計算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展對知識產(chǎn)權(quán)法律的影響和對策

計算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展對知識產(chǎn)權(quán)法律的影響和對策

一、

引言

計算機(jī)技術(shù)和絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法律產(chǎn)生了廣泛的影響。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的三大支柱-專利、商標(biāo)和版權(quán)都受到了計算機(jī)技術(shù)和絡(luò)技術(shù)發(fā)展的深刻影響。所謂深刻影響是指這一影響不僅僅體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的擴(kuò)大上，例如在因特中形成的所謂“域名”（website）是否應(yīng)納入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍等基于技術(shù)進(jìn)步所產(chǎn)生的新客體在法律中的位置這種技術(shù)問題，同時也包括由于上述技術(shù)的發(fā)展所反映出來的傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的系統(tǒng)改造問題。有關(guān)計算機(jī)軟件的保護(hù)方式、域名與商標(biāo)的權(quán)利配置、漢語國家的域名、專利制度的運轉(zhuǎn)以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的司法和行政救濟(jì)等方面都面臨著上述技術(shù)進(jìn)步所帶來的新問題。

本文擬就當(dāng)前計算機(jī)技術(shù)和絡(luò)技術(shù)的發(fā)展對有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)法律的部分影響略為探討，以求能使法律的建設(shè)能跟上技術(shù)的發(fā)展，也使法律的建設(shè)促進(jìn)技術(shù)的發(fā)展。

二、計算機(jī)軟件保護(hù)方式的革新

目前來講，世界各國對計算機(jī)軟件的法律保護(hù)主要采取的是版權(quán)保護(hù)方式。美國版權(quán)法規(guī)定：“旨在直接或間接用于計算機(jī)以取得一定結(jié)果的一組語句或指令”受版權(quán)保護(hù)。具體來說，就是用目標(biāo)代碼表達(dá)的程序、固定在半軟件上的程序和系統(tǒng)程序、應(yīng)用程序都受版權(quán)法保護(hù)。從保護(hù)的法律要求來說，只要程序注有版權(quán)標(biāo)記并在美國版權(quán)局進(jìn)行了登記，就受到50年以上的版權(quán)保護(hù)。聯(lián)邦德國著作權(quán)法也規(guī)定，“受保護(hù)的著作

（1）受保護(hù)的文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)著作尤指：1、語言著作，如文字著作和講演以及數(shù)據(jù)處理程序”。我國雖然是通過專門條例保護(hù)計算機(jī)軟件，但事實上，我國對計算機(jī)軟件的保護(hù)也主要通過版權(quán)方式進(jìn)行的。

計算機(jī)軟件的版權(quán)保護(hù)方式有以下幾個特點：一、取得保護(hù)的法律程序簡單，只要具有原創(chuàng)性并在有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行了登記，就能獲得保護(hù)，有的國家甚至不要求登記；二、保護(hù)期間長，一般都在50年以上，因此，特別有利于權(quán)利人；三、保護(hù)全面。計算機(jī)軟件作為著作的一種享有傳統(tǒng)著作物所享有的一切權(quán)利，諸如復(fù)制、翻譯、改編、署名、保護(hù)作品完整權(quán)等經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利。

那么，采取著作權(quán)法的方式對計算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)在計算機(jī)技術(shù)迅速發(fā)展的今天究竟有什么弊端呢？筆者認(rèn)為，計算機(jī)軟件其核心價值是一種技術(shù)手段，通過著作權(quán)法對之進(jìn)行保護(hù)存在保護(hù)過寬，浪費法律資源以及不利于技術(shù)進(jìn)步等弊端。

首先，如果我們對計算機(jī)軟件的性質(zhì)進(jìn)行分析，就會發(fā)現(xiàn)，計算機(jī)軟件和傳統(tǒng)著作物是完全不同的。作為圖書、錄音帶、電影等傳統(tǒng)著作物，其作為商品交換的最終目的是給人以精神上的享受，是最終消費品，消費者購買著作物的目的是精神消費。相比較來講，除了游戲軟件外，大部分計算機(jī)軟件作為消費品的核心價值是一種手段，是為了達(dá)到某種目的而采取的技術(shù)。事實上，計算機(jī)軟件的價值衡量與傳統(tǒng)著作物相比是較為簡單的。軟件的價值取決于其接近某種目的的水平和達(dá)到某種目的的便捷程度。而對于傳統(tǒng)著作物來講，我們既不能以目的為衡量手段，更不能以銷售量作為衡量其價值的手段。這是因為，傳統(tǒng)著作物的核心價值是給人以精神上的愉悅和美的享受，而作為智慧生物的人對于美和愉悅的需求是千差萬別的，具有很強(qiáng)的主觀性。

