遂找到丁某。雙方看過音響后，丙某與丁某商定，音響價(jià)款2000元，丙某先交付800元，待試用一個(gè)月后如果無問題的話再支付另外1200元。丙將此音響交給乙某，乙某給了丙某800元。乙某將此音響交給甲某，并告知此音響是其托丙某所買，乙某為其先墊上了800元。音響試用一個(gè)月，如果無問題再另付1200元。甲某當(dāng)即表示感謝，但因?yàn)槭诸^沒那么多錢，先給了乙某600元。甲某試用的音響在第15天發(fā)生了故障，于是甲某告訴乙某將音響退掉，乙某又將此事告知丙某。丙某找到丁某要求退音響，但丁某聲稱，音響已經(jīng)交付，買賣已成立。丁某不但拒絕退音響，還要求丙某支付余款1200元。乙某知道后，要求甲某歸還墊付的200元，甲某以乙某擅自轉(zhuǎn)委托為理由拒絕還款。后交涉無果，甲某將丁某訴至法庭，要求丁某退款。法院受理此案后，委托有關(guān)部門對(duì)音

響進(jìn)行鑒定，發(fā)現(xiàn)此音響非常陳舊，已經(jīng)報(bào)廢，屬于自然使用所致。

【問題】

1該音響的所有權(quán)由誰享有？為什么？

2乙某的轉(zhuǎn)委托是否有效？

3如果乙某將音響交給甲某之時(shí)甲某以丙某人品不好為由拒絕接受時(shí)，乙某應(yīng)該負(fù)何責(zé)任？

4本案應(yīng)該如何處理？

【答案】

1所有權(quán)屬于丁某。因?yàn)殡p方簽訂的是試用合同，根據(jù)《合同法》第171條的規(guī)定，試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標(biāo)的物，也可以拒絕購買。因此在試用期內(nèi)標(biāo)的物的所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，仍然為丁某所有。

2乙某的轉(zhuǎn)委托有效。因?yàn)楦鶕?jù)《民法通則》第68條的規(guī)定，本案中，乙某轉(zhuǎn)委托丙某之時(shí)雖然未經(jīng)甲某同意，但乙某事后已經(jīng)將轉(zhuǎn)委托之事告知甲某，甲某未作拒絕，視為追認(rèn)此行為。

3乙某應(yīng)該為丙某的行為負(fù)責(zé)。因?yàn)橐夷车霓D(zhuǎn)委托未經(jīng)甲某許可，應(yīng)該由乙某對(duì)此事負(fù)責(zé)。

4丁某應(yīng)當(dāng)將800元錢返還給甲某，甲某將音響退回給丁某，再由甲某將200元錢返還給乙某。

【解析】

轉(zhuǎn)委托只有在緊急情況下，來不及通知委托人時(shí)才可以由受托人自主決定。但是，

事后要立即通知委托人。如果委托人擅自轉(zhuǎn)委托的，必須要得到委托人的事后追認(rèn)，否則要由受托人自己承擔(dān)轉(zhuǎn)委托的法律后果。

案例十

張某轉(zhuǎn)委托案

昆明花商劉星委托運(yùn)輸個(gè)體戶張庭開車運(yùn)輸一批鮮花到北京，由于劉星與張庭長期有生意來往，又加上劉星這幾天生意比較忙，一直無法脫身，于是劉星擬定了一個(gè)價(jià)格范圍，委托張庭將鮮花按時(shí)運(yùn)到指定地點(diǎn)賣給北京的客戶，價(jià)格由張庭根據(jù)當(dāng)時(shí)花的狀況在劉星擬定的價(jià)格范圍內(nèi)自由決定。劉星給予張庭運(yùn)輸費(fèi)3000元，并且約定抽取賣花所得的4％給張庭作報(bào)酬。在張庭開車往北京運(yùn)輸鮮花的途中，在安徽境內(nèi)中途停車吃飯，誰料飯店的酒菜存在衛(wèi)生問題，導(dǎo)致張庭食物中毒，張庭被緊急送往醫(yī)院搶救，等張庭完全蘇醒時(shí)已是第二天深夜。張庭考慮到鮮花保鮮期較短，如果不及時(shí)運(yùn)輸，會(huì)導(dǎo)致鮮花無法在劉星給定的價(jià)格范圍內(nèi)出售，而自己身體虛弱無法開車進(jìn)行長途運(yùn)輸，與劉星聯(lián)系得知?jiǎng)⑿且迅疤﹪?0天后才能回國

。于是，張庭找了一個(gè)當(dāng)?shù)氐倪\(yùn)輸公司委托其將鮮花運(yùn)到北京指定地點(diǎn)賣給北京的客戶并告知了其價(jià)格范圍，張庭交納了運(yùn)輸費(fèi)2000元并約定運(yùn)輸公司可以抽取賣花所得的2％作為報(bào)酬。雖然運(yùn)輸公司及時(shí)起運(yùn)，但由于已經(jīng)耽擱了兩天，運(yùn)到時(shí)鮮花已經(jīng)很不新鮮，北京客戶要求降價(jià)出售，運(yùn)輸公司聯(lián)系上張庭，要求降價(jià)出售，張庭考慮到鮮花情況，答應(yīng)降價(jià)出售。結(jié)果以劉星給定的最低價(jià)格的一半價(jià)格出售。事后，運(yùn)輸公司扣除了賣花所得款項(xiàng)的2％后將款項(xiàng)交給了張庭，張庭又從中扣除了賣花所得款項(xiàng)的2％后將款項(xiàng)交給了劉星。劉計(jì)算了一下，其損失將近5000元。故劉星提出，原來說按指定價(jià)格范圍賣出，按比例提成?，F(xiàn)在賣價(jià)只有給定最低價(jià)格的一半，張庭就不應(yīng)再拿4％的報(bào)酬。張庭則認(rèn)為延誤是由于飯店的酒菜存在衛(wèi)生問題造成的，自己并沒有過錯(cuò)，自己當(dāng)然應(yīng)當(dāng)拿4％的報(bào)酬。

