論自由不得拋棄原則

論“自由不得拋棄”原則

論文關(guān)鍵詞：自由不得拋棄

民法

原則

論文摘要：自由是民法的靈魂，更是民法作為制度存在的條件，自由不得拋棄乃是民法最為根本的原則，它構(gòu)成了法律行為的邊界，某種程度上也是民事立法或者法律解釋的邊界。

自由包括積極和消極兩種意義。積極意義的自由是自主的自由，意味著認識世界、控制生活的能力。孟德斯鳩認為，“自由即在于做法律不禁止的事情的權(quán)利”。[1](p276)

1789年法國人權(quán)宣言第4條規(guī)定，自由在于有權(quán)做任何不損害他人之事。而在斯賓諾莎看來，自由就是對自身本性必然性的認識。[1](p227)

因此，積極的自由勢必要弘揚理性的力量，認為人類利用理性的力量，能夠發(fā)現(xiàn)并逐步達到至善。消極意義上的自由，是免于奴役的自由。它并不主張個人能夠在現(xiàn)實性上決定自己的命運和行為，因為選擇受到種種局限的制約，人只能在既有的舞臺上演出；相反，它所重點強調(diào)的乃是自己的命運不能被他人所決定。自由僅指涉人與人之間的關(guān)系，對自由的侵犯亦僅來自人的強制。這就意味著，人于某一特定時間所能選擇的各種物理可能性的范圍大小，與自由并無直接的相關(guān)性。[2](p5)

所以，在這個意義上講，自由，僅僅是決定的反面，即人的命運不被他人所決定，而是自我決定。這也正是本文所使用的自由的主要含義。

自我決定并不意味著任意而為，相反，它意味著自己承擔其決定的后果或者責任，意味著自我的節(jié)制。正如在康德看來，自由是純粹先天的，同時又是有規(guī)律的，這就是理性自己立法自己遵守的自律。[1](p310)也正如考夫曼所理解的那樣，自由乃是基于理性明智的決定，自由者，即自我負責的自我決定之自由，即自律也。[3]

(p338)

一、自由在民法中的地位

自由相對于民法具有自在性、先在性。

所謂自在性，就是自由并不來自于法律本身的規(guī)定，而是人自我存在、自我決定這一事實本身所當然展現(xiàn)出來的。自由的存在是不需要證明的。個人自我選擇行為方式，并且承擔其后果，乃是當然存在的事實，并不需要我們論證其合理性。民法中存在的或者體現(xiàn)的主要就是這些自由的，不需要說明理由的決定。[4](p7)對于個人自由的確認和保護，既不需要理由，也不需要設(shè)置明確的法律依據(jù)。[5]相反，對自由的限制，被認為改變了人類的事實狀態(tài)和自然狀態(tài)，需要提供必要的說明和理由。而且，其限制還必須不得違背社會的善良風俗。

自由是先在的，就是說自由是先于民法存在的，它是民法存在的條件。如果沒有自由作為條件，作為一種行為規(guī)則體系的民法是不可能的。法最初起源于道德，然后又超越道德，成為獨立的法。但是，正如康德所說，自由是道德法則的條件，一切道德法則和與之相關(guān)的責任，必定以自由為基礎(chǔ)。沒有這種乃系唯一先天實踐的先驗自由，任何道德法則，任何依照道德法則的責任都是不可能的。[6](p105)在康德看來，自由是有別于自然因果性的另一因果性，自然的因果性是被他物規(guī)定的，受到自然法則的約束，處于必然性之中。自由的因果性則是自我規(guī)定的，有理性的生命存在物具有這種自由的因果性，他的意志是自由的。這個自由就在于意志不僅能夠獨立于一切經(jīng)驗條件即獨立于一切愛好和欲望的對象而發(fā)揮作用，而且在于它所服從的規(guī)律同時又是自身立法的產(chǎn)物，因為它所服從的規(guī)律不是別的，正是它的準則的普遍立法形式即道德律。意志自由是道德律的必要條件，是道德法則的存在理由。[6](p2)也因此是民事法則的形成條件。如果不承認自由的先在性，那么，人的行為就完全是不可控的，不可預期的，所謂道德將就無從談起，所謂行為規(guī)則也就無從談起，所謂民法也就根本不可能產(chǎn)生。

