商法總論與公司法：第一章 商法概述

商法總論與公司法《商法學(xué)》系列課程商法總論*分為四章：

第一章商法概述第二章商主體與商行為第三章商事登記第四章?tīng)I(yíng)業(yè)

第一章商法概述

分為五節(jié)：（基本理論問(wèn)題）第一節(jié)商法的概念和特征第二節(jié)商法的歷史演進(jìn)第三節(jié)商法的體系和淵源第四節(jié)商法的基本原則第五節(jié)商法的價(jià)值和地位

*討論：商法的體系？地位？立法體例？【推薦論文】1.趙旭東：《商法的困惑與思考》

載《政法論壇》2002年第1期；2.史際春、陳岳琴：《論商法》

載《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期；3.錢(qián)玉林：《商法的價(jià)值、功能及其定位

----兼與史際春、陳岳琴商榷》

載《中國(guó)法學(xué)》2001年第5期；4.任爾昕：《商法的語(yǔ)義、性質(zhì)及功能》

載《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第2期。

第一節(jié)商法的概念和特征本節(jié)要解決四個(gè)問(wèn)題：一、商的概念二、商法的概念三、商法的特征四、商法的調(diào)整對(duì)象一、商的概念

1.詞義：其一，商品交換或買(mǎi)賣(mài)其二，商人2.經(jīng)濟(jì)學(xué)：流通環(huán)節(jié)3.法學(xué)：較之經(jīng)濟(jì)學(xué)寬泛，指以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。一、商的概念

〖臺(tái)灣〗張國(guó)鍵《商事法論》（1980）：1.第一種商，也為“固有商”，是指直接媒介財(cái)貨交易的行為以及傳統(tǒng)上被納入基本商事活動(dòng)的行為。（流通領(lǐng)域）2.第二種商，也稱(chēng)“輔助商”，是指間接媒介商品交易的營(yíng)業(yè)活動(dòng)。（商事中介，如代理等）3.第三種商，是指雖然不具有直接或間接媒介商品交易的行為目的，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有著密切的聯(lián)系或者為其營(yíng)業(yè)提供商業(yè)條件的營(yíng)業(yè)活動(dòng)。（金融和生產(chǎn)領(lǐng)域）4.第四種商，是指僅與輔助商或者第三種商有一定聯(lián)系的營(yíng)業(yè)。（服務(wù)業(yè)）評(píng)價(jià)：不斷豐富，難以窮盡，不宜列舉，應(yīng)抽象歸納。結(jié)論：

在法學(xué)上判斷商的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)方面：第一，經(jīng)營(yíng)。經(jīng)營(yíng)有兩個(gè)要素，一是看是否以營(yíng)利為目的；二是看是否是營(yíng)業(yè)行為。所謂商或者商事，是指一切以營(yíng)利為目的的營(yíng)業(yè)活動(dòng)的總稱(chēng)。（行為）第二，商事登記?？椿顒?dòng)主體是否具有法律所賦予的資格和能力。（主體）二者是或然關(guān)系，各國(guó)商法可能側(cè)重某一方面。

二、商法的概念

1.定義商法，也稱(chēng)商事法，是調(diào)整商事關(guān)系

的法律規(guī)范的總稱(chēng)。但是，什么是商事關(guān)系？趙旭東：《商法的困惑與思考》

商法的內(nèi)容是朦朧的,商法的邊界是模糊的。在中國(guó)20年的法學(xué)史上,這樣的情況的確少見(jiàn):一方面我們?cè)谀钸吨谭?但卻不定商法為何物;一方面我們?cè)诤艉爸谭ǖ睦碚摵蛯W(xué)說(shuō),但卻說(shuō)不清商法的概念和范圍。面對(duì)著古老成熟的民法,商法的位置在哪里?我們教著商法,寫(xiě)著商法,眼觀商法的興旺和繁榮,我們熱衷商法的事業(yè)和發(fā)展,同時(shí)我們也在懷疑著商法。我們知道它的過(guò)去,但卻說(shuō)不清它的現(xiàn)在,也看不透它的未來(lái),我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中,感到難以名狀的困惑。趙旭東：《商法的困惑與思考》困惑：？1.商法的調(diào)整對(duì)象到底是什么？通說(shuō)認(rèn)為商法調(diào)整的對(duì)象就是商事關(guān)系，但商事關(guān)系又是什么？商事關(guān)系與民事關(guān)系的相互關(guān)系又如何？2.到底什么是商事行為，商事行為與民事行為的關(guān)系如何？3.商事行為應(yīng)否作為商法的調(diào)整對(duì)象？是否應(yīng)建立單獨(dú)的商事行為法的規(guī)范體系？4.商法的范圍和內(nèi)容如何，商法究竟由哪些部分組成？公司、證券、票據(jù)、保險(xiǎn)、破產(chǎn)、海商是不是就是商法的固有范圍？保險(xiǎn)法為商法，為何銀行法不為商法？海商法既為商法，為何航空、鐵路等運(yùn)輸法不為商法？票據(jù)既為商法所調(diào)整，信用證為何不為商法？2.分類(lèi)（多種含義）