【問題】

1劉星委托張庭代為銷售鮮花，而張庭在中途將鮮花委托運(yùn)輸公司代為銷售，未經(jīng)劉星同意，張庭是否超越了代理權(quán)？為什么？

2運(yùn)輸公司與張庭之間是什么法律關(guān)系？

3劉星的損失應(yīng)由誰來承擔(dān)？

4假如運(yùn)輸公司取得賣花款后扣留不給，該損失應(yīng)由誰負(fù)擔(dān)？

5如果運(yùn)輸公司在賣鮮花時(shí)墊付花市交易費(fèi)1000元，運(yùn)輸公司應(yīng)向誰要求支付？能否要求支付利息？

【答案】

1張庭沒有超越代理權(quán)。因?yàn)閺埻ピ谥型疚羞\(yùn)輸公司處理鮮花，是緊急情況下作出的保護(hù)被代理人劉星利益的轉(zhuǎn)委托行為，屬于代理中的復(fù)代理。根據(jù)法律規(guī)定，在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益，代理人可以未經(jīng)被代理人同意轉(zhuǎn)托他人代理。故張庭行為并未超越代理權(quán)。

2運(yùn)輸公司與張庭之間就出售鮮花形成的合意是復(fù)代理人與代理人之間的關(guān)系，運(yùn)輸公司是劉星的代理人而非張庭的代理人。

3張庭對(duì)劉星的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。因?yàn)閺埻ヅc劉星就運(yùn)輸鮮花形成的是運(yùn)輸合同關(guān)系，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，在運(yùn)輸合同中，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，除非有法定的免責(zé)事由。在本案中，張庭沒有法定的免責(zé)事由，因此應(yīng)當(dāng)就造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然張庭有權(quán)向?qū)е缕涫澄镏卸镜娘埖晏崞鹎謾?quán)之訴并要求賠償。

4劉星可依據(jù)其與運(yùn)輸公司之間的委托關(guān)系要求其返還賣花款。

5應(yīng)向被代理人劉星要求支付費(fèi)用及其利息。

【解析】

本案例涉及的民事法律關(guān)系主要有：劉星與張庭之間就運(yùn)輸鮮花形成的運(yùn)輸合同關(guān)系；劉星與張庭之間就出售鮮花形成的代理關(guān)系；張庭在飯店吃飯，由于加害給付形成的買賣合同法律關(guān)系及侵權(quán)法律關(guān)系；張庭在中途委托運(yùn)輸公司運(yùn)輸鮮花形成的運(yùn)輸合同關(guān)系；張庭在中途委托運(yùn)輸公司出售鮮花形成的復(fù)代理法律關(guān)系?？疾榈闹R(shí)點(diǎn)比較集中，主要是代理中的復(fù)代理制度。對(duì)此制度，應(yīng)該掌握的是復(fù)代理人仍是本人的代理人，而不是代理人的代理人，所以復(fù)代理人所為行為的法律效果仍然歸屬于本人。所以問題4、5中劉星可以依據(jù)委托代理關(guān)系要求運(yùn)輸公司返還賣花款，運(yùn)輸公司可以依據(jù)委托代理關(guān)系要求劉星支付費(fèi)用和利息。

案例十一

大興公司委托合同案〖HT〗

大興公司與全宇公司簽訂委托合同，由大興公司委托全宇公司采購500臺(tái)彩電，并預(yù)先支付購買彩電的費(fèi)用50萬元。全宇公司經(jīng)考察發(fā)現(xiàn)甲市W區(qū)的天鵝公司有一批質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的名牌彩電，遂以自己的名義與天鵝公司簽訂了一份彩電購買合同，雙方約定：全宇公司從天鵝公司購進(jìn)500臺(tái)彩電，總價(jià)款130萬元，全宇公司先行支付30萬元定金；天鵝公司采取送貨方式，將全部彩電運(yùn)至乙市S區(qū)，貨到驗(yàn)收后一周內(nèi)全宇公司付清全部款項(xiàng)。天鵝公司在發(fā)貨時(shí)，工作人員誤發(fā)成505臺(tái)。在運(yùn)輸途中，由于被一車追尾，20臺(tái)彩電遭到不同程度的損壞。全宇公司在S區(qū)合同約定地點(diǎn)接收了505臺(tái)彩電，當(dāng)即對(duì)發(fā)生損壞的20臺(tái)彩電提出了質(zhì)量異議，并將全部彩電交付大興公司。由于彩電滯銷，大興公司一直拒付貨款，致全宇公司一直無法向天鵝公司支付貨款。交貨2個(gè)星期后，全宇公司向天鵝公司披露了是受大興公司委托代為購買彩電的情況。

【問題】

1．天鵝公司事先并不知曉全宇公司系受大興公司委托購買彩電，知悉這一情況后，天鵝公司能否要求大興公司支付貨款？為什么？

2．全宇公司與天鵝公司訂立的合同中的定金條款效力如何？為什么？

3．大興公司多收的5臺(tái)彩電應(yīng)如何處理？為什么？

4．如追尾的肇事車輛逃逸，20臺(tái)受損彩電的損失應(yīng)由誰承擔(dān)？為什么？

5．如天鵝公司以全宇公司為被告提起訴訟后，在訴訟過程中，天鵝公司認(rèn)為要求大興公司支付貨款更為有利，能否改為主張由大興公司履行合同義務(wù)？為什么？

【答案】

1．能。受托人以自己名義與第三人訂立合同時(shí)，因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利。

2．部分無效。因定金數(shù)額不得超過合同標(biāo)的的20%，超出部分無效。

3．應(yīng)返還給天鵝公司。屬于不當(dāng)?shù)美?/p>

4．應(yīng)由天鵝公司承擔(dān)。標(biāo)的物交付前發(fā)生的損失應(yīng)由出賣人承擔(dān)。

5．不能。因?yàn)榈谌诉x定了相對(duì)人后，不能變更選定的相對(duì)人。

【解析】

1．《合同法》第403條規(guī)定，受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對(duì)人。在本題中，大興公司與全宇公司簽訂委托合同并約定由大興公司委托全宇公司采購500臺(tái)彩電，后全宇公司以自己的名義與天鵝公司簽訂了一份彩電購買合同，根據(jù)合同法的上述規(guī)定，受托人全宇公司因委托人大興公司原因不能對(duì)第三人天鵝公司履行義務(wù)，此時(shí)，全宇公司應(yīng)當(dāng)向天鵝公司披露，天鵝公司可以選擇全宇公司或者大興公司作為相對(duì)人主張其債權(quán)。

2．《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（一）（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第121條規(guī)定，當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額20％的，超過的部分，人民法院不予支持。在本題中，全宇公司與天鵝公司簽訂的彩電購買合同約定：500臺(tái)彩電總價(jià)款130萬元，全宇公司先行支付30萬元定金，此時(shí)定金數(shù)額超過了主合同標(biāo)的額20％，根據(jù)司法解釋的上述規(guī)定，該定金超過主合同標(biāo)的額20％部分無效。