由于自由是自在的、先在的，自由在民法中才不僅僅是民法所要達到的目的，而且是民法賴以成為法的條件。

就民法來說，自由成為民法的基石和出發(fā)點。民法體系的整個展開都是出于自由而為了自由的。盡管隨著社會的發(fā)展，民法已經(jīng)從以往的自由主義的私法正在演變成自由------社會的私法，但私法的出發(fā)點依然是權(quán)利的自由和合同自由。[7](p2)

從自由出發(fā)，民法堅持人的理性和自主，堅持人可以憑借自我的意志創(chuàng)建和他人的權(quán)利義務關(guān)系，從而安排自己未來的生活，穩(wěn)定社會的預期，促進社會的合作。另一方面，對于那些確實不具備理性的未成年人和精神病人，民法特別設(shè)定了保護措施，為他們設(shè)立了監(jiān)護制度，要求監(jiān)護人負起監(jiān)護的責任，并且通過對其行為能力的限制，使其所為的法律行為無效或只能在取得法定代理人同意后方才有效，避免未成年人因理性能力的不成熟，而承擔過重的義務。

從自由出發(fā)，民法堅持自己的規(guī)則源于社會，并且隨著社會的發(fā)展而發(fā)展。民法要么以判例法的形式而存在，以判例的靈活保持和社會的同步發(fā)展；要么制定民法典，但在制定民法典時對社會習慣于以充分調(diào)查，而且在法典條文中為將來習慣進入立法留下必要的通道，保持法典和社會的對接。

民法是為了自由而存在的。首先，民法將人的自由發(fā)展規(guī)定為自己的目的，例如日本民法第1條之2

規(guī)定，本法應本于個人尊嚴，及兩性之本質(zhì)的平等之旨，解釋之。瑞士民法典的27條規(guī)定，任何人不得全部的或部分的放棄權(quán)利能力及行為能力。任何人不得讓與其自由，或在限制行使自由時損害法律及道德。法國民法典第9條規(guī)定，任何人均享有其私生活受到尊重的權(quán)利。第16條規(guī)定，法律確保人的首要地位，禁止任何侵犯人的尊嚴的行為，并且保障每一個人自生命一開始即受到尊重。所有這些規(guī)定，都確定了人作為民法的目的的地位，確定人的不受奴役，自主地有尊嚴的生活成為民法的根本目的。

其次，民法的規(guī)定就是為了給當事人的自由自主生活創(chuàng)造必要的條件。民法將社會合作所必要的條件，將人的自主尊嚴生活所必要的條件，通過法律的形式明確規(guī)定了下來。這些內(nèi)容包括，個人所有權(quán)的自由，從而為民事主體創(chuàng)造了一個自我處置，并且可以排除他人干涉的領(lǐng)域，為權(quán)利人劃定了一個可以抗拒外來的包括國家和任何第三人干預的堡壘。民法確定了契約自由，在合法的范圍內(nèi)，保障個人具有根據(jù)自己的意志，通過法律行為構(gòu)筑其法律關(guān)系的可能性，從而使當事人可以自主地安排自我的生活。民法更是規(guī)定了個人人格權(quán)的不可侵犯，規(guī)定了廣泛的具體人格權(quán)，確保了人的行為自由、精神自由等。所有這些規(guī)定，并非民法立法者的創(chuàng)造，而是立法者對個人自由生活、社會合作條件的抽象、提煉以及肯認。

再次，從規(guī)范的角度來說，民法規(guī)范大量的都是任意性規(guī)范，當事人可以以自己的意志加以排除。即使是民法中所謂的強制性規(guī)范，其也很少是絕對的禁止某一行為，“

