對“扒竊”一律入刑法律規(guī)制的反思-

對“扒竊”一律入刑法律規(guī)制的反思[摘要]2011年5月1日前,即《刑法修正案（八）》開始正式實施之前，盜竊罪是比較典型的數(shù)額犯、結(jié)果犯或者情節(jié)犯，無論是入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊，均需達到一定的數(shù)額（最低為500元以上）或者次數(shù)（一般認(rèn)為3次以上），才能對行為人追究刑事責(zé)任。修八正式實施之后，“扒竊”從傳統(tǒng)盜竊罪項下的情節(jié)之一成為單獨的罪狀之一，由數(shù)額犯、情節(jié)犯變成行為犯，行為一經(jīng)完成就構(gòu)成犯罪的既遂。這就意味著即使行為人分文未扒到，即使扒竊的次數(shù)僅有1次，也可能被判處刑罰。因此，扒竊入刑后，司法實踐中，關(guān)于盜竊罪的量刑可能會陷入如下“怪圈”：小偷拎包價值低于千元只受行政處罰，而扒手掏包“沒收獲”或“收獲更少”卻照樣獲罪?！娟P(guān)鍵詞】犯罪；法律；行為一、 問題的提出龔某在乘坐地鐵時，順手將劉先生的背包拎走，因包里有工作證、身份證等要件，在給劉先生帶來財物損失的同時，也給其帶來了生活的不便，但因龔某拎包的行為屬于傳統(tǒng)的盜竊，而劉先生的整個包價值不足1000元，故此案因不屬于刑罰處罰的范疇，最終以龔某受到行政處罰而告終。同樣乘坐地鐵，掏人錢包的宋某就沒有如此幸運。宋某剛剛出道，本只想找個人試試手氣，但一出手就不順利，雖然錢包扒到手，包里卻只有100多元現(xiàn)金。被捕后，宋某雖極力為自己辯解，但依照《刑法修正案（八）》的規(guī)定，扒竊無論金額多少，都要按照犯罪處理，故宋某經(jīng)法院審理后依法被判拘役四個月。而在全國諸多法院審判過的案例中，掏包金額從幾十元到數(shù)百元，被判拘役的大有人在。比如筆者所在的法院自“扒竊”入刑以來，已有十余人因“扒竊”而判刑。上述這種危害后果重量刑反而輕的司法實踐，引發(fā)了筆者的一系列思考：“扒竊”入刑的正當(dāng)性何在？“扒竊”一律入刑是否會帶來不利的后果？如何化解“扒竊”一律入刑所帶來的問題？以下，筆者擬就這些問題做幾點分析與思考。二、“扒竊”入刑的正當(dāng)性分析（一）“扒竊”的概念與特征嚴(yán)格來說，“扒竊”并非一個專門的法律術(shù)語，“扒竊”僅是盜竊行為的一種方式。在《刑法修正案（八）》正式實施之后，“扒竊”仍然屬于刑法中的空白罪狀，在法律法規(guī)、規(guī)范性文件乃至學(xué)理解釋中，對扒竊行為均未有權(quán)威性的明確界定。但從通常意義上講，所謂“扒竊”是指行為人以非法占有為目的，在公共場所中秘密竊取他人隨身攜帶財物的行為。（2）筆者以為作為刑法規(guī)定的“扒竊”行為應(yīng)該具有兩個特征：1、從行為發(fā)生的地點來看，“扒竊”行為應(yīng)該在公共場所內(nèi)實施。需要特別指出的是，公共場所應(yīng)該是指不特定或者多數(shù)人能夠進出的場所，既包括公共的娛樂場所、營業(yè)場所、集會場所等大眾經(jīng)常光臨的場所，也應(yīng)包括不特定或特定的多數(shù)民眾能夠進出的場所。（3）比如市場、商場、公園、廣場、車站、碼頭，及公共交通工具、民用航空站等公用建筑及公用場所設(shè)施；2、從行為指向的對象來看，“扒竊”行為應(yīng)該指向他人衣兜內(nèi)或貼身的包具內(nèi)的財物。雖然有人認(rèn)為還應(yīng)將秘密性作為“扒竊”行為的另一特征，但筆者以為，“扒竊”行為雖在表象上是秘密進行，但實際上，犯罪嫌疑人均是在受害人之外，其他人的注目下“光明正大”進行，相比盜竊行為來，其秘密性不足為道，故無須再強求“扒竊”行為具有秘密之特性。此外，“扒竊”行為是否還須具有技術(shù)性特征？筆者以為，凡“扒竊”者，若無“扒竊”之手法，定難以成功“扒竊”，故技術(shù)性僅是“扒竊”之本質(zhì)屬性，無須再將其作為特征格外強調(diào)。至于犯罪嫌疑人是用手或者鑷子、刀片還是其他工具實施行為，僅是其行為方式而已，更不應(yīng)成為“扒竊”行為的特征。（二）“扒竊”入刑的現(xiàn)實必然性在《刑法修正案（八）》出臺前，“扒竊”一般限于偵查學(xué)和犯罪學(xué)使用，在刑法規(guī)范中出現(xiàn)的很少。修八正式實施之后，“扒竊”由數(shù)額犯、情節(jié)犯變成行為犯，從而使得盜竊罪入罪標(biāo)準(zhǔn)增加，亦使盜竊罪入罪門檻降低。那么，立法機關(guān)將原本屬于行政違法的“扒竊”行為直接作為盜竊罪，是否會違反刑法的謙抑性原則，是否會混淆刑事處罰和行政處罰的邊界?