從目前計算機(jī)軟件發(fā)展的客觀事實上來講，計算機(jī)軟件的更新?lián)Q代時間以月甚至以天計，很難想象會有某種軟件在長達(dá)50年的時間里還具有市場價值（當(dāng)然，精神價值是不能以時間計算的）。事實上，法律對計算機(jī)軟件保護(hù)50年并不能起到真正的法律應(yīng)該起到的作用，因為，作為法律規(guī)制的對象其本身應(yīng)該具有權(quán)利義務(wù)配置的必要性，非稀缺資源例如空氣（目前來看）就無以法律配置的必要，因此，這種保護(hù)方式是對法律資源的浪費。

另外，作為版權(quán)保護(hù)客體的計算機(jī)軟件，其進(jìn)步和改進(jìn)也受到了傳統(tǒng)著作權(quán)法的保護(hù)模式的制約。由于知識產(chǎn)權(quán)是一種“特權(quán)”，因此，知識產(chǎn)權(quán)在使權(quán)利人受益的同時，也必然使他人和社會公共利益在一定期間內(nèi)受到“特權(quán)”的制約。因此，平衡三者的利益和促進(jìn)社會福利的增加（在這里，就是促進(jìn)軟件技術(shù)的進(jìn)步和繁榮）應(yīng)該是我們立法的出發(fā)點。以版權(quán)法來保護(hù)軟件，其必然結(jié)果是軟件權(quán)利人享有權(quán)利人對傳統(tǒng)作品所享有的“保持作品完整權(quán)”、“編輯權(quán)”和“演繹權(quán)”。按照這種權(quán)利配置，對于作為技術(shù)手段的軟件來說，客觀結(jié)果就是軟件的使用者對于自己所購買來的“技術(shù)”著作沒有權(quán)利進(jìn)行商業(yè)目的的持續(xù)開發(fā)，也沒有權(quán)利改進(jìn)。這一方面不利于消費者使用軟件，另外一方面，也不利于技術(shù)進(jìn)步。而且，出于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的目的，一些軟件開發(fā)商并不公開自己軟件的源代碼，使意圖改善的使用者都無從進(jìn)行軟件的改進(jìn)。而且，由于軟件是作為作品來進(jìn)行保護(hù)的，而作者自然不對自己的作品承擔(dān)什么售后的責(zé)任，使軟件開發(fā)商完全擺脫了本來應(yīng)該承擔(dān)的由于軟件的開發(fā)失誤和客觀存在的缺陷給用戶造成的損失賠償責(zé)任。

那么，作為立法者，應(yīng)該采取何種制度保護(hù)計算機(jī)軟件技術(shù)的發(fā)展呢？筆者以為，對于計算機(jī)軟件技術(shù)應(yīng)采取以專利保護(hù)為主，版權(quán)保護(hù)為輔助的保護(hù)模式。理由如下：

的立場上。從域名注冊的現(xiàn)實來看，惡意搶注域名者、善意使用與商標(biāo)或商號沖突的域名者以及商標(biāo)、商號與域名統(tǒng)一的使用者是法律所要規(guī)制的主要對象。法律當(dāng)然應(yīng)該保護(hù)前述后兩種人，打擊和消滅惡意搶注的行為。

目前，域名主要是由民間組織負(fù)責(zé)分配。筆者以為，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，域名會逐漸成為一種稀缺資源，圍繞域名的利益沖突會逐漸增加，在目前的資源分配體制范圍內(nèi)是無法解決這些沖突的。事實上，即便是在今天，負(fù)責(zé)分配這一資源的組織已經(jīng)一定程度上已經(jīng)承擔(dān)了只有國家公權(quán)才應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，例如負(fù)責(zé)審查域名申請人證明自己并非惡意的證明材料等。而從法理上講，不能因為有了“在先使用”的現(xiàn)實，就當(dāng)然擁有配置相關(guān)資源的優(yōu)先地位。例如，對于一個人來說，其姓名權(quán)盡管受法律保護(hù)，但我們既不能阻止在先任何其他人使用同樣的姓名，我們也不能阻止在后的人使用同樣的姓名。又由于絡(luò)發(fā)展的前景在很大程度上建立域名資源的恰當(dāng)分配上，因此，域名資源的分配最終必然演化成國際協(xié)調(diào)、國家統(tǒng)一控制的公權(quán)行為。美國商務(wù)部1998年公布的《因特名稱與的技術(shù)性管理的改進(jìn)方案》就曾列舉了絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)和域名的七個問題：商標(biāo)持有人與域名持有人的爭端解決機(jī)制太費錢費時；各國適用反托拉斯法或知識產(chǎn)權(quán)法對因特行使管轄權(quán)導(dǎo)致混亂等等。而這些問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是民間組織所能解決的。