強制規(guī)范并不管制人民的私法行為，而毋寧是提供一套自治的游戲規(guī)則，像籃球規(guī)則一樣，告訴你何時取得發(fā)球權(quán)，何時必須在邊線發(fā)球。規(guī)則的目的在于讓所有球員都能把投、跑、跳的體能技巧發(fā)揮到極致?！盵8](p18)雖然民法上也有很多的所謂的“不得”等禁止性規(guī)定，但是，這些規(guī)定的意義很多并不在于禁止某一行為，而是強調(diào)了某人沒有權(quán)限從事該行為，從而導致該法律行為無效或者行為構(gòu)成對他人權(quán)利的侵犯。但是，這并不排除該行為在獲得權(quán)限情況下，轉(zhuǎn)為有效或者排除對他人的侵權(quán)。例如，臺灣民法典777條規(guī)定，土地所有人，不得設(shè)置屋檐或者其他工作物，使雨水直注于相鄰之不動產(chǎn)。但是，這并不表明當事人之間不可以通過對注水權(quán)的購買，而使自己可以將水直接注入相鄰的不動產(chǎn)。其他的例如因處分權(quán)的欠缺、行為能力的欠缺等導致行為無效的情形，都可以在獲得有關(guān)權(quán)限后變?yōu)橛行АＫ?，除了那些極少數(shù)的強烈的禁止某一行為，并且任何通過合意的更改都將構(gòu)成法律規(guī)避因而無效的規(guī)范外，占絕對地位的那些強制的規(guī)范，其功能很多只是在于確定當事人的各自權(quán)限，使他們彼此區(qū)隔，從而為社會主體建立自治的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，為裁判者提供裁判爭議的依據(jù)。[8](p21)

二、自由不得拋棄

對于民事主體來說，積極意義上的自由隨著社會發(fā)展而不同，隨著個人能力的大小而不同。但是，在消極意義上的自主決定、免收奴役卻是任何民事主體所必須具備的共同要求。它要求行為人負起自我安排生活的責任，努力地去從事生產(chǎn)和創(chuàng)造活動，而不能依賴他人，滿足于充當他人的奴隸。這既是個人人格發(fā)展，保障個人有尊嚴的生活所必須，也是社會發(fā)展進步所必須。消極意義的自由或者自治乃是社會主體對社會所負的責任，因此行為者可以根據(jù)自己的意志在法律的范圍內(nèi)，自主的選擇某一行為，但是，他卻不能選擇將自己的自由徹底拋棄。正如臺灣民法典第17條規(guī)定，自由不得拋棄。瑞士民法典27條也規(guī)定，任何人不得讓與其自由，或在限制行使自由時損害法律及道德。

自由之所以不得拋棄，首先在于自由乃是人格存在，即人之所以作為人，享有主體資格的根本要求。民法的價值體系的基礎(chǔ)就是倫理上的人格主義，它把人這一享有自由和尊嚴，但同時也負有責任的主體作為范式，置于私法的中心地位。[7](p2)根據(jù)康德哲學，人作為倫理學意義上的人，本身就具有一種價值，人本身只能是目的，而不能是手段，因此每一個人都有權(quán)要求其他任何人尊重他的人格，不侵害他的生存和他的私人領(lǐng)域。相應的，每一個人對其他的任何人也都必須承擔這種尊重他人人格及不侵害他人權(quán)利的義務。[7](p47)自由的拋棄，違背了人格尊嚴的要求，違背了自己成為一個人的基本要求。拋棄了自由，也就拋棄了人格，人也就不成其為人。

自由之不得拋棄，還在于自由乃是個人謀求自身發(fā)展，實現(xiàn)自我價值的根本途徑。通過自由，個人能夠不斷地評估自己行為選擇的成本和收益，從而不斷地選擇那些能夠充分發(fā)揮自身潛力的職業(yè)，不斷地提升自身作為勞動者的素質(zhì)，實現(xiàn)人力資源和自然資源的最佳結(jié)合。

