農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度的構建現(xiàn)實基礎、前提性法律技

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度的構建現(xiàn)實基礎、前提性法律技【摘要】通過對我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律規(guī)范內(nèi)容所具備的“政策性”和“時期性”特點的揭示和分析，提出在既存法學理論及國外法制無法提供指導和制度借鑒的情形下，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建所必需的兩個前提：流轉的現(xiàn)實基礎及前提性法律技術，并對這兩個前提的內(nèi)容做了詳細闡述，基于此，設置了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建的回應性及和諧性二維路徑?！娟P鍵詞】農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建；現(xiàn)實基礎；前提性法律技術；二維構建路徑【正文】在我國的農(nóng)業(yè)法律體系中，涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的有關法律規(guī)范內(nèi)容多是對長期以來在流轉實踐中所慣行的行為方式的法律確認，這些行為方式專門大程度上是特定時期執(zhí)政黨及國家農(nóng)村或農(nóng)地政策認許或鼓舞下的實踐產(chǎn)物，因此，不可幸免的帶有“摸著石頭過河”的制度探干脆痕跡，這就決定了各時期農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度出現(xiàn)出政策性和時期性的特點。所謂政策性是指農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度的規(guī)范內(nèi)容大都以特定時期執(zhí)政黨及國家的農(nóng)地政策為其規(guī)則形成的根源；所謂時期性則是指農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度所包蘊的差不多理念（即承諾流轉及其理論或價值判定基礎）、流轉形式的法律確認、流轉后果的法律認許程度、流轉限制的寬嚴程度等都受到不同時期國家特定的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)目的及社會、經(jīng)濟目標的強烈約束，因而這些制度內(nèi)容均出現(xiàn)出明顯因應現(xiàn)實及外部環(huán)境的嬗變過程。產(chǎn)生這些制度特點的全然緣故在于對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權及其流轉的理論研究無法從現(xiàn)有的法學理論和通行的研究范式中找到可資引用的體會或成果，更無法從外國法制及其理論中找尋出可資論證和借鑒的資源。即使民法學界的部分學者頗費心思的試圖以所謂的“永佃權”理論和規(guī)則套用于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權及其流轉并得出有關結論，但這種“南橘北枳”的結論并未現(xiàn)實出多大的實際意義，這從實踐及立法者的制度認許態(tài)度上可見一斑[①]。當法學理論研究滯后于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)實從而無法為其制度構建提供直截了當?shù)睦碚撝螘r，以政策表現(xiàn)的國家意志趕忙成為阻礙立法及其內(nèi)容的重要而直截了當?shù)牧α浚@種國家意志一樣差不多上以特定時期的現(xiàn)實需求為其激發(fā)根源和要緊內(nèi)容。法學理論界現(xiàn)在要做的并不是對這種阻礙力量及其根源的視而不見，而仍舊完全沉醉于對諸如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權支配性權能體系設置等純粹理論邏輯美學上的自娛自樂，或是基于對國外法制天然正當性的迷信而武斷的否定這種阻礙力及其根源。一農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建的現(xiàn)實基礎農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建的現(xiàn)實基礎是指農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建時所必須考慮到的流轉現(xiàn)狀[②]及包蘊于現(xiàn)狀之中的規(guī)律性或客觀性。對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)實基礎的揭示是保證農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建的科學性與本質(zhì)合法性的重要前提。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權在實踐中長期并廣泛推行的流轉方式在專門大程度上反映了特定時期農(nóng)業(yè)生產(chǎn)及經(jīng)營機制對與之相習慣的農(nóng)地使用權配置方式的客觀性要求，同時也在一定程度上反映了農(nóng)業(yè)這一集自然再生產(chǎn)與社會再生產(chǎn)于一身的專門產(chǎn)業(yè)，在既定的農(nóng)地全然性權益公有制制度背景和產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營方向等條件下關于其以后進展所必備物質(zhì)前提最有效形成機制的規(guī)律性要求，立法者要做的確實是通過有關法律制度類型的設置及具體規(guī)范的設計來充分反映這種客觀性及規(guī)律性要求。