論訴訟代理主體之規(guī)范

論訴訟代理主體之規(guī)范

【摘要】訴訟代理人在訴訟中扮演著重要角色。但由于《民事訴訟法》規(guī)定了多主體參與訴訟代理制度，導(dǎo)致訴訟代理主體除律師外還有大量的非律師身份的人員。這種狀況一方面一定程度上妨礙了人民法院審判工作正常開展，另一方面也不利于對(duì)當(dāng)事人合法訴訟權(quán)利的保護(hù)。本文在對(duì)各種非律師身份的訴訟代理人參與訴訟的弊端進(jìn)行探討的基礎(chǔ)上提出了完善訴訟代理主體制度的建議。

【關(guān)鍵詞】訴訟代理人；律師；法律服務(wù)工作者

【正文】

訴訟代理人在訴訟中扮演著重要角色，發(fā)揮著重要作用，其言論和行為對(duì)被代理人訴訟的成敗具有十分重要的意義，比如，《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)若干問題的規(guī)定》第八條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認(rèn)視為當(dāng)事人的承認(rèn)。”根據(jù)法律規(guī)定，從事訴訟代理的主體除律師外還有法律服務(wù)工作者、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體和當(dāng)事人所在單位推薦的人、當(dāng)事人的近親屬及公民等。多主體從事訴訟代理的結(jié)構(gòu)擴(kuò)大了當(dāng)事人選擇代理人的范圍，但卻一定程度地?cái)_亂了訴訟秩序，損害了被代理人的合法權(quán)益。

一、存在問題的幾種訴訟代理主體

我國(guó)《民事訴訟法》第五十八條第二款規(guī)定：“律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人?！薄缎姓V訟法》、《刑事訴訟法》也有類似的規(guī)定。因此，我國(guó)訴訟代理的主體是開放式的，多元的。這種多元主體參與訴訟代理的體制一方面擴(kuò)大了當(dāng)事人選擇訴訟代理人的范圍，但另一方面也存在諸多弊端。其中一個(gè)共性問題是非執(zhí)業(yè)律師訴訟代理人無法投保職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)，如果訴訟代理人在訴訟代理中給當(dāng)事人造成損失，當(dāng)事人無法通過職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)途徑獲得賠償。為了分化律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)被代理人的利益，我國(guó)建立了律師執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制度。但該責(zé)任保險(xiǎn)所針對(duì)的是執(zhí)業(yè)律師的執(zhí)業(yè)行為，對(duì)于非執(zhí)業(yè)律師的訴訟代理行為并不為該種保險(xiǎn)所涵蓋。比如，中國(guó)平安保險(xiǎn)公司的《律師執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)條款》第三條為“被保險(xiǎn)人的注冊(cè)執(zhí)業(yè)律師在中國(guó)境內(nèi)（港、澳、臺(tái)地區(qū)除外）以執(zhí)業(yè)律師身份代表被保險(xiǎn)人為委托人辦理約定的訴訟或非訴訟律師業(yè)務(wù)時(shí)，在列明的追溯期開始后，由于過失行為，違反《中華人民共和國(guó)律師法》或律師委托合同的約定，致使委托人遭受經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)由被保險(xiǎn)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)期限內(nèi)提出索賠的，本公司根據(jù)本條款的有關(guān)規(guī)定負(fù)責(zé)賠償?！?/p>

第一，以非執(zhí)業(yè)律師身份從事訴訟代理的律師。對(duì)某地法院2008年所受理的300件民事一審案件統(tǒng)計(jì)資料顯示，代理訴訟的律師有20﹪以非執(zhí)業(yè)律師身份介入訴訟。執(zhí)業(yè)律師以非律師身份從事訴訟代理活動(dòng)直接侵害了被代理人的合法權(quán)益。以非律師身份從事代理活動(dòng)的執(zhí)業(yè)律師往往采取向委托人隱瞞其真實(shí)身份的方式進(jìn)行訴訟代理，委托人由于法律知識(shí)的欠缺無法甄別其訴訟代理行為的性質(zhì)，主觀上仍認(rèn)為該律師是“執(zhí)業(yè)律師”。律師非以執(zhí)業(yè)律師身份從事訴訟代理顯然未經(jīng)其所在律師事務(wù)所許可，委托人也未與律師事務(wù)所簽訂委托代理合同，其訴訟代理行為是個(gè)人行為，而非履行職務(wù)行為。由于律師訴訟代理行為而給當(dāng)事人造成損失的，當(dāng)事人無法從律師事務(wù)所獲得賠償。

