試論法律運行模式

試論法律運行模式摘要：法律運行是法律存在的基礎(chǔ)。成文法、觀念法和現(xiàn)實法的動態(tài)變化構(gòu)成法律運行的整體過程，其中觀念法發(fā)揮著重要作用。觀念法是立法的思想來源，是現(xiàn)實法存在的基礎(chǔ)。本著三者的邏輯關(guān)系，本文構(gòu)筑了新型的法律運行模式，并按照新的模式分析法律運行的理想狀態(tài)和法律無法理想運行的緣故。在此分析基礎(chǔ)上，提出操縱和改善法律運行的簡單思路。人類失去聯(lián)想，世界將會如何樣?法律失去運動，社會將會如何樣?“法律貴在運行，否則不如無法，這是法制的一條公理。法律無法運行那么即使它自身具有信用性，是善良的法律，在實踐中也只能獲得無信的名聲?！狈傻哪康牟皇谴嬖?，而是發(fā)揮作用，法律發(fā)揮作用的過程也確實是法律的運行過程，或者說是法律運動的過程。法律的運動過程一樣是：社會生活的進展促使國家的治理者來制訂相關(guān)的法律;國家機關(guān)通過立法程序直截了當制定或認可適應規(guī)范而形成法律;經(jīng)國家的權(quán)威頒布后，社會公民就按照法律的規(guī)定做事;國家治理者運用制裁方式來愛護法律的權(quán)威以保證社會的正常秩序。如此，法律就按照立法者的意圖運行。在我們的表述中，能夠看到法律運行實際有兩個過程，第一個過程是國家按照“社會需求”“生產(chǎn)”法律，第二個過程是法律愛護社會的正常運轉(zhuǎn)，在人參與社會實際的活動中構(gòu)成實際的法律秩序。在我們描述的法律運行過程中，假如國家頒布的所有法律均合乎善(good)的原則，同時每個社會成員都能夠遵守的話，如此的社會確實是一個完全的法治社會。滿足了亞里士多德的法治含義——已成立的法律獲得普遍的遵從，而公民所遵從的法律又是制訂良好的法律。盡治理想的法律運行狀態(tài)是不可能完全實現(xiàn)的，但通過研究法律運行的規(guī)律，尋求適當?shù)姆绞絹砀纳?、操縱法律運行，使其朝著正確的方向進展卻是有可能的。此種研究中我們依照法律運行中差不多要素的邏輯關(guān)系構(gòu)筑法律運行的框架結(jié)構(gòu)，運用此種差不多框架來發(fā)覺問題，并解決問題。一、差不多概念界定。在討論法律運行時，第一界定的第一個問題確實是法律運行。關(guān)于法律運行要緊有兩種觀點：一是把它明白得為法律實施;二是把法律運行明白得為包含法律實施和立法。我們認為就語言的角度考慮第一種用法確實是不科學的。運行一樣指事物的一種不斷往復的運動過程，在這種運動中，事物不斷進展。而法律實施僅僅指的是法律從頒布到實施的過程，包含執(zhí)法和法律的適用以及公民對法律的遵守。法律實施不能反映法律運行的全部。法律運行不但包括法律的實施，而且包括法律的制定過程。因為只有法律從制定到實施，從實施到制定，兩個方面都包含，如此才是一個完整的循環(huán)。只有法律往復的循環(huán)運動才能夠說是法律的運行。第二個問題是法律運行討論中用到的特定用語。這些詞語涉及到，我對法律運行狀態(tài)的差不多認識，因此那個地點先做一個交代。第一我們需要回答兩個問題：第一個，法律能不能直截了當決定人的行為。第二個，法律的制定是不是由立法者主觀決定的，有沒有其他的動力在主導立法者的意識。對第一個問題我們能夠明確回答不能。緣故在于，任何社會，法律實際都不是直截了當作用于社會，它必須借助于人。法律要得到人的遵守，必須有人的主觀意識的間接作用，法律的作用才可能發(fā)揮。那么促使人去做合乎法律規(guī)定的行為是什么呢?是人的意識。這種意識我把它叫做觀念法。這種觀念法不同于法律觀念，它除去無法律行為人以外任何人都有的一種指導人為法律行為(合法)的觀念。這種觀念必須是表現(xiàn)為主體認為是法律規(guī)則的東西。對第二個問題我們也專門清晰，立法者僅僅是表述法律，法律絕不是由立法人員主觀決定的。主導他們立法意圖的是社會經(jīng)濟基礎(chǔ)的需要，直截了當?shù)卣f是社會的人對法律的設(shè)立和變革的要求。我把這種社會上人對法律設(shè)立和變革要求也作為觀念法的組成部分。