更重要的是，為寬敞農(nóng)民及有關主體在實踐中所廣泛認同并長期慣行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉方式及所普遍期望的流轉模式本身確實是民意的最生動的反映，立法者作為人民意志的代表者負有通過法律規(guī)范的制定全面體現(xiàn)人民意志的憲法責任，這也是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建的本質(zhì)合法性和免于與實際脫節(jié)而被“束之高閣”的重要保證。（一）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉面積偏小農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉面積偏小是指流轉總面積占當?shù)馗乜偯娣e或承包經(jīng)營耕地總面積的比例偏小。按照一份黑龍江省農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉情形的調(diào)查報告（以下簡稱黑龍江報告），近幾年來，全省土地流轉面積占承包土地面積的8%左右；[③]按照一份四川省農(nóng)村土地流轉情形的調(diào)查報告（以下簡稱四川報告），截至2007年，全省農(nóng)村土地流轉面積627萬畝，占全省耕地總面積的9.1%；[④]按照一份河南省農(nóng)村土地承包法律政策落實情形的調(diào)查報告（以下簡稱河南報告），2005年，全省農(nóng)戶承包地流轉面積僅占家庭承包經(jīng)營耕地面積的2.58%，參與流轉的農(nóng)戶僅占家庭承包經(jīng)營農(nóng)戶的2.8%；[⑤]按照一份浙江省海鹽縣土地承包經(jīng)營權流轉情形的調(diào)查報告（以下簡稱海鹽報告），2006年，海鹽縣家庭承包總面積359263畝，土地流轉面積11555畝，僅占家庭承包經(jīng)營總面積的3.22%，涉及的流轉農(nóng)戶10983戶，占家庭承包戶數(shù)的13.35%；[⑥]按照一份湖北省農(nóng)村土地規(guī)模經(jīng)營情形的調(diào)查報告，截至2007年，湖北省通過轉讓、轉包、租賃、入股、托管等流轉形式實現(xiàn)土地規(guī)模經(jīng)營的面積約占農(nóng)業(yè)用地總面積的5%，規(guī)模經(jīng)營的農(nóng)戶約占總農(nóng)戶的1.8%。[⑦]（二）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉以轉包為最要緊的形式通過對所收集到的各地農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉情形調(diào)研報告的分析可知，轉包、轉讓、互換、租賃、入股等多種流轉形式均顯現(xiàn)在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的實際流轉中，但轉包在現(xiàn)存的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉中位于要緊地位。按照黑龍江報告，截至2005年，在黑龍江全省已流轉的土地中，轉包面積607.4萬畝，占流轉總面積的88.6%；轉讓面積45.5萬畝，占流轉總面積的6.6%；互換面積7萬畝，占流轉總面積的1%；租賃面積19.8萬畝，占流轉總面積的2.9%；股份合作面積0.6萬畝，占流轉總面積的0.1%。[⑧]按照四川報告，截至2006年底，四川全省以轉包方式流轉的耕地面積為253.22萬畝，占耕地流轉總面積的49%，比例遠高于以出租（占耕地流轉總面積的25.5%）、轉讓（占耕地流轉總面積的12.6%）、入股（占耕地流轉總面積的1.9%）、互換（占耕地流轉總面積的2.7%）等方式流轉的土地。[⑨]按照一份對重慶部分市縣農(nóng)村土地流轉情形的調(diào)查報告，自從2003年《農(nóng)村土地承包法》實施后至今，轉包一直是主體的流轉方式，涉及轉包的農(nóng)戶大約占流轉量的53.16%；涉及出租的農(nóng)戶約占流轉量的20.11%；涉及代耕的農(nóng)戶約占流轉量的19.26%；涉及互換的農(nóng)戶約占流轉量的6.42%；涉及入股的農(nóng)戶約占流轉量的1.05%。[⑩]（三）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉多為自發(fā)性流轉自發(fā)性要緊表現(xiàn)在兩個方面：一是為法律所預期的規(guī)范性農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉行為缺乏，多為短期性、臨時性、無償性或無流轉合同的土地承包經(jīng)營權流轉；二是流轉一樣在農(nóng)戶之間自發(fā)進行（專門多在同一集體組織的農(nóng)戶之間），作為農(nóng)民集體土地所有權主體的集體組織大多游離于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉行為之外。