3．《合同法》第162條規(guī)定，出賣人多交標(biāo)的物的，買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買受人接收多交部分的，按照合同的價(jià)格支付價(jià)款；買受人拒絕接收多交部分的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知出賣人。在本題中，天鵝公司在發(fā)貨時(shí)，工作人員誤發(fā)成505臺(tái)，根據(jù)合同法的上述規(guī)定，大興公司既可以接收多交的5臺(tái)彩電并按照合同的價(jià)格支付價(jià)款，也可以基于不當(dāng)?shù)美祷亟o天鵝公司。從這個(gè)意義上來講，參考答案是不完整的。

4．《合同法》第142條規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。在本題中，全宇公司與天鵝公司訂立的合同約定天鵝公司采取送貨方式，貨物的交付地在乙市S區(qū)，彩電在運(yùn)輸途中因汽車追尾而損害，因此，標(biāo)的物交付前發(fā)生的損失應(yīng)由出賣人天鵝公司來承擔(dān)。

5．《合同法》第403條第2款規(guī)定，受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對(duì)人。在本題中，天鵝公司以全宇公司為被告提起訴訟后，即表明天鵝公司已經(jīng)選定全宇公司為相對(duì)人，因此在以后的訴訟過程中，就不得再變更相對(duì)人，天鵝公司也就不能再主張由大興公司履行合同義務(wù)了。

案例十二

錢某無權(quán)處分保管物案

趙某孤身一人，因外出打工，將一祖?zhèn)鞴哦挥舌従渝X某保管。錢某因結(jié)婚用錢，情急之下謊稱該古董為自己所有，賣給了古董收藏商孫某，得款10000元。孫某因資金周轉(zhuǎn)需要，向李某借款20000元，雙方約定將該古董押給李某，如孫某到期不回贖，古董歸李某所有。在趙某外出打工期間，其住房有倒塌危險(xiǎn)，因此房與錢某的住房相鄰，如該房屋倒塌，有危及錢某房屋之虞。錢某遂請(qǐng)施工隊(duì)修繕趙某的房屋，并約定，施工費(fèi)用待趙某回來后由趙某付款。房屋修繕以后，因遇百年不遇的臺(tái)風(fēng)而倒塌。年末，趙某回村，因古董和房屋修繕款與錢某發(fā)生糾紛。（2002年司法考試試題）

【問題】

1錢某與孫某的買賣合同效力如何？為什么？

2孫某能否取得該古董的所有權(quán)？為什么？

3孫某將古董交給李某，形成何種法律關(guān)系？

4孫某與李某之間約定孫某到期不回贖，古董歸李某所有，該約定效力如何？為什么？

5錢某請(qǐng)施工隊(duì)加固趙某的房屋，這一事實(shí)在錢某和趙某之間形成何種法律關(guān)系？

6若趙某拒絕向施工隊(duì)付款，施工隊(duì)?wèi)?yīng)向誰請(qǐng)求付款？為什么？

7趙某對(duì)錢某擅自出賣古董之行為，可提出何種之訴？

【答案】

1孫某與錢某的買賣合同效力未定。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第51條的規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。錢某無權(quán)處分該古董，依其處分行為所簽訂的合同在未經(jīng)趙某追認(rèn)前效力處于未定狀態(tài)。

2孫某能夠取得所有權(quán)。因?yàn)閷O某為善意受讓人，構(gòu)成善意取得。

3孫某與李某之間形成質(zhì)押關(guān)系。

4約定無效。因?yàn)槲覈山沽髻|(zhì)條款。根據(jù)《擔(dān)保法》第66條的規(guī)定，出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人

在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時(shí)，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有。

5孫某與錢某之間形成無因管理。

6錢某。因?yàn)樾蘅樅贤怯慑X某與施工單位簽訂的，他是合同一方當(dāng)事人。

7趙某可向法院提起給付之訴，并請(qǐng)求錢某將出售古董所得的價(jià)款給付給自己，并賠償其他損失。

【解析】

1問題1考查無權(quán)處分情況下合同的效力，其法律依據(jù)是《合同法》第51條。

2善意取得的構(gòu)成要件是受讓人必須是善意。所謂善意，就是說受讓人無過失的相信出讓人有處分權(quán)。對(duì)這個(gè)問題的判斷一般又采用一些客觀的外在標(biāo)準(zhǔn)，如價(jià)款是否過低，是否在交易場(chǎng)所進(jìn)行買賣等。

3流質(zhì)是指擔(dān)保的債權(quán)到期未清償，質(zhì)權(quán)人可以直接取得質(zhì)押物的所有權(quán)。我國法律是嚴(yán)格禁止流質(zhì)條款的，《合同法》的指導(dǎo)思想雖為意思自治，但意思自治以不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定為限。違反強(qiáng)制性規(guī)定的，該條款無效，如該條款關(guān)系到合同整體，則整個(gè)合同無效。

案例十三

李某加工他人的物品引發(fā)的所有權(quán)爭議案〖HT〗

張某出國前，將價(jià)值500元的一段硬木交給李某保管。李某發(fā)現(xiàn)該木頭很適合雕刻，就把該段硬木雕刻成一件藝術(shù)品，經(jīng)專家評(píng)議，價(jià)值在1萬元以上。張某和李某對(duì)這件藝術(shù)品的歸屬發(fā)生爭議。若張某將該藝術(shù)品以15000元的價(jià)格賣給王某。

【問題】

1．對(duì)張某和李某之間的所有權(quán)歸屬爭議，法院應(yīng)該如何處理？

2．王某對(duì)該藝術(shù)品是原始取得，還是傳來取得？

【答案】

1．該硬木因加工歸李某所有。李某應(yīng)當(dāng)給付張某500元，張某如還有其他損失，還可以要求李某賠償。

2．王某對(duì)該藝術(shù)品是根據(jù)善意取得制度而取得所有權(quán)的，屬于原始取得。

【解析】

1．在他人的物上進(jìn)行加工，如果雙方對(duì)加工物的所有權(quán)沒有約定的，一般依加工所生成的新價(jià)值是否大于原物的價(jià)值而定其歸屬。本題中，經(jīng)加工后產(chǎn)生的新價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于原物的價(jià)值，所以加工物應(yīng)該歸加工人李某所有，但是李某應(yīng)該賠償張某的損失。