第二，法律服務(wù)工作者。法律服務(wù)工作者代理訴訟的依據(jù)是2000年3月30日司法部所發(fā)布的《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》（司法部第59號(hào)令）和《基層法律服務(wù)所管理辦法》（司法部第60號(hào)令）?！痘鶎臃煞?wù)所管理辦法》第二條規(guī)定：“基層法律服務(wù)所是依據(jù)本辦法在鄉(xiāng)鎮(zhèn)和城市街道設(shè)立的法律服務(wù)組織，是基層法律服務(wù)工作者的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)?！薄痘鶎臃煞?wù)工作者管理辦法》第六條規(guī)定的參加法律服務(wù)工作者資格考試的學(xué)歷條件是“具有高中或中等專業(yè)以上學(xué)歷”。由此可見，該規(guī)章對(duì)參加法律服務(wù)工作者資格考試專業(yè)要求是開放式的，即凡具有高中或中等專業(yè)學(xué)歷的人員均可參加考試，而不考慮其所學(xué)專業(yè)。對(duì)某縣2000年參加基層法律服務(wù)工作者資格考試的調(diào)查顯示，該縣共有235人參加考試，其中大專學(xué)歷99人，中?；蚋咧袑W(xué)歷136人，大專學(xué)歷為法律專業(yè)的有36人，中專學(xué)歷為法律專業(yè)的有13人。該次共有233人通過該考試而取得法律服務(wù)工作者資格。該縣的情況是我國(guó)法律服務(wù)工作者資格考試的一個(gè)縮影。由此可見，我國(guó)法律服務(wù)工作者的整體素質(zhì)偏低，難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的要求。實(shí)踐中，對(duì)法律服務(wù)工作者的監(jiān)督與管理處于放任狀態(tài)。相關(guān)管理部門既未建立對(duì)法律服務(wù)工作者的定期業(yè)務(wù)培訓(xùn)制度，也未建立在職教育制度。較低層次的學(xué)歷人員參加考試和高通過率加之缺乏后續(xù)培訓(xùn)制度使得法律服務(wù)工作者的執(zhí)業(yè)水平為司法實(shí)務(wù)界所詬病。法律服務(wù)工作者取得資格的成本極低，又沒有后續(xù)的培訓(xùn)及學(xué)歷升級(jí)成本，加之缺乏完善的監(jiān)督管理機(jī)制，法律服務(wù)工作者在與律師或其他法律服務(wù)工作者之間競(jìng)爭(zhēng)時(shí)往往采取較低的案件代理費(fèi)的策略。執(zhí)業(yè)律師與法律服務(wù)工作者相比其取得資格成本較高，后續(xù)的培訓(xùn)學(xué)習(xí)費(fèi)用也較高，加之有相對(duì)嚴(yán)格的管理制度，他們的收費(fèi)相對(duì)法律服務(wù)工作者較高，在競(jìng)爭(zhēng)中不占優(yōu)勢(shì)。一般而言，法律服務(wù)工作者提供的法律服務(wù)質(zhì)量遠(yuǎn)低于律師所提供的法律服務(wù)質(zhì)量。實(shí)踐中由于法律服務(wù)所大都以“小作坊”式的方式運(yùn)作，其不求大，不求強(qiáng)，難以發(fā)展壯大，自身抗風(fēng)險(xiǎn)能力較低，一旦其所聘用的法律服務(wù)工作者給當(dāng)事人造成損失，法律服務(wù)所一般均無力賠償。

第三，以營(yíng)利為目的從事訴訟代理的公民個(gè)人。實(shí)踐中的另一個(gè)訴訟代理主體是公民個(gè)人。法律許可公民從事訴訟代理的目的并不是為一部分公民就業(yè)考慮，而是緩解立法當(dāng)時(shí)法律人才不足的矛盾，以最大程度保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。立法機(jī)關(guān)也不希望看到一部分人以公民身份專職從事訴訟代理業(yè)務(wù)，但實(shí)踐中卻出現(xiàn)了專職從事訴訟代理的公民，這嚴(yán)重危害了被代理人的合法權(quán)益。筆者對(duì)20個(gè)法律事務(wù)所人員組成情況進(jìn)行了調(diào)查，結(jié)果顯示該20個(gè)法律服務(wù)所共有65個(gè)既無律師資格也無法律服務(wù)工作者資格的人員專職從事訴訟代理業(yè)務(wù)。這些從事訴訟代理的公民學(xué)歷層次更低，據(jù)上述調(diào)查顯示，該65人僅有13人具有大專（3人為法律專業(yè)）學(xué)歷，其中竟有30人為初中學(xué)歷或高中肄業(yè)。這些人員大多掛靠在法律服務(wù)所，其與法律服務(wù)所有一定的利益分成。這部分人對(duì)外也以律師或法律服務(wù)工作者名義開展工作。他們對(duì)當(dāng)事人的危害更大。他們與法律服務(wù)所的關(guān)系是一種簡(jiǎn)單的掛靠關(guān)系，他們的執(zhí)業(yè)沒有任何組織或個(gè)人監(jiān)督管理，如果他們給當(dāng)事人造成損失并脫離所在的法律服務(wù)所，當(dāng)事人將很難從其所在的法律服務(wù)所獲得賠償。