只有解決了域名的權(quán)利屬性問題，我們才能解決惡意搶注的問題。目前通過法律手段解決這一問題是十分困難的，因為，我們要通過法律來解決它，必須把它納入權(quán)利義務(wù)的范疇里才有可能。當(dāng)前解決的主要的辦法只能是協(xié)調(diào)絡(luò)組織的分配資源的規(guī)范與商標(biāo)法，同時通過一定的技術(shù)手段來解決域名分配的不公平問題。1996年WIPO就曾提出了“WIPO行動方案”，就域名與知識產(chǎn)權(quán)間產(chǎn)生的問題，向域名管理公司提出建議，以緩解二者的緊張關(guān)系。

有關(guān)因特上的域名問題還包括漢語國家的域名問題。由于漢字的造字方法是象形、形聲和會意，因此，在漢字通過國際音標(biāo)而轉(zhuǎn)化為域名的表現(xiàn)形式時，必然會在同一級域名中出現(xiàn)合法的但是確是沖突的域名。從實際生活來看，漢字常用字只有3000余個，而帶有吉祥、祝福或其他類似含義的詞匯更為有限，因此這些詞匯在漢字國家的商號、商標(biāo)或人名中使用頻率是十分高的。例如富貴、昌盛等詞就是這種情況。同時，漢字的一個特點是同音不同字的情況十分頻繁，例如“常紅”、“長虹”、“常鴻”等，一旦出現(xiàn)這種情況，我們用所謂的在先使用和所謂“惡意”原則都不能解決這些沖突。我們不能因為一個廠商注冊了一個商號或商標(biāo)，就確認(rèn)他在因特上優(yōu)先享有配置所有同音同字、同音不同字的數(shù)字資源的權(quán)利。

舉一個極為近似的例證也許可以說明問題。國家工商行政管理局1999年批準(zhǔn)了注冊商標(biāo)“王震”。當(dāng)然，此“王震”非彼“王震”，他只是一個公司的職員。目前還不清楚國家工商行政管理局所以批準(zhǔn)上述商標(biāo)的考慮，但有一點是清楚的，那就是：盡管“王震”是著名人物，但他和相關(guān)利益人也并不享有配置這一文字資源絕對的優(yōu)先權(quán)。

筆者認(rèn)為，目前解決這一問題的辦法主要應(yīng)是技術(shù)上的，即通過使用有細(xì)微的差別字符由計算機(jī)進(jìn)行辨認(rèn)，或者在不遠(yuǎn)的將來從技術(shù)上真正解決漢字域名問題。而從法律上考慮，由于前述關(guān)于信息不對稱的客觀原因，以及漢字本身固有的特點，把域名納入商標(biāo)法的范圍內(nèi)保護(hù)的考慮沒有可操作性。因此，除了要對于著名商標(biāo)進(jìn)行反淡化保護(hù)外，目前仍應(yīng)該確認(rèn)在先注冊的合法性。

`

三、

絡(luò)環(huán)境的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、侵權(quán)及救濟(jì)

因特是無國界環(huán)境，因特上的信息流通不受國界的限制。從理論上講，因特上的任何信息可以到達(dá)每個用戶。正是由于因特的無國界特點和工業(yè)產(chǎn)權(quán)法上的地域性特點的沖突，造成了工業(yè)產(chǎn)權(quán)法上的諸多問題。其中較為突出有以下三個方面：一、專利的新穎性、地域性判斷等問題；二、法律文件的電子化問題；三、侵權(quán)的司法救濟(jì)問題。

傳統(tǒng)上，對于專利（發(fā)明）的新穎性判斷一般采取相對性標(biāo)準(zhǔn)，即技術(shù)的出版物公開以全世界為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而使用公開和以其他方式公開則以國內(nèi)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在絡(luò)環(huán)境下，盡管對于出現(xiàn)在因特上的信息是否是出版行為還存在爭議，但如前所述，因特信息事實上是一種公開的手段，任何人只要上，都能看到這些公開的信息。所以，從專利法關(guān)于新穎性判斷的法理上講，可以認(rèn)為，這些信息一旦產(chǎn)生和傳統(tǒng)上所認(rèn)為的出版一樣的破壞新穎性的實質(zhì)結(jié)果，它應(yīng)該在法律上被認(rèn)為也必然會產(chǎn)生破壞技術(shù)新穎性的法律結(jié)果。從這一角度出發(fā)，專利法應(yīng)該認(rèn)為因特公開等同于出版物公開。當(dāng)然，由于因特上的信息發(fā)布方式不同，既有公開發(fā)布的頁，也有收費數(shù)據(jù)庫，還有BBS和新聞組等。有學(xué)者認(rèn)為凡是因特上收費或免費數(shù)據(jù)庫、絡(luò)圖書館都應(yīng)視為公開出版方式，而對于BBS等隨時可能消失的信息則不視為公開出版.從實定法的角度看，目前，針對這一問題，日本已經(jīng)修改了專利法相應(yīng)部分，將因特公開視為破壞新穎性的公開手段。我國也應(yīng)就這一問題盡快對法律進(jìn)行完善。