2．因?yàn)榧庸の锏乃袡?quán)歸李某所有，所以張某出賣該藝術(shù)品應(yīng)該屬于無權(quán)處分。但是因?yàn)榕c之交易的第三人王某是善意、無過失的，并且支付了合理的對(duì)價(jià)，所以為了保護(hù)交易相對(duì)人的利益，根據(jù)善意取得制度，王某可以取得該藝術(shù)品的所有權(quán)。也就是說王某取得該藝術(shù)品的所有權(quán)是直接依據(jù)法律的特殊規(guī)定取得的，是所有權(quán)原始取得的一種。

案例十四

趙平侵犯他人優(yōu)先購買權(quán)案

趙平、趙靜二人為兄妹。二人父母生前擁有一幢私有樓房，這幢樓房于1997年出

租給張某夫婦居住，租期為5年，每年租金為2萬元。1999年1月，趙平、趙靜的父親因病去世，當(dāng)時(shí)留下遺囑，房屋由趙平、趙靜的母親繼承。誰料1999年2月，趙平、趙靜的母親因?yàn)椴賱谶^度也一病不起，于1999年4月去世，生前沒有留下遺囑，于是樓房由趙平、趙靜兩人依法繼承。1999年6月，由于趙靜申請(qǐng)留美成功，要赴美學(xué)習(xí)，故趙平與趙靜未來得及辦理房屋的分割事宜。趙靜在臨走前，雙方約定房屋暫由趙平居住，待趙靜回來后再辦理分割事宜。2000年6月5日趙平在未告知趙靜的情況下將整棟房屋作價(jià)給周海生，價(jià)款為人民幣30萬元，并未向周海生告知財(cái)產(chǎn)屬于兩人共有，但告知了周海生目前房屋正在出租，答應(yīng)由趙

平自己出面，與張某夫妻解除租賃合同。于是二人簽訂了合同，并到房產(chǎn)部門辦理了房屋過戶手續(xù)。同年11月1日，趙平告知張某夫婦其已將房屋賣與周海生的事實(shí)，并要求張某夫婦搬出房屋。張某夫婦不允，向法院起訴要求確認(rèn)房屋買賣合同無效，并要求購買該幢樓房。后趙靜結(jié)束學(xué)習(xí)回國后得知趙平賣房一事，也向法院起訴要求分割房屋、確認(rèn)該房屋買賣合同無效并要求購買趙平所占的份額。

【問題】

1趙平、趙靜的父母去世后，在分割樓房前，趙平、趙靜對(duì)該樓房具有什么財(cái)產(chǎn)關(guān)系？

2趙平、周海生之間簽訂的合同效力如何？為什么？

3假設(shè)房屋買賣合同有效，周海生有無權(quán)利要求張某夫婦搬出房屋？

4在此案中，張某夫婦有哪些權(quán)利可以主張？

5如果樓房已經(jīng)分割完畢，趙平僅僅是想將其自己分得的部分出售，尚在與周海生磋商期間，張某夫婦知道后要求購買其分得的部分，趙靜也要求購買趙平分得的部分，應(yīng)如何處理？

【答案】

1該樓房是尚未分割的遺產(chǎn)，作為繼承人的趙平、趙靜對(duì)該財(cái)產(chǎn)是共同共有關(guān)系。

2買賣合同無效。因?yàn)橼w平的行為侵犯了張某夫婦基于租賃合同享有的優(yōu)先購買權(quán)。根據(jù)《合同法》和《民通意見》的規(guī)定，如果要出售已經(jīng)出租的房屋，應(yīng)當(dāng)事先通知承租人，因?yàn)槌凶馊讼碛型葪l件下的優(yōu)先購買權(quán)。

3周海生無權(quán)要求張某夫婦搬出。因?yàn)閺埬撤驄D享有合法的租賃權(quán)，且在合同有效期間內(nèi)，根據(jù)“買賣不破租賃”的法律規(guī)定，無權(quán)要求其搬出。

4在此案例中，張某夫婦可以主張以下權(quán)利：第一，在租賃期間合法的租賃權(quán)；第二，房屋所有人出賣房屋前獲得通知的權(quán)利；第三，在同等價(jià)格條件下優(yōu)先購買的權(quán)利；第四，主張趙平、周海生之間房屋買賣合同無效的權(quán)利。

5趙靜有權(quán)優(yōu)先于張某夫婦購買趙平所分得的部分。

【解析】

本案例涉及的法律關(guān)系有：趙平與趙靜因繼承而產(chǎn)生的共有關(guān)系，趙平與周海生的房屋買賣關(guān)系，張某與趙平、趙靜的父母之間的租賃關(guān)系。涉及到的法律知識(shí)點(diǎn)有共有制度、無權(quán)處分、承租人的權(quán)利、承租人的優(yōu)先購買權(quán)和共有人的優(yōu)先購買權(quán)等。而解決此案例的關(guān)鍵問題在于解決趙平、周海生之間合同的效力問題。本案例中要注意掌握的是：（1）在遺產(chǎn)分割前，所有繼承人對(duì)遺產(chǎn)是共同共有關(guān)系；（2）在以物權(quán)為基礎(chǔ)的共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)和以租賃權(quán)為基礎(chǔ)的承租人優(yōu)先購買權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)要優(yōu)先于承租人的優(yōu)先購買權(quán)。案例十五

己某善意取得案

甲、乙、丙于2001年9月各自出資5萬元購得古董一件，約定由甲保管。同年10月，甲將古董作價(jià)18萬元賣給丁。事后，甲告訴乙、丙。乙、丙要求分得賣古董所得款項(xiàng)，甲即分給乙、丙各6萬元。丁購得此古董后，于同年11月將該古董以20萬元的價(jià)格賣給戊，戊先支付了15萬元價(jià)款，雙方約定，只有戊支付剩下的5萬元后，該古董所有權(quán)才能發(fā)生轉(zhuǎn)移。戊友己也非常喜愛此古董，戊就將該古董以同樣價(jià)格出賣給己。鑒于該古董的部分地方?jīng)]有清理，而且個(gè)別地方需要修補(bǔ)，己遂將該古董送去庚古玩店進(jìn)行清理與修補(bǔ)。因己未按期支付庚古玩店相關(guān)費(fèi)用，該古董被庚古玩店留置。庚古玩店通知己應(yīng)在30日內(nèi)支付其應(yīng)支付的費(fèi)用，但己未能按期支付。庚古玩店即將該古董折價(jià)受償，扣除費(fèi)用，將差額補(bǔ)償給己，但己