這種觀念法要緊是由于人們依照自己的第一種觀念法指導實際的行為在社會中為法律行為而形成的。人們在實際的社會生活中為行為時，自然就會從各自的不同的認識感受到法律的不足之處、法律的優(yōu)越之處，形成對法律的評判。評判連續(xù)升華就自然形成了對法律設(shè)立和變革的要求，這確實是第二種觀念法的形成。為了便于詳細的區(qū)分，能夠把第二種觀念法劃分為兩種，第一種是對法律在實際生活中運用情形的評判，諸如法律何處不合理，何處優(yōu)越。第二種確實是立法要求。如此完整的觀念法就清晰了。它要緊包含三個層次：一是對法律的明白得，一是對法律的評判，一是立法要求。相關(guān)于觀念法還有兩個概念，成文法和實際法。所謂的成文法是指一切國家認為是法律的法律，包含制定法和國家認可為法律的適應以及其他國家認可的學理等等。而實際法是指成文法在社會生活中形成的法律秩序。我們能夠參照美國現(xiàn)實主義法學關(guān)于“書本上的法律”(lawinbook)和“行動中的法律”(lawinaction)來明白得成文法和實際法的概念。而對觀念法，我們能夠把它稱為lawinmind.二、法律運行的新模式法律運行的整體過程確實是成文法、觀念法和實際法的法律形狀轉(zhuǎn)變過程。圖解如下：公布認識明白得成文法社會人觀念法1(對法律的明白得)(1)(5)(2)實際法觀念法2(對法律的評判)(3)觀念法3(立法的要求)立法者(4)上圖所表示的確實是我對法律運行過程的勾畫的差不多圖。圖要緊反映了法律從成文法的頒布到社會人依照法律而具體參與實際的社會生活，把文字變?yōu)榛钌姆蓪嶋H的過程。圖中的(1)表示社會人實際參與社會生活，這種參與是依照自己對法律的明白得而去參與的，即依照觀念法1.(2)表示在實際參與法律的過程中，主體的人對法律在實際社會所起的作用的一種評判，這種評判組成觀念法2，即對法律實際成效的正面和負面的評判。(3)表示在實際參與法律實踐的過程中，主體把對法律的負面的評判，依照自己的實際體會作出的理論上升，即產(chǎn)生立法的要求——觀念法3;(4)表示實際的社會法律參與者，把觀念法2和3反映到立法者那兒，(包含立法者主動的了解);(5)表示立法者把觀念法2和3通過法律技術(shù)處理后，通過重新制定和修改法律，使法律更合乎實際的需要。明白得那個過程的關(guān)鍵是對三種觀念法的明白得。觀念法1——人們對法律的明白得――是一個專門復雜的形成過程。第一，明白得是和人的認識和明白得能力緊密聯(lián)系的，沒有認識，自然就沒有明白得，認識的水平同時決定著明白得的水平。在此我把人的認識水平分為三個層次：一是對文字全然沒有認識能力，自然無法明白得成文的法律;二是對文字有認識能力，然而明白得能力只能是一般的明白得，無法從法律精神的角度來明白得法律;三是對文字和法律都有專門好的了解，因此能夠全面的明白得法律。對第一個層次，我們說他對成文法沒有認識和明白得能力;第二種，是對成文法有相對的認識和明白得能力，第三個層次對法律有完全的認識和明白得能力。對第一個層次的人參與法律實踐，要緊不是依據(jù)成文法律，而是道德倫理規(guī)則以及通過別人思想加工的法律;對第二層次的人，他們參與實際要緊是依據(jù)自己對法律的明白得;對第三層次的人，則是完全依據(jù)自己對法律的明白得來參與社會生活的。對觀念法2，我們也需詳細分析。對第一層次的人而言，他們的評判是直觀的依據(jù)自己的道德標準和使用標準評判，專門難比較理智化的分析。譬如，一個完全沒有同意文化教育的人，自己期望把家里的菜帶到都市去賣，當?shù)蕉际械臅r候，有人問他收各種費，他可能就會埋怨“國家如何如此對待農(nóng)民呢，要是什么費也不收多好啊”。這確實是一種對法律的負面評判。對第二層次的人而言他們對法律會有比較理智的評判，然而這種評判也受到了倫理道德的限制，專門多是從有用和社會的角度考慮，同樣是上邊提到的賣菜的事，他可能就能夠明白得收受各種稅費的合理性，然而當執(zhí)法人員在執(zhí)法的過程中有不合乎法律規(guī)定的情形，他可能就會說“法律對我們老百姓有用，對執(zhí)法者卻是要求不夠，法律要是能夠嚴格規(guī)定執(zhí)法的程序就好了”。