按照黑龍江報告，目前全省農(nóng)村土地流轉中農(nóng)戶自發(fā)流轉居于主流，自發(fā)流轉面積占流轉總面積的75.8%，村集體經(jīng)濟組織關于這部分流轉土地缺乏監(jiān)管，不能及時把握流轉情形。[11]按照一份對重慶市2007年農(nóng)村土地流轉情形的調(diào)查報告，在重慶市的農(nóng)村土地流轉中，轉包、互換等方式差不多上由轉出戶與轉入戶自行協(xié)商進行，且多是分散、小規(guī)模流轉，這種類型的土地流轉量占流轉總量的60%以上；流轉中簽訂協(xié)議的，協(xié)議形式多為口頭協(xié)議，期限一樣是一年一議，或者是未明確期限，或者是種一季算一季，原承包戶隨時都可收回，這種類型的流轉土地量占流轉總量的80%以上；流轉過程中，轉包、代耕、互換等流轉方式差不多上差不多上無償?shù)?；沒有簽訂合同或合同不規(guī)范的土地流轉面積占流轉總面積的90%。[12]按照一份對福建省永安市曹遠鎮(zhèn)幾個村莊土地承包經(jīng)營權流轉的調(diào)查報告，截至2008年，調(diào)研所涉及的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的農(nóng)戶差不多上通過私下的口頭協(xié)議，無人簽訂過書面合同，土地流轉的范疇多為本村親戚、鄰居或要好的本村居民之間，大多以村內(nèi)流轉為主。[13]（四）一些新型的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉模式在個別地點試點推廣從收集到的各地點農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)狀的調(diào)查報告看，有幾種在《農(nóng)村土地承包法》上并未規(guī)定的流轉方式和流轉模式在個別地點試點并得到推廣。第一種是以農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營項目帶動農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉從而實現(xiàn)土地的適度規(guī)模經(jīng)營。這種新型流轉模式一樣發(fā)生于經(jīng)濟比較發(fā)達或區(qū)域位置比較有利于進展外向型農(nóng)業(yè)的少數(shù)地區(qū)；運作的帶動動機一樣是通過經(jīng)營一些高附加值或高技術含量的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)項目實現(xiàn)盈利；帶動主體多為大型農(nóng)業(yè)“龍頭企業(yè)”；利益聯(lián)結機制或模式多為“龍頭企業(yè)加農(nóng)戶”、“龍頭企業(yè)加基地加農(nóng)戶”或“龍頭企業(yè)加土地合作社加農(nóng)戶”；實現(xiàn)這種流轉模式的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權具體流轉方式或者是土地承包經(jīng)營權入股或者是土地承包經(jīng)營權出租；農(nóng)戶在這種流轉模式中一樣以獲得土地的股息、紅利、租金，向龍頭企業(yè)出賣農(nóng)產(chǎn)品以及在龍頭企業(yè)打工為其要緊收入來源。按照黑龍江報告，近年來，黑龍江農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營出現(xiàn)加快進展的勢頭，龍頭企業(yè)牽動基地和開拓市場的能力持續(xù)增強，有力的帶動了土地承包經(jīng)營權的流轉，大慶市吉泰實業(yè)集團圍繞“古龍”品牌，建立專業(yè)化、規(guī)?；纳a(chǎn)基地，采取多種利益聯(lián)結方式引導土地流轉10多萬畝。[14]按照一份對都江堰市農(nóng)村土地流轉情形的調(diào)查報告，近幾年，都江堰市以農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營項目帶動土地流轉進展較快，通過租賃、土地入股促進農(nóng)戶與企業(yè)“聯(lián)姻”，實現(xiàn)了資源優(yōu)化配置，目前，全市土地流轉100畝以上規(guī)模的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化項目211個，總面積達89150畝，涉及農(nóng)戶11040戶，蒲陽鎮(zhèn)長河村農(nóng)戶以入股方式向凱達綠色投資公司流轉宜林地建500畝厚樸園，實行業(yè)主投資經(jīng)營治理，農(nóng)民在園內(nèi)務工，投資后經(jīng)營利潤與農(nóng)民7：3分成。[15]第二種是土地“托管”的新型流轉模式。從收集到的各地農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉調(diào)查報告來看，這種流轉模式實行的地點比較少，僅顯現(xiàn)在湖北省的個別地點，且多為初步的試點。這種流轉模式在實踐中具體的做法是由農(nóng)戶組建的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社（或稱土地合作社）為無暇或無力耕種土地的農(nóng)戶代為治理和耕種土地，由被代耕的農(nóng)戶向合作社繳納一定的治理及生產(chǎn)費用，實現(xiàn)這種流轉模式的具體法律行為是《農(nóng)村土地承包法》所規(guī)定的“代耕”，與單純的農(nóng)戶之間自發(fā)的代耕不同，托管農(nóng)地的合作社能夠?qū)ν懈镀浯霓r(nóng)地進行統(tǒng)一的規(guī)劃、統(tǒng)一的治理和規(guī)模化經(jīng)營。