自由之不得拋棄，尤在于自由之行使，乃是個人對社會所負的義務。由于資源的稀缺性是人類無法改變的約束性條件，我們不可能擁有一切我們所想要的東西，為了選擇什么，我們必須同時放棄什么。而任何選擇都意味著成本。“我們?nèi)粘＝?jīng)驗到的世界，是一個使我必須在同樣終極的目的和同樣終極的需求中，有所抉擇的世界，而在這目的和需求中，某一部分的實現(xiàn)，也必然會使其它部分遭受犧牲?！盵9](p108)這就注定了人類的任何活動都有一個成本的問題。在資源稀缺，存在成本的情況下，人類必須考慮如何能夠降低成本，如何利用盡可能少的成本創(chuàng)造盡可能多的收益。為此，既要有盡可能節(jié)省成本的激勵，又要有增加生產(chǎn)的激勵。這樣，最好的方法就是成本和收益內(nèi)在化為一人。而自由就是成本收益內(nèi)在化的途徑。所以，如果一個人能夠利用自己的判斷自我選擇，就應該承擔起選擇的義務，并承擔其成本，從而履行其所負的擴展知識、保護資源、擴大生產(chǎn)的職能。這構(gòu)成一個社會維續(xù)自身和發(fā)展自身的條件。正如哈耶克所說，自由不僅意味著個人擁有選擇的機會并承受選擇的重負，而且還意味著他必須承擔其行動的后果，接受對其行動的贊揚或譴責。自由與責任實不可分。如果一個自由社會的成員不將“每個個人所處的境況乃源出于其行動”這種現(xiàn)象視為正當，亦不將這種境況作為其行動的后果來接受，那么這個自由的社會就不可能發(fā)揮作用或維續(xù)自身。[10](p83)所以，只要人類生活資源的稀缺性這一約束性條件不改變，人類就必須自我承擔生產(chǎn)和生活的成本，也就是必須自由。正是在這一點上，為權(quán)利而斗爭，捍衛(wèi)自己的自由，就是在捍衛(wèi)社會生活的條件，因此，乃是對個人對社會的重要義務。

因此，對民事主體來說，即使主體完全出于自愿，自由也不得拋棄。

不得拋棄之自由，不僅包括經(jīng)濟上的自由，也包括精神上的自由。經(jīng)濟上的自由，包括財產(chǎn)自由和契約自由。對于財產(chǎn)自由來說，根據(jù)自己的意志在法律的范圍內(nèi)對財產(chǎn)進行占有、收益和處分，可以最大限度的促進對物的投資，促進物的流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)資源的合理配置，以便物盡其用。這不僅僅是保障人格所必須，而且也是社會經(jīng)濟發(fā)展所必須。所以，拋棄財產(chǎn)自由的行為是無效的。契約自由則是行為人依照自己的意志在法律的范圍內(nèi)締結(jié)契約，自主安排自我生活的自由。契約自由是個人自主安排未來生活的重要手段，沒有契約自由，我們就沒有了未來。自由還包括精神的自由，例如宗教信仰、結(jié)婚、結(jié)社等，皆在保護之列，其拋棄為無效。[12(p124)約定一生不結(jié)婚，一生不從事某一職業(yè)，顯屬無效。自由不得拋棄，但是，對自由的限制卻常常存在。當然，此二處所指的自由的含義實際上是不同的，前者乃是消極意義上的自由，即行為的選擇乃出于當事人的自我決定。而后者指的是積極意義上的自由，即可以自我決定的范圍。由于人類生活在交往之中，彼此間必須相互約束，因此存在著很多對自由的限制。但是，由于自由是自在的、先在的，對自由的限制被認為是改變了人的自然狀態(tài)，因此需要提供充分的論證理由和說明，也就是要論證這種限制的合理性和正當性，這種合理性既可能來自于法律本身的規(guī)定，也可能來自于社會交往中所形成的有利于人類共同生活的善良風俗。但是，一旦超出了這一點，對自由的限制就喪失了合理性。所以，臺灣民法典17條第2款規(guī)定，自由之限制，以不背于善良風俗者為限。瑞士民法典27條也規(guī)定，任何人不得讓與自由或在限制行使自由時損害法律及道德。二者不規(guī)定自由的行使不得違反善良風俗和法律，而是規(guī)定，對自由的限制不得違反法律和善良風俗，正是認為自由是自在的、先在的，不需要證明的，而對自由的限制恰恰是需要提供合理性說服的，并且是有著自己的界線的。