第四，有關(guān)社會(huì)團(tuán)體或當(dāng)事人所在單位推薦的人。和允許公民代理訴訟一樣，法律允許有關(guān)社會(huì)團(tuán)體或當(dāng)事人所在單位推薦的人代理訴訟也是出于緩解法律人才不足的矛盾。有關(guān)社會(huì)團(tuán)體一般是指工會(huì)、共青團(tuán)、婦聯(lián)、殘聯(lián)等組織。在傳統(tǒng)上他們被賦予保護(hù)相關(guān)特殊主體合法權(quán)益的職責(zé)，如果相關(guān)特殊主體的合法權(quán)益受到侵害，他們可以以推薦訴訟代理人的方式對(duì)他們予以支持。但實(shí)踐中真正需要有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦訴訟代理人的并不多，據(jù)對(duì)某地中級(jí)法院2006—2008年間所受理案件的訴訟代理人身份調(diào)查，僅有3人系有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的人。當(dāng)事人所在單位推薦的人與有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的人參加訴訟一樣呈萎縮趨勢(shì)。這種萎縮現(xiàn)象與法律援助制度的建立與完善密不可分，實(shí)踐中許多需要有關(guān)社會(huì)團(tuán)體或所在單位推薦訴訟代理人的案件都被法律援助制度所取代。據(jù)調(diào)查，有關(guān)社會(huì)團(tuán)體或當(dāng)事人所在單位推薦的人一般均為其單位工作人員，大多非法學(xué)科班出身，他們平常很少參與訴訟，缺乏必要的應(yīng)訴經(jīng)驗(yàn)，難以充分保護(hù)被代理人的合法權(quán)益。二、規(guī)范訴訟代理主體的若干意見

實(shí)踐中多元主體從事訴訟代理產(chǎn)生了諸多問題，侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，妨害了訴訟秩序，因此有必要規(guī)范訴訟代理主體，以充分保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)正常訴訟秩序。筆者以為應(yīng)從以下幾方面著手。

第一，法院與律師管理機(jī)構(gòu)聯(lián)動(dòng)，禁止律師以非律師身份從事訴訟代理業(yè)務(wù)。律師以非律師身份從事訴訟代理業(yè)務(wù)百害而無一益，應(yīng)予禁止?！堵蓭煼ā芳奥蓭熉殬I(yè)規(guī)范禁止律師以營(yíng)利為目的以非律師身份從事訴訟代理。之所以出現(xiàn)律師以非律師身份訴訟代理有禁不止的現(xiàn)象是因?yàn)橄嚓P(guān)監(jiān)管主體對(duì)律師行為的監(jiān)管存在一定困難。律師協(xié)會(huì)或司法行政機(jī)關(guān)遠(yuǎn)離訴訟代理主戰(zhàn)場(chǎng)，不可能對(duì)每一個(gè)律師進(jìn)行全天候地監(jiān)督，有些律師私下受理案件他們也難以發(fā)現(xiàn)。但實(shí)踐中律師的每一個(gè)訴訟代理業(yè)務(wù)都要與法院發(fā)生聯(lián)系，法院對(duì)律師訴訟代理行為是否合法最為了解，因此，司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)與人民法院建立定期聯(lián)系制度，雙方積極配合，共同完成禁止律師以非律師身份從事訴訟代理業(yè)務(wù)。如果發(fā)現(xiàn)律師無正當(dāng)理由以非律師身份從事訴訟代理業(yè)務(wù)，法院應(yīng)當(dāng)禁止律師從事該訴訟業(yè)務(wù)，并向司法行政機(jī)關(guān)或律師協(xié)會(huì)通報(bào)，由司法行政機(jī)關(guān)或律師協(xié)會(huì)對(duì)違紀(jì)律師進(jìn)行紀(jì)律處分。