按照湖北報告，隨州市曾都區(qū)福呈農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，為農(nóng)民提供代耕代種服務，農(nóng)民每畝繳納586元的生產(chǎn)費用，合作社就為農(nóng)戶提供麥稻兩季從種到收的全程生產(chǎn)治理服務，截至2008年，該社已為1200個農(nóng)戶代耕農(nóng)田5000多畝，采納機械耕作，統(tǒng)一治理，規(guī)模經(jīng)營。[16]第三種是流轉模式是在成都市溫江區(qū)等地點試行的農(nóng)戶舍棄土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權以換取社會保證的“雙舍棄”模式，截至2007年底，成都市推行這種“雙舍棄”模式已參與農(nóng)戶1180戶。[17]分析以上的流轉現(xiàn)狀能夠得出以下結論：1、農(nóng)民缺乏流轉意愿是未產(chǎn)生農(nóng)村土地承包經(jīng)營權大面積和理性流轉的全然緣故。從各地農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉狀況的調(diào)查報告分析，絕大多數(shù)農(nóng)民是不情愿流轉農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的，其全然緣故概括為兩點：一是現(xiàn)行條件下，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權及其所涵涉的農(nóng)用地對農(nóng)民而言是并不能彰顯財產(chǎn)價值及效用的“弱財產(chǎn)”，農(nóng)民關于通過流轉等方式實現(xiàn)這種“弱財產(chǎn)”所包蘊的財產(chǎn)利益和價值的期望值并不高，亦即，專門少有農(nóng)民期望通過流轉農(nóng)村土地承包經(jīng)營權“賺大鈔票”，而導致農(nóng)民農(nóng)村土地承包經(jīng)營權成為“弱財產(chǎn)”的全然緣故通俗的講確實是“種地并不賺鈔票”，理論上來講，確實是農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營效益不高。[18]二是在現(xiàn)行的城鄉(xiāng)二元結構和農(nóng)村經(jīng)濟進展水平之下，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權及其涵涉的農(nóng)業(yè)用地對農(nóng)民而言是保證最差不多生存權的“強保證”。如果國家不構建能讓農(nóng)民比較中意的農(nóng)村社會保證制度體系，使農(nóng)民深感自己流轉土地后將獲得穩(wěn)固而有保證的差不多生存權，從而弱化農(nóng)村土地承包經(jīng)營權及其所涵涉的農(nóng)業(yè)土地這種“強保證”的強度，農(nóng)民流轉土地的意愿可能是專門難被大面積激發(fā)的。2、政府有關部門和農(nóng)民集體組織的推動是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權大量的向產(chǎn)業(yè)化方向流轉的重要動力。從收集到的各地農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)狀的調(diào)查報告分析，但凡農(nóng)村土地承包經(jīng)營權能成規(guī)模并以符合農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)集中經(jīng)營為方向流轉的地點，當?shù)卣捌滢r(nóng)業(yè)治理部門或者農(nóng)民集體組織都在其中起到了重要的推動作用；在流轉面積不大，并多以臨時性、自發(fā)性等不符合農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)規(guī)?；?jīng)營的非理性方式流轉的地點，農(nóng)民對政府或農(nóng)民集體組織能主動參與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉依舊有專門高的呼聲的。二農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建的前提性法律技術那個地點所謂的法律技術并不是傳統(tǒng)意義上的法律技術，傳統(tǒng)意義上的法律技術是“傳統(tǒng)性與正當性相結合、理性和體會相統(tǒng)一的具有專業(yè)性的法律適用方法和手段?！盵19]是“法官和律師的實務技能；利用和運用他們的知識去處理爭議或者達到其它預期結果的手段。每一個法律實踐部門都有一套實踐技能和方法”。[20]也不完全同于立法技術，而是包括立法技術當中的結構營造術[21]與法律制度構建的理論研究方法在內(nèi)的理性思維方式及過程，作者在那個地點借用了傳統(tǒng)的法律技術概念來表達一種新的內(nèi)涵。這種法律技術是進行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建的理論研究和具體立法時所必須先期完成的理性思維過程，其理論基礎在于特定法律制度構建的邏輯性與體系性要求，因此，稱之為前提性法律技術。