不同意庚古玩店的這種做法。丁于2001年11月與戊簽訂合同后，因經(jīng)營借款需要，又于2002年3月將該古董質(zhì)押給辛，辛以前即知丁擁有該古董。后辛在庚古玩店看見此古董，方知丁在質(zhì)押該古董之前已將該古董賣給了戊。戊于2002年6月死亡，其財(cái)產(chǎn)已由其妻壬和其子繼承。辛找丁評(píng)理。丁找己要求返還該古董或者支付戊尚未支付的5萬元價(jià)款。

【問題】

1甲是否有權(quán)出賣該古董？甲與丁之間的買賣行為是否有效？

2丁與戊之間的買賣合同是否成立？該古董的所有權(quán)何時(shí)轉(zhuǎn)移？

3戊是否有權(quán)出賣該古董？己能否取得該古董的所有權(quán)？

4庚古玩店的做法是否合法？

5丁能否以該古董作質(zhì)押向辛借款？辛的權(quán)利能否得到保護(hù)？

6丁對(duì)戊的債權(quán)，應(yīng)由誰清償？

【答案】

1甲無權(quán)單獨(dú)決定出賣該古董。但由于其他共有人的追認(rèn)，甲、丁之間的買賣合同有效。本案中甲擅自出售該古董是無權(quán)處分行為，因?yàn)榘捶莨灿腥藘H有權(quán)處分自己的份額。但在甲向乙、丙說明已將古董出賣后，乙、丙未表示反對(duì)而只是要求分得其應(yīng)得的款項(xiàng)，實(shí)際上是對(duì)甲的無權(quán)處分行為作出追認(rèn)，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲和丁的買賣行為有效。

2丁與戊之間的買賣合同雙方意思表示一致，合同成立。但只有在所附的條件成就時(shí)即戊支付剩下的5萬元后，古董的所有權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。

3戊將該古董賣給己屬于無權(quán)處分，因其當(dāng)時(shí)還未取得該古董的所有權(quán)。己主觀上屬于善意，并支付了價(jià)款，占有了標(biāo)的物，屬于善意第三人，依善意取得制度取得該古董的所有權(quán)。

4庚古玩店雖然對(duì)古董享有留置權(quán)，但留置權(quán)的行使存在不當(dāng)之處?！稉?dān)保法》規(guī)定留置財(cái)產(chǎn)后，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人在兩個(gè)月以上的期限內(nèi)履行債務(wù)。故古玩店在30日后即處置該古董的做法違反法律規(guī)定，當(dāng)屬無效。

5丁可以將古董質(zhì)押給辛以借款，因?yàn)榇藭r(shí)丁與戊的買賣合同因戊未支付余款，古董的所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移，丁仍為該古董的所有人。但辛不能對(duì)善意取得人己主張質(zhì)權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，而只能依質(zhì)權(quán)的物上代位性就丁出售該古董后所得的價(jià)款優(yōu)先受償。

6丁對(duì)戊的債權(quán)，只能依《繼承法》的規(guī)定，由戊的財(cái)產(chǎn)繼承人壬及其子在所繼承的范圍內(nèi)清償。因?yàn)榧夯谏埔馊〉萌〉迷摴哦乃袡?quán)，故丁無權(quán)要求其返還該古董，戊對(duì)丁的債務(wù)依法由其繼承人在繼承的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)。

【解析】

本案涉及的主要民事法律關(guān)系有：（1）甲、乙、丙三者之間的按份共有關(guān)系；（2）甲、乙、丙與丁的買賣關(guān)系；（3）丁與戊的買賣關(guān)系；（4）戊與己的買賣關(guān)系；（5）己與庚古玩店的加工承攬關(guān)系和留置關(guān)系；（6）戊死亡后的財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系；（7）丁與辛間的質(zhì)押關(guān)系和借貸關(guān)系；（8）丁與壬及其子的價(jià)款清償關(guān)系。由此可見本案例涉及的法律關(guān)系非常復(fù)雜，主要考查了無權(quán)處分行為的效力、善意取得制度、附條件的所有權(quán)保留、質(zhì)權(quán)的物上代位性、留置權(quán)實(shí)現(xiàn)的期限等知識(shí)點(diǎn)，其中古董所有權(quán)的歸屬問題是聯(lián)系以上所有問題的核心，也是解決本案例的中心線索。這種試題是司法考試的?？碱}型。對(duì)這種試題的解答一定要注意聯(lián)系民法中的一些特殊的制度，如所有權(quán)保留制度、善意取得制度等等，看這些制度是否在本案例中適用，是否對(duì)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移產(chǎn)生影響。

案例十六

張某不當(dāng)?shù)美?/p>

張飛、蔡瑁在國明商城購物時(shí)，由于售貨員疏忽多找給張飛10元錢（張飛、蔡瑁兩人各自付賬）。兩人約定，多找的10元錢由兩人均分。由于當(dāng)時(shí)兩人都沒有零錢，說好在張飛回家后再分。兩人在回家的路上，看到一個(gè)福利彩票銷售點(diǎn)在發(fā)售福利彩票。張飛即用多找的10元錢買了5注，蔡瑁在一旁觀看，沒有阻止。在開獎(jiǎng)后，張飛所買的福利彩票中了5000元的獎(jiǎng)金，蔡瑁要求均分獎(jiǎng)金，遭張飛拒絕，兩人發(fā)生爭吵。福利彩票工作人員得知原委后，以購買獎(jiǎng)券的10元錢是張飛非法所得為由拒付獎(jiǎng)金。張飛便以福彩中心為被告，向人民法院起訴要求福彩中心給付獎(jiǎng)金。蔡瑁則作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人請(qǐng)求均分獎(jiǎng)金。

【問題】〖HT〗國明商城之間存在那些民事法律關(guān)系？張飛對(duì)多找的10元錢是否具有所有權(quán)？

2張飛對(duì)蔡瑁許諾均分多找的10元錢是一種什么行為？是否對(duì)張飛產(chǎn)生約束力？

3張飛和福彩中心之間是一種什么法律關(guān)系？福彩中心拒付獎(jiǎng)金是否有理？

4法院應(yīng)如何處理本案？

【答案】

1張飛與國明商城之間存在買賣合同關(guān)系以及不當(dāng)?shù)美畟?。張飛對(duì)多找的10元錢具有所有權(quán)。因?yàn)榻疱X是特殊商品，是種類物中的一般等價(jià)物，因此一經(jīng)交付即轉(zhuǎn)移所有權(quán)。