①形式意義上的商法（如《法國(guó)商法典》）

實(shí)質(zhì)意義上的商法

②廣義商法（國(guó)際&國(guó)內(nèi)∪公法&私法）狹義商法（國(guó)內(nèi)∩私法）即商事私法

③古代商法（中世紀(jì)商法；習(xí)慣法）近代商法（制定法，如1807《法國(guó)商法典》）

現(xiàn)代商法

④大陸法系商法（法、德、日等）英美法系商法（英、美等）

⑤商事主體法（商法“二元性”問(wèn)題）商事行為法三、商法的特征1.兼容性（性質(zhì)：私法與公法規(guī)范兼容）

商法本質(zhì)是私法，卻兼有公法性質(zhì)，具“私法公法化”傾向。即體現(xiàn)為強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的結(jié)合；實(shí)體法與程序法的結(jié)合。例：2003年湖南長(zhǎng)沙某餐館的“人乳宴”被叫停

德國(guó)商法學(xué)家德恩（Dahn）說(shuō)：“商法是一切法律中最為自由的，同時(shí)又是最為嚴(yán)格的。”2012年年末，中國(guó)國(guó)家發(fā)改委對(duì)境外企業(yè)價(jià)格壟斷開(kāi)出首張罰單——韓國(guó)三星、LG，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)奇美、友達(dá)等6家國(guó)際大型面板生產(chǎn)商，因在2001年到2006年間壟斷液晶面板價(jià)格，遭到國(guó)家發(fā)改委經(jīng)濟(jì)制裁3.53億元人民幣。例：“三星”、“茅臺(tái)”等被處罰吳英案：視角：商法2.二元性（內(nèi)容：組織法與行為法的結(jié)合）商事組織法（多為強(qiáng)制性）商事行為法（多為任意性）3.營(yíng)利性（目標(biāo)：兼顧效率與安全）

商法的調(diào)整對(duì)象，主體為營(yíng)利性組織，行為屬營(yíng)利性活動(dòng)。4.技術(shù)性（特色：定量化與程序化）商法規(guī)范具技術(shù)性，而民法規(guī)范具倫理性。5.國(guó)際性（趨勢(shì)：全球一體化及易變）所謂國(guó)際性，是指商法規(guī)范在國(guó)際范圍趨于統(tǒng)一。原因有三：全球經(jīng)濟(jì)一體化的要求是動(dòng)力；商法技術(shù)性強(qiáng)的特點(diǎn)提供可能；國(guó)際商事組織（國(guó)際商會(huì)、世界貿(mào)易組織等）和仲裁機(jī)構(gòu)締結(jié)的一系列國(guó)際商事公約和協(xié)定，奠定基礎(chǔ)。如：1964國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)法公約；1978聯(lián)合國(guó)海上貨物運(yùn)輸公約；1980聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約；1996電子商務(wù)法示范法等。另，區(qū)域性立法，如歐盟部長(zhǎng)理事會(huì)和歐洲委員會(huì)的派生立法（包括條例、指令和決定）。如2001年歐洲公司條例。四、商法的調(diào)整對(duì)象

商法的調(diào)整對(duì)象是商事關(guān)系。商事關(guān)系的特點(diǎn)：

1.商事關(guān)系是平等的商事主體間的社會(huì)關(guān)系。

2.商事關(guān)系是商事主體基于營(yíng)利的動(dòng)機(jī)而建立的。

3.商事關(guān)系僅發(fā)生于持續(xù)的營(yíng)業(yè)之中。

但，如何把握“商事關(guān)系”？觀點(diǎn)不同。參考〖日〗北澤正啟：《商法的爭(zhēng)點(diǎn)》（第二版）中歸納的學(xué)說(shuō)：一、內(nèi)容把握論：即從其應(yīng)有的內(nèi)涵上認(rèn)識(shí)商事關(guān)系。

1.歷史說(shuō)

2.媒介說(shuō)

3.企業(yè)說(shuō)

4.實(shí)證說(shuō)二、特征把握論：主張從特征上把握商法的對(duì)象。

1.集團(tuán)交易說(shuō)

2.商的色彩說(shuō)