對第三層次的人，他們可能對法律的評判確實是更深層次的了。同樣說上邊我們談到的事，假如是一個法律專門人才，他可能就說“法律應該追求實效，應該注意對執(zhí)法的監(jiān)督和操縱，只是再好的法律也是需要人執(zhí)行的，這種情形只可能改善不可能完全杜絕的”。對觀念法3，他們同樣是不同的，這種不同類似對法律的評判的不同。即，第一到第三層次的立法要求，和他的法律評判是相聯(lián)系的，表達了不同的對法律的明白得層次。認識了三個層次的觀念法，也就差不多了解了法律從書面到人再到社會的運行過程了。社會中的法律假如按照上述描述的方式在運行，那確實是我所設(shè)想的法律的完美運行狀態(tài)。這種完美的運行方式，甚至能夠說明法律的產(chǎn)生以及他的消亡。法律的產(chǎn)生按照馬克思經(jīng)典作家的描述，是經(jīng)濟運行的要求，是生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系，經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑矛盾運動的結(jié)果。這是比較深層次的分析，或者說是較間接地來明白得法律的產(chǎn)生。假如把這種分析直截了當化，我們能夠說，法律的產(chǎn)生是社會人對社會的要求。而法律的滅亡也是社會人對社會的要求。盡管實際當中的法律有時是不合乎大部分社會人的要求的，專門是在奴隸和封建社會。其要緊緣故是法律是“惡法”，即從觀念法2和3上升到立法者意志的時候，決定如何改變是立法者的權(quán)力，立法者不是依照大多數(shù)人的利益，而是依照少數(shù)享有實際權(quán)力的人的意志。只是這種惡法在當今差不多變的越來越少，多數(shù)的國家政府都在考慮法律如何表達正義，如何符合大多數(shù)人的利益。關(guān)于法律運行過程，最后要討論的一個問題是，從觀念法2和3上升到立法者意志，直到法律的產(chǎn)生的時刻大致有多長。我們認為這種上升的過程決定于觀念法表現(xiàn)出的立法要求的強度。假如立法要求專門強，表示社會人對法律的實際運行成效專門不中意，立法的緊迫性就較強，立法速度就會慢;相反，立法的速度就會慢。因此，從法律的特性分析，任何法律都存在一個立法要求強度的不斷加大過程，最后導致法律的修改——沒有永恒不變的法律。同樣，不管這種立法要求有多強，法律的穩(wěn)固性又要求，法律的制定必須堅持自己適當?shù)男Яr刻。三、法律運行的合理操縱。理論是為實際服務(wù)的，沒有有用性的理論是沒有價值的理論，我們設(shè)計法律的運行圖，要緊的目的確實是為了通過認識法律的運行過程和運行不能完美化的緣故來操縱法律。下面我們就從三個環(huán)節(jié)來分析：第一個環(huán)節(jié)是從成文的法到觀念法1.在那個環(huán)節(jié)的正確轉(zhuǎn)化是法律正確運行的差不多前提。如何正確轉(zhuǎn)化涉及到兩個問題：一是人的認識和明白得能力，二是社會人對法律的信仰問題。對認識和明白得問題，我們在文第二部分差不多說明了，那個地點我們要緊要說的是法律信仰問題。簡單的說確實是法律假如給人的信任度高的話，人們才情愿去了解法律。人們能“明白得”法律的“苦口婆心”，才能正確的去認識法律，也才會依照法律來行為。而這種法律的信仰又是建立在法律按照社會人的要求，能夠適時的立、改、廢的基礎(chǔ)上。因此，操縱好成文法到觀念法的過程，需要我們大力進行一樣文化教育和法律教育，提高人們對法律的認識和明白得能力。同時，在立法、司法中要本著“為人民服務(wù)的觀點”增強法律的合理性，嚴格執(zhí)法，使人民信任社會會按照成文的法律運轉(zhuǎn)，而不是讓人民認為：立法的好壞和實際是沒有關(guān)系的，再好的法律也沒有用，因為執(zhí)法不是按照法律而為的。這也正是我們進行司法改革、提高執(zhí)法水平的緣故所在。第二個環(huán)節(jié)是從觀念法1到實際法的過程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社會的要求。