2張飛對(duì)蔡瑁許諾均分多找的10元錢屬于贈(zèng)與行為。該贈(zèng)與行為對(duì)張飛具有拘束力，但張飛可以在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前撤銷贈(zèng)與。

3張飛和福彩中心之間是彩票買賣關(guān)系；福彩中心拒付獎(jiǎng)金沒有理由，因?yàn)橘徺I彩票的10元錢的來源是否合法不能影響買賣彩票合同的效力，貨幣作為一般等價(jià)物的特點(diǎn)意味著誰持有誰擁有所有權(quán)，張飛作為該10元錢的所有人，其購買彩票的行為屬于有效民事行為，因此福彩中心應(yīng)當(dāng)支付獎(jiǎng)金。

4法院應(yīng)當(dāng)判令：（1）福彩中心支付張飛5000元獎(jiǎng)金；（2）駁回蔡瑁的請(qǐng)求；（3）張飛返還不當(dāng)?shù)美噶戆柑幚怼?/p>

【解析】

本案例中存在如下法律關(guān)系：張飛與國明商城之間的買賣關(guān)系；蔡瑁與國明商城之間的買賣關(guān)系；張飛與國明商城之間的不當(dāng)?shù)美畟?；張飛與蔡瑁之間的贈(zèng)與合同關(guān)系；張飛與福彩中心的彩票買賣關(guān)系（射幸合同）。在本案例中，主要的關(guān)鍵問題在于理解“貨幣”作為一種特殊商品的特性。

案例十七

張某無因管理案

張某在一風(fēng)景區(qū)旅游，爬到山頂后，見一女子孤身站在山頂懸崖邊上，目光異樣，即心生疑惑。該女子見有人來，便向懸崖下跳去，張某情急中拉住女子衣服，將女子救上來。張某救人過程中，隨身攜帶的價(jià)值2000元的照相機(jī)被碰壞，手臂被擦傷；女子的頭也被碰傷，衣服被撕破。張某將女子送到山下醫(yī)院，為其支付各種費(fèi)用500元，并為包扎自己的傷口用去20元。當(dāng)晚，張某住在醫(yī)院招待所，但已身無分文，只好向服務(wù)員借了100元，用以支付食宿費(fèi)。次日，輕生女子的家人趕到醫(yī)院，向張某表示感謝。（2003年司考試題）

【問題】

1張某與輕生女子之間存在何種民事法律關(guān)系？

2張某的照相機(jī)被損壞以及治療自己傷口的費(fèi)用女子應(yīng)否償付？為什么？

3張某為女子支付的醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用能否請(qǐng)求女子償付？為什么？

4張某向服務(wù)員借的100元，應(yīng)當(dāng)由誰償付？為什么？

5張某能否請(qǐng)求女子給付一定的報(bào)酬？為什么？

6張某應(yīng)否賠償女子衣服損失？為什么？

【答案】

1因張某的救助行為使二者之間發(fā)生無因管理關(guān)系。

2應(yīng)當(dāng)由女子償付，因?yàn)榇讼祻埬硨?shí)施管理行為所造成的，而且張某自己沒有過失，這屬于實(shí)施無因管理而發(fā)生的損失和合理的費(fèi)用。

3能。因?yàn)榇藶閺埬吃诠芾硎聞?wù)中支出的必要費(fèi)用。

4由張某償付。因該款系張某所借，基于合同的相對(duì)性原理。

5不能。因?yàn)闊o因管理是無償性的。

6不應(yīng)賠償。因?yàn)榇讼翟诰o急情況下無過失造成。

【解析】

無因管理是指沒有法定或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失，

自愿管理他人事務(wù)或者為他人提供服務(wù)的行為。無因管理的構(gòu)成要件主要有：

（1）管理他人事務(wù)；（2）管理人有為他人管理的意思；（3）沒有法定或者約定的義務(wù)。無因管理之債的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)如下：管理人的權(quán)利有必要費(fèi)用的償還請(qǐng)求權(quán)、損害賠償請(qǐng)求權(quán)、負(fù)債清償請(qǐng)求權(quán)。管理人的義務(wù)有適當(dāng)管理的義務(wù)、通知義務(wù)、結(jié)算義務(wù)等。

案例十八

鄧某無因管理案

2000年8月8日晚上，養(yǎng)馬專業(yè)戶鄧?yán)仙綇目h城趕集回家，快到村子的時(shí)候，忽然發(fā)現(xiàn)路邊有一頭無人看管的馬，他左右尋找了一下沒發(fā)現(xiàn)人，又高聲呼喊了幾聲也沒人答應(yīng)，就把馬帶回家。鄧?yán)仙綋斓今R后，到處打聽了幾天，都沒有發(fā)現(xiàn)附近有誰丟了馬，于是鄧?yán)仙骄蛯⒃擇R與自己的馬放到一起飼養(yǎng)，沒過幾天，馬配了種，懷上了小馬駒。過了一陣子，鄰村的何財(cái)旺找到鄧?yán)仙?，說明是自己丟了馬，經(jīng)確認(rèn)丟失的母馬確實(shí)為何財(cái)旺所有。何財(cái)旺要求把馬領(lǐng)走，但鄧?yán)仙秸J(rèn)為母馬可以領(lǐng)走，但母馬產(chǎn)下的馬駒應(yīng)歸自己所有，因?yàn)槭怯捎谧约旱木娘曫B(yǎng)和照料才使母馬懷上馬駒，但何財(cái)旺認(rèn)為自己的母馬生下的馬駒理所當(dāng)然屬

于自己所有，雙方爭執(zhí)不下。

【問題】

1鄧?yán)仙秸樟像R的行為在法律上屬于什么行為？請(qǐng)說明理由。

2鄧?yán)仙揭笕蘸螽a(chǎn)下的馬駒歸自己所有的主張能否成立？請(qǐng)說明理由。

3假如在鄧?yán)仙秸樟像R時(shí)，馬突然發(fā)狂，踢傷鄧?yán)仙剑嚴(yán)仙綖榇酥Ц夺t(yī)療費(fèi)200元，應(yīng)如何處理？