----見(jiàn)王保樹(shù)主編：《中國(guó)商事法》，人民法院出版社

2001年版，第6-9頁(yè)。

第二節(jié)商法的歷史演進(jìn)本節(jié)包括三個(gè)問(wèn)題：一、商法的起源

——?dú)W洲中世紀(jì)的商法

二、近代商法的形成三、現(xiàn)代商法的發(fā)展一、商法的起源

——?dú)W洲中世紀(jì)的商法中世紀(jì)，地中海沿岸出現(xiàn)商業(yè)城市和海上貿(mào)易。在封建抑商環(huán)境下成立行會(huì)爭(zhēng)得自治權(quán)和裁判權(quán)。商人習(xí)慣法的特點(diǎn)：1.奉行屬人主義原則，其大部分規(guī)則僅適用于商人之間。這一原則的實(shí)踐成為后來(lái)商身份法的立法基礎(chǔ)。2.其內(nèi)容體現(xiàn)了現(xiàn)代商法的一些重要原則和制度。3.商人習(xí)慣法實(shí)質(zhì)上是不同地域、不同商人團(tuán)體的各類(lèi)不成文商事規(guī)則的總稱(chēng)。帶有一定的國(guó)際性。*商法最早起源于大陸法系國(guó)家。二、近代商法的形成（1640）1.法國(guó)

1673年《商事敕令》和1681年《海事敕令》。

1807年《法國(guó)商法典》，4編：通則（公司、商行為、票據(jù)）、海商、破產(chǎn)、海事法院，648條。

*這部法典的意義在于：第一，它是世界上第一部商法典，標(biāo)志著近代商法的形成。第二，它開(kāi)創(chuàng)了民商分立的立法先例。第三，這部法典對(duì)兩個(gè)敕令的重大修改是將商人法改為商行為法，即以商行為觀念作為立法基礎(chǔ)，確立了商事立法的客觀主義原則，形成了法國(guó)法系商法，反映了資產(chǎn)階級(jí)消除身份等級(jí)觀念的思想。

我的光榮不在于打勝了四十幾個(gè)戰(zhàn)役，滑鐵盧會(huì)摧毀那么多的勝利……但不會(huì)被任何東西摧毀的，會(huì)永遠(yuǎn)存在的，是我的民法典。

——拿破侖·波拿巴2.德國(guó)1861年，《普通商法典》（舊商法），是采用法國(guó)立法例，即客觀主義原則。1897年，《德國(guó)商法典》（新商法）。內(nèi)容分為4（5）編，31章，905條；商人、商事公司與隱名合伙、（商業(yè)賬簿）商事行為、海商。德國(guó)新商法與舊商法有本質(zhì)區(qū)別，同樣也區(qū)別于法國(guó)商法。不同之處在于它采用主觀主義原則，以商人觀念為基礎(chǔ)，這和法國(guó)商法采用客觀主義原則，以商行為觀念為基礎(chǔ)是不同的。因此開(kāi)創(chuàng)了德國(guó)商法法系。德國(guó)于1998年6月頒布《商法改革法》。3.日本日本明治維新初期，開(kāi)始制定商法典。1890年舊商法典；3編1064條。請(qǐng)德國(guó)人赫爾曼·洛斯萊爾（HerrmannRosler）仿法國(guó)商法起草，但其內(nèi)容主要屬于德國(guó)商法法系。1899年新商法典；5編689條。內(nèi)容包括總則、公司、商行為、票據(jù)、海商。其體系和內(nèi)容都與德國(guó)商法典相同，屬于德國(guó)商法法系。4.英國(guó)和美國(guó)英美法系商法的特點(diǎn)是商事習(xí)慣法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英國(guó)法，它開(kāi)始是以習(xí)慣法和判例法為其法律淵源，這是和大陸法的主要區(qū)別。到19世紀(jì)中葉后，一批商事成文法相繼在英國(guó)誕生。美國(guó)法律在傳統(tǒng)上承襲了英國(guó)法律，采用習(xí)慣法和判例法。其海商、破產(chǎn)法屬于聯(lián)邦立法，公司、票據(jù)、保險(xiǎn)屬于州立法。從19世紀(jì)末，謀求統(tǒng)一。（現(xiàn)代）1952年《美國(guó)統(tǒng)一商法典》。5.中國(guó)中國(guó)近代的商事法不是由古代封建社會(huì)發(fā)展而來(lái)的，而是近代資本主義商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。清政府：1904年《公司律》、《商人通律》，1906年《破產(chǎn)律》，1908年《大清商律草案》。民國(guó)政府：《中華民國(guó)商律》、《公司條例》《商人通例》等。從歷史角度來(lái)看，德國(guó)商法對(duì)中國(guó)商法的影響最大，我國(guó)商法因此屬于大陸法系的立法體例。三、現(xiàn)代商法的發(fā)展