這種理性思維過程能夠表述為：在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建過程中，關于可能阻礙欲構建法律制度理念形成、調(diào)整范疇及規(guī)范內(nèi)容等的既存有關正式制度安排進行梳理，從而發(fā)覺二者之間的不和諧甚至抵牾之處，并以可行的方式盡量予以和諧，以求欲構建的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度能完美的“嵌入”既存的農(nóng)地或農(nóng)業(yè)法律制度體系。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度具備的時期性和政策性特點使得其制度本身不但要隨著國家特定、具體的農(nóng)地政策的調(diào)整適時變遷，而且還會受到國家更宏觀層面的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)政策及以實現(xiàn)政策目的為內(nèi)容的有關農(nóng)業(yè)法律制度的強烈阻礙，在前時期基于特定理念成型的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律規(guī)范體系在現(xiàn)時期有可能因為農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)政策理念及重點的調(diào)整而與其它新型正式制度安排產(chǎn)生脫節(jié)、抵消甚至于沖突，而這時，作為即已成型的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律規(guī)范體系政策前提的農(nóng)地政策往往并未改變，然而，這種表面上的穩(wěn)固并不能掩蓋實質(zhì)上的不和諧狀態(tài)，因為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度的運行是必須要與相應的其他制度安排相互配合的，例如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的入股就需要農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、股份化或合作化經(jīng)營的鼓舞政策或法律規(guī)范的配合，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押就必須特定的農(nóng)地金融政策或法律規(guī)范的配合，因此，當法律制度運行的外部配合性制度環(huán)境差不多發(fā)生變化時，既存的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉有關法律規(guī)范也應當適時調(diào)整，方能保證法律制度的實效性。（一）解決人地矛盾和實現(xiàn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化兩種立法目的之間的“張力”亟需“緩釋”《農(nóng)村土地承包法》作為現(xiàn)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度的核心，從其立法本意可知，該法在設置農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉有關章節(jié)和法律規(guī)范時要緊出于兩種立法目的的考慮：一是寄望于通過農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉來緩解日益尖銳的人地矛盾，二是期望通過農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉為農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化和產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營制造物質(zhì)前提。這兩種立法目的都明確的反映于立法者的立法本意中：全國人大農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會副主任委員柳隨年于2001年6月26日在第九屆全國人大常委會第二十二次會議上所作的《關于<中華人民共和國農(nóng)村土地承包法（草案）的講明>》中在述及“承包期內(nèi)能否調(diào)整承包地”咨詢題時指出“今后顯現(xiàn)人地矛盾，要緊應當通過土地流轉、開發(fā)新土地資源、進展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和第二、三產(chǎn)業(yè)等途徑，用市場的方法解決，不宜再用行政手段調(diào)整承包地?！被诖?，草案設計了第26條，該條的差不多內(nèi)容最終體現(xiàn)于《農(nóng)村土地承包法》的第27條第2款中；在述及“土地承包經(jīng)營權流轉”時更是明確指出，設計流轉有關章節(jié)的背景和目的是“隨著農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化和現(xiàn)代化進程的加快，今后工作的重點之一確實是土地承包經(jīng)營權流轉的治理”，并基于這種立法目的設計了草案第33條至38條及46條的有關條款，《農(nóng)村土地承包法》最終差不多保留了草案的規(guī)范內(nèi)容。這兩種立法目的從字面內(nèi)涵及其外延分析，不存在不和諧甚至沖突之處，但若深入二者實現(xiàn)的現(xiàn)實環(huán)境及政策背景中去分析，不難發(fā)覺二者之間存在著明顯的張力，即一種目的的實現(xiàn)會在專門大程度上消解另一種目的實現(xiàn)的現(xiàn)實可能性，同時二者在實現(xiàn)的潛力和動力方面明顯存在著龐大差異。