4假如在鄧?yán)仙秸樟像R期間，馬突然遭雷擊死亡，幾天后何財(cái)旺找到鄧?yán)仙揭筚r償，如何處理？

【答案】

1鄧?yán)仙秸樟像R的行為構(gòu)成無因管理。根據(jù)法律規(guī)定，沒有法定或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，構(gòu)成無因管理。因此，鄧?yán)仙綖樗苏樟蟻G失的馬的為構(gòu)成無因管理，作為無因管理人，其有權(quán)要求受益人償付因此而支付的必要費(fèi)用。

2鄧?yán)仙揭笕蘸螽a(chǎn)下的馬駒歸自己所有的主張不能成立，因?yàn)轳R駒在性質(zhì)上屬于天然孳息，天然孳息在與原物分離之前是原物的一部分，與原物分離之后它的所有權(quán)也應(yīng)當(dāng)隨原物的所有權(quán)歸屬。所以鄧?yán)仙降闹鲝埐荒艹闪ⅲ呜?cái)旺必須向鄧?yán)仙街Ц墩樟像R所支出的飼

料費(fèi)或其他管理費(fèi)用。

3鄧?yán)仙接袡?quán)要求何財(cái)旺支付其為此支付的200元醫(yī)療費(fèi)。因?yàn)樵跓o因管理之債中，本人應(yīng)當(dāng)償付管理人在管理事務(wù)中所受的損失。

4鄧?yán)仙讲挥孟蚝呜?cái)旺進(jìn)行賠償。根據(jù)民法原理，在無因管理之債中，如果管理人給進(jìn)行管理的標(biāo)的造成損害的，管理人有故意或重大過失的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。在本案中，動(dòng)物死亡是由可不抗力造成的，管理人沒有過錯(cuò)，故不承擔(dān)賠償責(zé)任。

【解析】

本案例中，主要涉及的法律關(guān)系就是無因管理之債及動(dòng)物致人損害的侵權(quán)之債。案例本身比較簡單，主要是掌握無因管理的具體內(nèi)容。

案例十九

財(cái)產(chǎn)共有人共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任案

2002年7月11日，張宏和王赫兩家決定拆除共用的煙窯。張宏因有事外出便委托王赫

全權(quán)處理。王赫雇了一民工郝忠?guī)椭鸪Ｔ谏衔缤鹾辗浅Ｗ⒁獍踩?，每拆掉一根木頭都要用鐵絲拴著慢慢放下，由郝忠在下面接著。下午，王赫為了加快速度，就沒有用繩子拴著木頭，而直接將木頭放下，但沒有告知郝忠。在放下第一個(gè)木頭時(shí)，郝忠以為有繩子拴著，就沒有注意。結(jié)果木頭從上面不慎掉下來將另一幫忙者周經(jīng)打死。

【問題】

1王赫是否應(yīng)當(dāng)對(duì)周經(jīng)的死亡承擔(dān)責(zé)任？為什么？

2張宏是否應(yīng)當(dāng)對(duì)周經(jīng)的死亡承擔(dān)責(zé)任？為什么？

3郝忠是否應(yīng)當(dāng)對(duì)周經(jīng)的死亡承擔(dān)責(zé)任？為什么？

4周經(jīng)的親屬可以要求賠償?shù)姆秶鞘裁矗?/p>

5本案中的侵權(quán)人承擔(dān)的是何種侵權(quán)責(zé)任？

【答案】

1對(duì)于周經(jīng)的死亡，王赫應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)橥鹾盏男袨闃?gòu)成了侵權(quán)行為。侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有四：行為的違法性；行為人主觀上有過錯(cuò)；受害人受有損失；受害人的損失和該違法行為有因果關(guān)系。本案中，王赫在將木頭放下時(shí)，沒有告知郝忠沒有用繩子拴著，郝忠也無法預(yù)見木頭未拴繩子，因此王赫是有過錯(cuò)的，符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

2對(duì)于周經(jīng)的死亡，張宏也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。因?yàn)闊煾G是張宏和王赫共有的，根據(jù)《民法通則》第78條的規(guī)定，共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)共同享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。本案中，侵權(quán)行為是王赫作出的，但王赫與張宏是煙窯的共同所有人，而且王赫的侵權(quán)行為也是發(fā)生在處理共同事務(wù)的過程中，所以張宏也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

3對(duì)于周經(jīng)的死亡，郝忠不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)楹轮覍?duì)于事故的發(fā)生不能預(yù)見，也不應(yīng)當(dāng)預(yù)見，他主觀上并無過錯(cuò)，而在一般侵權(quán)責(zé)任中，行為人的主觀過錯(cuò)是構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的要件之一，所以郝忠不該對(duì)周經(jīng)的死亡負(fù)責(zé)。

4根據(jù)《民法通則》第119條的規(guī)定，周經(jīng)的親屬可以要求賠償?shù)姆秶ㄋ勒咧芙?jīng)的喪葬費(fèi)和周經(jīng)生前需扶養(yǎng)的人的必要生活費(fèi)。

5張宏和王赫對(duì)周經(jīng)的親屬的損失負(fù)連帶賠償責(zé)任。至于張宏和王赫內(nèi)部責(zé)任的分擔(dān)，由于王赫對(duì)事故的發(fā)生過錯(cuò)較大，應(yīng)當(dāng)由王赫承擔(dān)全部或主要的責(zé)任。

【解析】構(gòu)成侵權(quán)的要件要有損害事實(shí)；違法行為；二者之間存在因果關(guān)系；行為人主觀上有過錯(cuò)；沒有免責(zé)事由等。這是認(rèn)定侵權(quán)行為的前提。侵權(quán)的歸責(zé)原則有：過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則，前者包括一般過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)推定責(zé)任，以當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)為必要條件；后者不論當(dāng)事人觀上是否有過錯(cuò)，都應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。過錯(cuò)推定責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任必須要有法律的明文規(guī)定才能適用。而所謂公平原則是指對(duì)于損害的發(fā)生雙方當(dāng)事人都沒有過錯(cuò)，而且不能夠適用無過錯(cuò)原則，可是

受害人遭受的損失如果不予補(bǔ)償顯然不公平，那么由人民法院根據(jù)具體情況，要求雙方當(dāng)事人公平分擔(dān)損失的原則。

案例二十

戊村侵權(quán)責(zé)任案

甲、乙、丙三村分別按20％、30％、50％的比例共同出資興建一座水庫，蓄水量10萬立方米，約定用水量按投資比例分配，某年夏天，丙村與丁村約定當(dāng)年7月中旬丙從自己的用水量中向丁供應(yīng)灌溉水1萬立方米，丁支付價(jià)款1萬元。供水時(shí)，水渠流經(jīng)戊村，戊村將水全部截流灌溉本村農(nóng)田。丁村因未及時(shí)得到供水，致秧苗損失5000元。丁村以為丙村故意不給供水，遂派村民將水庫堤壩挖一缺口以放水，堤壩因此受損，需花2萬元方可修復(fù)。因缺口大水下瀉，造成甲村塘中魚苗損失2000元。由于發(fā)生了上述情形，乙村欲將其30%的份額轉(zhuǎn)讓給庚村。（1997年律考試題）