第二，廢止司法部第59號(hào)、第60號(hào)令，取消法律服務(wù)工作者制度。法律服務(wù)工作者總體水平偏低，也難以通過資格取得后的繼續(xù)教育提高到與司法考試通過者相當(dāng)?shù)乃?，無法勝任訴訟代理工作。法律服務(wù)工作者制度與律師制度存在根本沖突，加之近年來法學(xué)教育的興起，法律的普及和法律援助制度的發(fā)展與完善，從根本上說其已經(jīng)沒有存在的必要，應(yīng)當(dāng)廢除。法律服務(wù)工作者制度是根據(jù)司法部第59號(hào)令、第60號(hào)令建立的。該兩部法令從《立法法》的角度考察屬于越權(quán)立法，應(yīng)當(dāng)廢止。根據(jù)《立法法》第八條的規(guī)定，訴訟制度只能由全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)制定法律規(guī)范之，國(guó)務(wù)院及其各部委無權(quán)制定關(guān)于訴訟制度的行政法規(guī)或規(guī)章。訴訟代理理應(yīng)劃歸訴訟制度范疇，因?yàn)槠渑c訴訟有直接的密切聯(lián)系且是訴訟的一部分，《律師法》由全國(guó)人大常委會(huì)制定的事實(shí)恰恰證明了這一點(diǎn)。即使訴訟代理制度不劃歸訴訟制度，司法部第59號(hào)令、第60號(hào)令也無權(quán)制定構(gòu)建法律服務(wù)工作者制度的部門規(guī)章?！读⒎ǚā返谄呤粭l第一款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。”由此規(guī)定可見，司法部制定部門規(guī)章要“根據(jù)”法律或國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令在其職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行，但司法部制定該第59號(hào)令和第60號(hào)令卻無任何法律或行政法規(guī)、決定、命令作根據(jù)?！读⒎ǚā返谄呤粭l第二款規(guī)定“部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或國(guó)務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)?！彼痉ú康?9號(hào)令、第60號(hào)令所規(guī)定的法律服務(wù)工作者事項(xiàng)并無相關(guān)的法律、行政法規(guī)可供執(zhí)行。因此，筆者建議司法部啟動(dòng)立法程序，主動(dòng)廢止司法部59號(hào)令和60號(hào)令。

第三，取消社會(huì)團(tuán)體或當(dāng)事人所在單位推薦的人及其他公民訴訟代理資格。

隨著我國(guó)公民法律修養(yǎng)的提高，律師事業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展和法律援助制度的建立、完善，有關(guān)社會(huì)團(tuán)體或當(dāng)事人所在單位推薦的人代理訴訟制度已漸失其存在的意義。實(shí)踐中即使遇到確實(shí)有必要對(duì)受害人進(jìn)行法律幫助的案件，有關(guān)社會(huì)團(tuán)體或當(dāng)事人所在單位也可以將受害人的該項(xiàng)需求向法律援助機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)達(dá)，由專門的法律援助機(jī)構(gòu)對(duì)受害人進(jìn)行專業(yè)的法律援助。因此，有關(guān)社會(huì)團(tuán)體或當(dāng)事人所在單位推薦的人代理訴訟制度已無存在必要，可以取消。與有關(guān)社會(huì)團(tuán)體和當(dāng)事人所在單位推薦的人代理訴訟制度的萎縮相反，其他公民代理訴訟則呈現(xiàn)“繁榮”景象。據(jù)對(duì)某中級(jí)法院的統(tǒng)計(jì)顯示，該院2006至2008年所受理的民事、行政案件以其他公民身份代理訴訟的分別占訴訟代理人總數(shù)的16﹪、19﹪、21﹪。這部分從事訴訟代理的人總體素質(zhì)較低，他們絕大多數(shù)學(xué)歷低、沒有受過專門的法學(xué)教育或?qū)ｉT自學(xué)法學(xué)課程，難以適應(yīng)維護(hù)被代理人合法權(quán)益的需要，比如某人身損害賠償案件被告代理人（系其他公民）所出示的證據(jù)非但不能從客觀上證明其主張，反而間接證明原告所主張事實(shí)的真實(shí)性。因此，取消其他公民訴訟代理制度勢(shì)在必行。如果當(dāng)事人確實(shí)需要法律幫助而又無力支付費(fèi)用，則可引導(dǎo)當(dāng)事人向法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助。

第四，建立當(dāng)事人近親屬訴訟代理審批制度。實(shí)踐中有的職業(yè)訴訟代理人以與當(dāng)事人具有近親屬身份為借口代理訴訟牟利，為了防止這種現(xiàn)象發(fā)生，應(yīng)當(dāng)建立對(duì)當(dāng)事人近親屬代理訴訟的審批制度。具體設(shè)計(jì)如下：首先，由當(dāng)事人或訴訟代理人到司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)批準(zhǔn)，并提交證明雙方具有近親屬身份關(guān)系的證明。司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)審查訴訟代理人是否有不適合作訴訟代理人的情形，比如身體狀況、年齡因素、利益糾紛等，如果代理人存在不適合作訴訟代理人的情形，司法行政機(jī)關(guān)不得批準(zhǔn)其從事訴訟代理。對(duì)于未被司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的當(dāng)事人近親屬，法院不得允許其從事案件的訴訟代理工作。其次，對(duì)經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)從事訴訟代理的當(dāng)事人近親屬，應(yīng)到受訴法院進(jìn)行備案。受訴法院應(yīng)從訴訟代理人法律素養(yǎng)角度審查其是否適合作當(dāng)事人訴訟代理人，對(duì)于受訴法院認(rèn)為其不適合