特點(diǎn)和趨勢(shì)：

1.動(dòng)態(tài)化。（表現(xiàn)：修改頻繁，不斷出新）

2.技術(shù)化。（現(xiàn)代科技手段介入）

3.融合化。（大陸與英美相互滲透）

4.國(guó)際化。（日趨統(tǒng)一的必要性與可能性）*對(duì)中國(guó)商法發(fā)展的啟示：1.中國(guó)的現(xiàn)狀和水平2.發(fā)展的起點(diǎn)----法的移植問(wèn)題3.發(fā)展的方向----商法典？商法的立法體例問(wèn)題：民商合一還是民商分立？補(bǔ)充：謝懷軾教授：（《外國(guó)民商法精要》，法律出版社，2002年11月版）持有不同的觀點(diǎn)：其一認(rèn)為：民法是資本主義社會(huì)產(chǎn)生的，是市民社會(huì)的法，是自由、平等關(guān)系的法，奴隸社會(huì)和封建社會(huì)都不存在民法，封建社會(huì)及其以前的法都是等級(jí)的法、身份的法，因此都是公法。其二認(rèn)為：商法的內(nèi)容產(chǎn)生于近代民法之前，比近代民法早一二百年，產(chǎn)生于封建社會(huì)末期，是從封建制度內(nèi)逐漸形成的，它與原來(lái)的民法根本沒(méi)有關(guān)系。從歷史沿革上看，民商分立完全是歷史的原因而不是理論的原因形成的。第三節(jié)商法的體系和淵源本節(jié)包括兩個(gè)問(wèn)題：一、商法的體系二、商法的淵源一、商法的體系（內(nèi)容）1.在地域上看，存在差異性。

兩大法系不同，同一法系各國(guó)也不一致。大陸法系商法稱(chēng)為“commerciallaw”

英美法系則稱(chēng)為“businesslaw”“UniformCommercialCode”

*思考：商法的范圍？大陸法系商法典體例國(guó)家法國(guó)1807德國(guó)1897日本1899韓國(guó)公司有有有有票據(jù)有無(wú)有有海商有有有有保險(xiǎn)無(wú)無(wú)有有破產(chǎn)有無(wú)無(wú)無(wú)----引自朱弈錕著《商法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第24頁(yè)。

美國(guó)統(tǒng)一商法典（UniformCommercialCode）董安生：《新編英國(guó)商法》內(nèi)容具體分為合同法、代理法、合伙法、公司法、買(mǎi)賣(mài)法、競(jìng)爭(zhēng)法、票據(jù)法、擔(dān)保法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、仲裁法等十余章。斯蒂芬·加奇：《商法》（第二版）

第一編英國(guó)法律制度概要

第二編債法導(dǎo)論

第三編商事組織

第四編經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)、借貸和擔(dān)保

第五編商業(yè)合同

第六編支付方式

第七編消費(fèi)者保護(hù)

第八編自然人破產(chǎn)和法人破產(chǎn)2.在時(shí)間上看，具有發(fā)展性。

現(xiàn)代商法較之傳統(tǒng)商法有很大的發(fā)展，其體系具有開(kāi)放性的特點(diǎn)。3.在趨勢(shì)上看，具有趨同性。

由于世界經(jīng)濟(jì)的一體化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，大陸法系商法和英美法系商法的體系也正在趨于融合，差異越來(lái)越小。二、商法的淵源我國(guó)商法的淵源主要包括：

1.法律

2.行政法規(guī)和地方性法規(guī)

3.國(guó)際條約和國(guó)際慣例

4.立法與司法解釋

5.商事自治規(guī)則英美法的商事判例和商法學(xué)說(shuō)

第四節(jié)商法的基本原則研究商法基本原則的前提：第一，現(xiàn)代商法是以現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為背景的。

第二，商法是民法的特別法。第三，對(duì)待商法的基本原則問(wèn)題要多一些“人文關(guān)懷”。一、效益至上，兼顧公平原則1.公平原則徐國(guó)棟教授在《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》（1992年政法版）一書(shū)中講到：“公平是民商法的精神，盡管民商法的各種規(guī)定千頭萬(wàn)緒，復(fù)雜萬(wàn)端，如果要對(duì)其一言以蔽之的說(shuō)明，必須用得著‘公平’二字。舍卻公平，民商法將不成其為民商法?！?.效益原則在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，如何使資源的利用達(dá)到最大化，不僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)的目標(biāo)，也是法學(xué)的目標(biāo)。民商法作為私法，也必然以追求效益為價(jià)值取向。

3.效益至上，兼顧公平當(dāng)公平和效益原則發(fā)生沖突時(shí)，哪個(gè)更為重要？商法和民