之因此將新增農(nóng)民集體組織成員基于其成員權獲得土地承包經(jīng)營權的任務實現(xiàn)寄望于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉之上，直截了當?shù)恼弑尘霸谟趪摇霸鋈瞬辉龅?，減人不減地”農(nóng)地政策的確立，這意味著國家在農(nóng)地使用權初次配置領域的政策理念發(fā)生了龐大轉變，即從往常的公平優(yōu)先轉向效率優(yōu)先，強調(diào)農(nóng)地使用權在農(nóng)民集體組織內(nèi)部初次分配后成型得權益配置格局的長期穩(wěn)固性，[22]相信在明確界定初始權益的基礎上引入市場機制就能夠自動的解決人地矛盾；而將進展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)及農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化作為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的重要目的則是根源于國家以經(jīng)營集約化、裝備現(xiàn)代化、土地利用高效化等為內(nèi)容的現(xiàn)代農(nóng)業(yè)進展目標的確立，[23]按照世界各農(nóng)業(yè)先進國家的普遍體會，欲實現(xiàn)農(nóng)業(yè)的現(xiàn)代化，必須以集約化經(jīng)營的形式引入現(xiàn)代化的生產(chǎn)要素以替代傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)要素，以此激發(fā)農(nóng)業(yè)在國民經(jīng)濟中新的收入流，提升并保持經(jīng)營農(nóng)業(yè)的效益。我們能夠以權益歸屬的方式概括出國家通過農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉意欲實現(xiàn)的兩種政策目標事實上確實是農(nóng)民的差不多生存權和農(nóng)業(yè)的進展權，這兩種權益實現(xiàn)所涉及的實物標的是一致的——農(nóng)村土地承包經(jīng)營權所涵涉的標的農(nóng)地，但由于農(nóng)地的數(shù)量和質(zhì)量差不多上十分有限并不可再生的，因此，二權益在實現(xiàn)時就不可幸免的存在競爭，一種權益的實現(xiàn)所涵涉的農(nóng)地即是另一種權益實現(xiàn)所必須的實物標的的減少，更為重要的是，在中國現(xiàn)有的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟和農(nóng)村進展環(huán)境下，保證農(nóng)民生存權實現(xiàn)的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)類型（要緊是糧食種植及放牧）的比較效益是明顯低于有雄厚資本支持、先進科技指導的集約化農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化或產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營項目的，在此背景下，市場價格機制的龐大力量無疑會使大量的農(nóng)地隨著農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的自愿流轉集中到農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化及產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營項目中，想獲得生存權保證基礎的農(nóng)民除非付出超過農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化及產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營項目所給出的流轉價格，否則，獲得農(nóng)地的可能性是不大的。這種分析盡管只是立法理念層面上的，但這種理念關于有關法律制度的構建是有決定作用的，從現(xiàn)行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律規(guī)范體系的內(nèi)容來看，立法者確實是將通過農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉實現(xiàn)生存權及進展權差不多做等量齊觀的，并未因二立法目的之間的“張力”而作出絲毫區(qū)別性法律規(guī)定，而且在某種意義上，現(xiàn)行的中央和地點政策有有意無意的宣揚通過農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉實現(xiàn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的美好前景和繁榮昌盛。事實上，從法學理論上分析，這兩種立法目的之間的“張力”顯現(xiàn)，全然上源于國家對兩種權益屬性及其各自作用的認識上。農(nóng)民生存權作為最差不多的人權類型不但具有理論上的天然優(yōu)先性，而且在中國還具有十分重要的政治和社會價值，不管如何其重要性都要比農(nóng)業(yè)進展權重要得多，這種重要性決定了其配置方式只能是公平式的，國家期望通過市場機制配置的方式實現(xiàn)通過農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的生存權保證在理論上則意味著龐大的不公平。