三、“自由不得拋棄”的理論意義

自由不得拋棄，以及自由的限制不得違反法律和善良風俗，是我們理解民法和憲法以及其他法律的關(guān)系的重要基礎(chǔ)。憲法也好，法律也好，只要是立法，就不可避免的存在著立法者利用自己的立法權(quán)，貫徹自身意志的情形，可能出現(xiàn)立法者為了追求自己所要達到的立法目的或者所要實現(xiàn)的社會效用，而對社會主體事實上的自由加以限制甚至剝奪的情形。但是，由于自由是先在的、自在的，在民主立法的過程中，自由不得被拋棄、讓與，來換取任何立法效用的達成。這樣，民法所謂自由不得拋棄，以及民法對自由的種種規(guī)定，實際上構(gòu)成了人類生活的一般條件，乃是社會生活的一般構(gòu)成性規(guī)則。因此也就構(gòu)成了憲法以及其他作為調(diào)控性規(guī)則的法律的基礎(chǔ)。正是在這一點上，我們說，民法是萬法之基，民法成為市民社會最根本的法律。

自由精神以及自由不得拋棄的規(guī)定，構(gòu)成了民法的根本精神，乃是最為根本的公共秩序。該條規(guī)定因此也就成為最根本的強制規(guī)定，不允許任何人，任何立法加以否定。認識不到這一點，民法就可能被異化為侵害公民權(quán)利、戕害個人自由的工具。例如，民法一般規(guī)定，違反社會公序良俗或者社會公共道德的法律行為無效。但是，什么是善良風俗呢？什么是社會公共道德呢？民法不可能明確加以規(guī)定，否則該條款就失去了對社會復雜情況的可適應性。但是，如果對此沒有限制的話，任憑立法者或者司法者解釋，那么我們就賦予了立法者法官太多的專斷權(quán)力，就會使該條款成為統(tǒng)治階級貫徹自身意志，假托公共秩序、社會公共利益之名，而強奸民意、危害市民社會自由生活的危險條款。而對自由根本地位的明確和對自由拋棄的禁止，就使該條款具有了強制性規(guī)定的意義，從而為立法者和法官劃定了解釋的界限。任何解釋，都不能和自由的精神相背離。這樣，自由及其不得拋棄，也就為社會公序良俗的認定，提供了一個標準，凡是那些過度限制當事人自由的做法，無論它已經(jīng)存在了多少年，無論它如何獲得社會成員的認可，都不能獲得法律的效力。舊中國有財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓必須優(yōu)先賣給親屬的習慣，但是這種習慣遭到了當時法院的否定，原因就在于它違背了自由原則，過度約束了當事人。法院認為“賣產(chǎn)應先近親屬之習慣，既屬限制所有權(quán)之作用，則于經(jīng)濟上流通及地方發(fā)達均有障礙，且足助長把持掯勒之風，于社會經(jīng)濟毫無實益，有悖于公共秩序，不能認為有法之效力。”[12](p58)

而現(xiàn)實中一些地方以村民公約的方式對少數(shù)村民的土地權(quán)益進行剝奪也是違法無效的。

四、我國民法應規(guī)定自由不得拋棄原則

由于意識形態(tài)的原因，人們長期以來對自由諱莫如深，立法上更不敢出現(xiàn)自由的字眼。民法通則只在第4條規(guī)定了自愿原則，而民法典草案也延續(xù)了這一點。但是，自愿主要是強調(diào)了法律行為領(lǐng)域，對于財產(chǎn)自由卻無法涵蓋。其次，自由就是“由自”，強調(diào)了民事權(quán)利主體的自我存在、自我抉擇、自我承擔的事實性，強調(diào)了社會的自我先在性，強調(diào)了“法律不限制即自由”的理念，強調(diào)了國家干預的限度，而自愿原則顯然無法滿足這一點。再次，自由不僅規(guī)定了民事主體的行動范圍，也規(guī)定了他們可以行動的邊界。因為，每個人的自由都是以一切人的自由為條件的。別人的自由構(gòu)成了行為人的行為邊界。自由本來就是在不同主體之間的相互尊重、相互獨立的關(guān)系中來理解的，是一個關(guān)系性概念，而自愿是單向度的，它只強調(diào)行為的結(jié)果出自于行為人的自主意志。

所以，我國僅僅規(guī)定自愿原則是不夠的，應該在新的立法中明確自由及其不得拋棄原則。同時，我國沒有明確自由在民法中的基礎(chǔ)地位，但卻規(guī)定了法律行為等不