絡(luò)技術(shù)的發(fā)展同樣對專利的地域性提出了挑戰(zhàn)并由此給侵權(quán)判定帶來了困難。舉例來說，如果一種專利涉及一種絡(luò)改進(jìn)方法的技術(shù)或產(chǎn)品，由于絡(luò)是雙向、互動的，因此，這種方法或產(chǎn)品有很大可能在空間上是分開使用的。而這種分離往往會造成產(chǎn)品和方法的使用是在不同的國家。那么，根據(jù)目前的專利法，法院就很難判定分開使用這種技術(shù)和方法的公司（哪怕是同一公司）侵權(quán)。另外，隨著納米技術(shù)的發(fā)展，以后在絡(luò)上不僅可以下栽軟件，下載某種特定的硬件也正在成為可能。即計算機(jī)根據(jù)指令在原子層面將材料排列組合成能達(dá)到某種技術(shù)目的的裝置，也就是在一定條件下實現(xiàn)自我復(fù)制和小型制造。在這種情況下，如果某一專利權(quán)人在一個國家擁有上述某一納米技術(shù)產(chǎn)品專利，其產(chǎn)品一旦上，那么除了這一國家外，他幾乎無法保護(hù)自己的技術(shù)或產(chǎn)品不受侵犯。再比如，對于軟件專利來說，目前專利法所規(guī)定的“進(jìn)口權(quán)”的就無法保障，任何人在任何地點只要將其上，權(quán)利人的進(jìn)口權(quán)就成了“空頭支票”，在法律實施的過程中就成了虛設(shè)的權(quán)利。同時，上述行為往往無法認(rèn)定所謂的“侵權(quán)人”的行為地，因此，對于法院管轄來講，也是十分困難的。從某一國家領(lǐng)域內(nèi)觀察到的侵權(quán)行為，在操作上可能根本無法認(rèn)定侵權(quán)，或者即使認(rèn)定也沒有強(qiáng)制力量來保證司法判決的執(zhí)行。

可以看出，因特的無國界特點對于傳統(tǒng)專利制度的沖擊是十分明顯的。但絡(luò)不是免費的午餐，也不能成為無法無天的“特區(qū)”。筆者以為，從法律應(yīng)對角度來看，為了使絡(luò)以及建立在絡(luò)基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)長遠(yuǎn)發(fā)展，必須逐步克服專利制度的地域性特點，通過國際協(xié)調(diào)最終建立世界專利制度，同時加強(qiáng)各國的司法協(xié)助來解決這一問題。

四、結(jié)語

面對因特和計算機(jī)技術(shù)的快速發(fā)展，法律建設(shè)應(yīng)作出迅速的反應(yīng)。針對域名與知識產(chǎn)權(quán)的沖突，以及絡(luò)上產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)問題，如果長期沒有法律加以規(guī)范，其不良后果的消除就會愈加困難。盡快將絡(luò)納入法律管理的范疇內(nèi)是根本的解決辦法，而也只有在絡(luò)納入了法律管理的范疇以后，我們才能談所謂絡(luò)上的法律問題。

「注釋」

見鄭成思，《知識產(chǎn)權(quán)論》，176頁，法律出版社1998年1月版。

見鄭成思，《知識產(chǎn)權(quán)論》，191-193頁，法律出版社1998年1月版。

在美國，也“有些判例認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)雖有某些財產(chǎn)權(quán)特征，（但它同時）是法律為實現(xiàn)特定的目的而設(shè)立的一種特權(quán)（privilege），-”（《美國反托拉斯法對知識產(chǎn)權(quán)許可的控制》，王源擴(kuò)，《外國法譯評》1998年2期）

參見：尹新天，“數(shù)學(xué)方法與商業(yè)經(jīng)營方法的專利性問題”，《審查業(yè)務(wù)通訊》第5卷第1期，1999年1月。

張平，“國際互聯(lián)絡(luò)的發(fā)展對工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的影響”