操縱好從觀念法1到實際法是法律運行操縱的關(guān)鍵。假設(shè)我們社會的人對法律都有專門好的明白得和高的法律信仰的話，我們操縱那個環(huán)節(jié)的關(guān)鍵就只有兩個：一是行為的偶然性問題，二是執(zhí)法和司法問題。對第一個問題我們是討論是比較多的，專門在刑法中關(guān)于犯罪的偶然性問題，我們那個地點只是照搬偶然性理論——人在好多的時候明白自己該如何做，但是實際的結(jié)果卻和自己的本意相反。譬如過失殺人問題，行為是違抗人的本意的。即使在有意犯罪中，行為人在犯罪時和犯罪后其認識的不同也表達了偶然性，如一時沖動去殺人，假如我們?nèi)ヌ角笃鋬?nèi)心，也會發(fā)覺犯罪人即使在犯罪的當時也是一種矛盾的心理，而情感戰(zhàn)勝了理智，導致自己本來不情愿的結(jié)果。如此的例子是比較多的，那個地點就不一一詳述。因此偶然性問題屬于不可操縱的因素，我們認識到了，卻無法操縱，我們要緊要操縱的是第二個因素——執(zhí)法和司法。法律的不合法執(zhí)行和司法的不公平會導致人的行為變形。譬如，有人開車過收費站，本來此人按照自己對法律的明白得，他會按照規(guī)定交納100元的費，向執(zhí)法人員要發(fā)票。但是假如他人不要發(fā)票只要交50的話，此人對法律的明白得就會改變，他也會象別人一樣不要發(fā)票而交50元。如此就會改變他對法律的信仰，在為其他行為的時候一樣不按照法律本身的規(guī)定，在實際參與法律時，把法律變形。由此而產(chǎn)生的對法律的評判和立法的要求都變形，甚至在認識法律的時候即使自己有認識法律明白得法律的相對能力，也不去主動認識明白得，而是用倫理和自己的“社會體會”參與實際的法律實踐。第三個環(huán)節(jié)是從觀念法2和3通過立法者的技術(shù)處理，變?yōu)槌晌姆ǎ瓿煞蛇\行的整個過程。明顯那個過程和第二個環(huán)節(jié)是緊密聯(lián)系的。假如觀念法2和3是行為人按照法律規(guī)定實際參與社會生活，執(zhí)法者也嚴格執(zhí)法的情形下而得到的，立法者要做的僅僅是把這種不同的意見分類處理，加以技術(shù)化就能夠轉(zhuǎn)化為成文法的。然而由于實際的情形不是如此，如此就對立法者提出三個方面的要求：一實際參與社會了解民意的能力，二是鑒別意見的能力，三是按照合理的立法程序立法。當不同的立法要求到了立法者的時候，立法者不是簡單的去分類處理，而是到實際中去調(diào)查各種意見的形成緣故，和實際反映的是法律本身的問題依舊執(zhí)法和司法的問題。進而鑒別各種意見，通過合法的程序來制定成文法。針對上述問題我們認為：要合理操縱法律運行歸根結(jié)底是要操縱執(zhí)法者和守法者的觀念。人類社會的一切制度不管設(shè)計如何合理，其最終的執(zhí)行成效都取決于為有沒有高素養(yǎng)人的執(zhí)行。因此，改善法律運行的首要任務(wù)確實是大力加強文化教育和普法力度。我國是成文法國家，文字法律在法律淵源中是主流。成文法有明確的優(yōu)點，卻因為文字以及文字表述本身而變得難于為社會大多數(shù)人明白得。在公民文化素養(yǎng)的提高方面，國家差不多采取了各種適合我國國情的措施;普法方面也力度專門大。然而由于在普法的方式要緊采取發(fā)放法律讀本、廣播宣讀法律條文的方式，其成效并不理想。事實上，對公民的法律教育如同對學生的法律教育一樣，一味灌輸是沒有作用的。法律教育中必須采取適應需求的、能夠調(diào)動被教育者愛好的方式，譬如針對地點或者全國阻礙大的公民比較關(guān)懷實際案件宣講法律，通過電視等媒體宣傳法律。其次，正確引導公民對法律的評判，多渠道接收立法建議。任何評判主體都基于自身的價值觀而評判，引導公民對法律的評判實際確實是改變公民的價值觀。當前我國的公民道德建設(shè)實際確實是對公民價值觀的一種改變，相信此類舉措一定會起到改變公民法律價值觀變化的結(jié)果;立法意見的收集應該是多渠道、常時期、系統(tǒng)化的。當前，對法律批判的聲音要緊來自于法學家，來自一般公民的比較少