筆者認(rèn)為這種擔(dān)心是不必要的。隨著時代的發(fā)展，該行為的危害程度已經(jīng)顯著增強，就有必要考慮動用刑法。（4）根據(jù)我國刑法通說，犯罪的本質(zhì)特征在于行為的嚴(yán)重社會危害性（5），這也是一般違法行為與犯罪行為的主要區(qū)別。立法機關(guān)決定將“扒竊”行為作犯罪化處理，正是基于“扒竊”行為的社會危害性、及“扒竊”行為入罪的必要性。1、從“扒竊”行為的現(xiàn)狀來看，“扒竊”極為猖獗。近年來，“扒竊”現(xiàn)象極為突出，很多群眾，大到老人，小到兒童都有被扒竊的經(jīng)歷。筆者曾所在市（南寧市）的幾大高校進行問卷調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示，被調(diào)查的300人中（其中男生110人，女生190人），165人次經(jīng)歷過被扒竊，被扒竊率達55%。而被扒竊的財物也種類多樣，比如手機、錢包、證物等等。猖獗的“扒竊”行為已成為影響社會治安和群眾安全出行的公害，如果不予以嚴(yán)厲打擊，必將嚴(yán)重影響著和諧穩(wěn)定社會的構(gòu)建，嚴(yán)重威脅人們生命財產(chǎn)的安全。2、從“扒竊”行為的危害性來看，其具有較為嚴(yán)重的社會危害性。（1）、被扒竊對象是他人貼身的財物，故“扒竊”行為是近距離實施竊取，直接接觸被害人身體，對被害人來講，具有較大的人身危險性。同時在一定條件下，更容易轉(zhuǎn)化或升級為其他嚴(yán)重犯罪，威脅不特定人群的安全；（2）、“扒竊”雖然采取秘密手段進行，但針對的是不特定人的財產(chǎn)利益，且均是在公共場所，嚴(yán)重地擾亂了社會秩序，社會危害性較為嚴(yán)重；（3）《刑法修正案（八）》正式實施前，“扒竊”行為“往往由于案犯一次作案案值達不到定罪標(biāo)準(zhǔn)無法對其定罪處理，只能作治安處罰，打擊力度不夠，難以形成有效震懾，也影響了民警和群眾與“扒竊”犯罪作斗爭的積極性，導(dǎo)致案犯有恃無恐，屢打不絕”。（6）可見，在單純的治安處罰已經(jīng)對扒竊行為難以起到威懾作用，而該違法行為數(shù)卻量居高不下的情況下，對嚴(yán)重危害人們生命、財產(chǎn)安全的“扒竊”行為，選擇用刑罰手段對其進行一定程度的規(guī)制和懲罰是必要的，也是正當(dāng)?shù)摹＃ㄈ鞍歉`”入刑的合法依據(jù)在《刑法修正案（八）》出臺前，雖沒有法律直接將扒竊行為納入刑法處罰，但已有多個司法解釋對“扒竊”行為應(yīng)當(dāng)如何定罪處刑進行了規(guī)定：如1986年9月17日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中適用法律問題的補充通知》規(guī)定，“曾因盜竊，幾次受過行政或刑事處罰，又偷盜、扒竊，數(shù)額不到較大的，可予以勞動教養(yǎng)；戶口在農(nóng)村，而人在城鎮(zhèn)作案的，也可以勞動教養(yǎng)；其中個別情節(jié)惡劣，構(gòu)成犯罪的，亦可依法追究其刑事責(zé)任”。又如，1992年12月11日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第四條規(guī)定，“個人盜竊公私財物雖未達到“數(shù)額較大”的起點標(biāo)準(zhǔn)，但具有多次扒竊作案等情節(jié)的，也可追究其刑事責(zé)任?！币陨纤痉ń忉?，均對“扒竊”行為數(shù)額不到較大的情形應(yīng)當(dāng)定罪處刑進行了明確規(guī)定?？梢?，《刑法修正案（八）》將“扒竊”行為直接規(guī)定入罪，不但是社會現(xiàn)實的需求，也是法律發(fā)展的自然選擇。三、“扒竊”一律入刑可能引發(fā)的問題《刑法修正案（八）》關(guān)于盜竊罪的修正，將原本沒有達到盜竊罪定罪數(shù)額的“扒竊”行為也認(rèn)定為犯罪，擴大了盜竊罪的處罰范圍，而“扒竊”成為單獨的罪狀之后，其由原來的數(shù)額犯、情節(jié)犯變成行為犯，一經(jīng)實施就構(gòu)成犯罪，因此“扒竊”行為的盜竊罪定性問題已經(jīng)不需要以定量為前置。與之相適應(yīng)的，司法實踐當(dāng)中，很多政法機關(guān)，如浙江省臺州市黃巖區(qū)檢察院認(rèn)為“扒竊”行為實施即構(gòu)罪，并依法批準(zhǔn)逮捕一扒竊犯罪嫌疑人（7），而公安機關(guān)的態(tài)度更是堅決：只要“扒竊”就構(gòu)成犯罪。各地也紛紛出現(xiàn)了“扒竊”入刑第一人，比如因扒竊一部