【問題】

1本案涉及哪些民事法律關(guān)系？

2丙村與丁村之間的約定是否有效？為什么？

3丁村秋苗損失可向誰索賠？為什么？

4對(duì)于堤壩損壞誰可以作為原告起訴？為什么？

5甲村魚苗損失應(yīng)由誰來賠償？為什么？

6乙村欲將其30％的份額轉(zhuǎn)讓給庚村，乙村應(yīng)履行何種義務(wù)？甲村、丙村享有何種權(quán)利？

【答案】

1本案涉及的民事法律關(guān)系有甲、乙、丙村的按份共有關(guān)系，丙、丁村的供水合同關(guān)系，戊村、丙村之間的侵犯丙村用水權(quán)的侵權(quán)關(guān)系，丁村毀壞甲、乙、丙共同出資修建的大壩與甲、乙、丙三村之間形成侵權(quán)關(guān)系，丁村毀壞大壩造成甲村魚苗損失形成與甲村之間的侵權(quán)關(guān)系。

2約定有效。丙村對(duì)自己用水量的處分，是對(duì)共有物中自己受益部分的處分，而不是對(duì)共有份額的處分，因此不必通知其他共有人，丙村有權(quán)自由處分。

3應(yīng)向丙村索賠。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第121條的規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方與第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。因此丁村應(yīng)起訴丙村承擔(dān)違約責(zé)任，丙村再追究戊村的責(zé)任。

4甲村、乙村、丙村都可以作為原告起訴。因?yàn)榧?、乙、丙是共同共有人，?duì)堤壩都享有所有權(quán)，對(duì)損壞堤壩的行為都有權(quán)起訴。

5由丁村賠償。因?yàn)槭嵌〈宓那謾?quán)行為造成了甲村魚苗的損失。

6乙村應(yīng)履行通知甲村和丙村的義務(wù)。甲村和丙村在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。

【解析】

根據(jù)《合同法》第178條和184條的規(guī)定，丙村的供水只有流入丁村，也就是供水設(shè)施的產(chǎn)權(quán)分界處時(shí)才算履行完交付義務(wù)。因此本案中丙村并沒有履約，即使是因第三人的原因也是違約。

另外，根據(jù)《民訴意見》第56條的規(guī)定，共有財(cái)產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟人。因此本案中即使是甲、乙、丙村單獨(dú)提起訴訟，法院也應(yīng)該追加其他共同共有人為共同訴訟人。

案例二十一

甲某等四人共同侵權(quán)行為案

某日，甲、乙、丙、丁四人到同學(xué)家借游戲卡，回家途中，行至河邊，看到河對(duì)面洗鞋子的戊，甲提議其他三人用石子砸戊的鞋子，于是其他三人即以石子砸戊的鞋子，戊見有石子飛來，欲取鞋子避讓，不料被一粒石子砸中左眼。戊為此支付醫(yī)療費(fèi)2000元，交通費(fèi)100元。甲、乙、丙、丁四人的年齡分別是17歲、16歲、15歲、14歲。究竟是誰砸中戊的左眼無法查清。而甲、乙兩家家境困難，收入只能勉強(qiáng)維持基本生活。丙家情況一般，但收入尚可。丁家家境富裕。但乙、丙、丁家認(rèn)為是甲提議砸的，所以自己不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

【問題】

1甲、乙、丙、丁砸人導(dǎo)致戊遭受損害，構(gòu)成什么侵權(quán)行為？為什么？

2甲、乙、丙、丁的父母應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任？承擔(dān)何種責(zé)任？

3假如甲已參加工作，有固定收入，已依靠工資獨(dú)立生活，應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任？

4假如甲是完全民事行為能力人，其向乙、丙、丁提議砸戊，乙、丙、丁聽從其提議，砸了戊導(dǎo)致其受傷，應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任？

【答案】

1甲、乙、丙、丁構(gòu)成共同侵權(quán)行為。其中乙、丙、丁的行為構(gòu)成共同侵權(quán)行為中的共同危險(xiǎn)行為。而甲的行為則屬于教唆行為，因此也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

2甲、乙、丙、丁的父母應(yīng)該作為監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任。由于是共同侵權(quán)行為，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?？紤]到甲、乙兩家只能維持基本生活，所以，應(yīng)由丙、丁兩家先承擔(dān)，再向甲、乙兩家追償。

3應(yīng)由甲本人和乙、丙、丁的父母共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

4應(yīng)由甲本人和乙、丙、丁的父母共同承擔(dān)連帶責(zé)任，且甲應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。

【解析】

本案例中，主要考查的知識(shí)點(diǎn)涉及共同侵權(quán)行為的構(gòu)成以及責(zé)任的承擔(dān)，而其中隱含的知識(shí)點(diǎn)是理解自然人的民事責(zé)任能力?；卮鸨景咐姆梢罁?jù)是《民通意見》第148條的規(guī)定，教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。教唆、幫助無民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。教唆、幫助限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要民事責(zé)任。

案例22----案例33

案例二十二

張某侵犯肖像權(quán)案

藝術(shù)家王某在一次旅行中結(jié)識(shí)了劉某等五個(gè)模特，雙方交談融洽，在旅途中一直結(jié)伴而行。后在一風(fēng)景名勝區(qū)王某為劉某等五人拍了一張合影，整體效果非常好。在沖洗照片時(shí)，圖片社老板看到照片非常漂亮，于是偷偷地留下了一張。后該照片被圖片社老板的朋友張某擅自用作商品宣傳，但張某在使用時(shí)列舉了攝影者王某的名字。

【問題】

1．張某使用該照片是否侵犯了劉某等五人的權(quán)利？他與劉某等人形成何種法律關(guān)系？

2．張某使用該照片對(duì)王某的權(quán)利是否造成了損害？他與王某之間存在何種法律關(guān)系？

3．張某因使用該照片做宣傳所取得的利益屬于什么性質(zhì)？

【答案】

1．張某擅自使用該照片侵犯了劉某等