按照《農(nóng)村土地承包法》的差不多原則及有關規(guī)定，農(nóng)地的承包奉行的是本集體組織內(nèi)部人人有份的無償、公平的分配原則[24]（《農(nóng)村土地承包法》第5條、第6條），這就意味著按照《農(nóng)村土地承包法》享有的初次土地承包經(jīng)營權差不多上無償且公平的，那么如果保持這種初次權益配置狀態(tài)長期不變，且將新增人口的權益獵取寄予于初次配置的權益流轉，那就意味著新增人口就必須以有償方式獲得生存權，因為按照法律規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的差不多原則之一確實是有償（《農(nóng)村土地承包法》第33條第1款之（一）），這就產(chǎn)生了不公平；而且隨著農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉市場的形成及逐步健全，在農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營項目的推動下，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的市場價格將會愈來愈高，新增人口能否獲得生存權就要依其經(jīng)濟實力而定了，經(jīng)濟實力越雄厚者，其通過流轉市場獵取或占有的農(nóng)地越多，而經(jīng)濟實力不濟者則只能“望地興嘆”，這種更深程度的不公平是與我國憲法設置農(nóng)民集體土地所有權及農(nóng)民集體組織的本意嚴峻不符的。正是看到了這種不公平性，許多學者差不多對現(xiàn)行《農(nóng)村土地承包法》關于承包期間調(diào)整農(nóng)地的過于嚴苛的限制性規(guī)定提出了質(zhì)疑，如有學者就認為《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定是對農(nóng)地政策的誤讀與誤解，因而認為即使在30年承包期內(nèi)，也應該承諾土地調(diào)整[25]，該學者通過實際調(diào)研發(fā)覺“農(nóng)地承包經(jīng)營權期限30年不變的規(guī)定無一例外地受到批判（包括法官、村干部、村民在內(nèi)），因為這導致了增人不增地，減人不減地的后果之必定顯現(xiàn)。絕大多數(shù)受訪法官及村干部等了解民情、民生的人士表達了如此的意見——30年不變僅應作為政策昭示，而不應作為剛性法律規(guī)定。換言之，30年不變應懂得為農(nóng)地30年承包經(jīng)營之政策不變，土地則仍應該按照本村、組的具體情形依法適時加以調(diào)整?！盵26]有學者認為，過于嚴苛的限制30年承包期內(nèi)農(nóng)地的調(diào)整會產(chǎn)生“承包人借承包經(jīng)營權侵害集體所有權的情形”，“承包期30年，在承包期內(nèi)情形發(fā)生了專門大的變化，有的農(nóng)戶人口增加但不能增加承包地，而有的農(nóng)戶人口減少承包地卻不減少，即增人不增地，減人不減地，這就造成土地占有的不公平，產(chǎn)生一大批無地人口，阻礙社會穩(wěn)固。在這種情形下集體所有權的無所作為是與其保證全體集體成員生存利益的公平價值相違抗的?！盵27]筆者認為，要想緩釋這兩種立法目的之間的張力，正確的制度設計思路應當是基于二權益性質(zhì)及其重要性的不同，應當分別不同的權益配置方式予以實現(xiàn)，專門要除去附加于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權市場化流轉之上本不應當由事實上現(xiàn)的差不多生存權保證任務，而將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉完全塑造為市場環(huán)境下的二次權益交易機制，對現(xiàn)行法律規(guī)定的放寬的建議僅是對制度層面的修補，并未認識到兩種制度立法目的之間的不和諧性，因此非但不能解決咨詢題反而會激生一系列的其他咨詢題（如若頻繁調(diào)整農(nóng)地會使得農(nóng)民對權益的預期不大，因而減少對農(nóng)地的投入甚至于掠奪性開發(fā)農(nóng)地）。（二）國家糧食安全[28]的保證與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉之間的潛在沖突必須解決2002年修改的《農(nóng)業(yè)法》作為我國現(xiàn)行農(nóng)業(yè)法律體系的差不多法和有關法律制度的基礎規(guī)則的源泉，利用專章（《農(nóng)業(yè)法》第5章，第31—36條）規(guī)定了糧食安全的差不多制度內(nèi)容，概括起來能夠分為對糧食生產(chǎn)的安全保證、對糧食流通的安全保證和國家對糧食進行宏觀調(diào)控等三部分基礎規(guī)則。對糧食生產(chǎn)的安全保證要緊包括：耕地愛護、國家鼓舞糧食主產(chǎn)區(qū)與主銷區(qū)的差不多措施等基礎性規(guī)則，對糧食流通的安全保證則要緊是要緊糧食品種[29]的最低愛護價收購的職權性基礎規(guī)則，對國家進行糧食宏觀調(diào)控的規(guī)定要緊包括糧食分級儲備、糧食預警及糧食風險基金等基礎性規(guī)則。從有關立法目的分析，不難看出，對糧食生產(chǎn)的安全保證是保持國家糧食安全的基礎性制度，因為只有在保證國家糧食一定水平的生產(chǎn)能力的前提下，才有后續(xù)的流通與國家宏觀調(diào)控的可能性，而在糧食生產(chǎn)安全保證的制度內(nèi)容中關于耕地的嚴格愛護則更是重中之重，這也是最近國家一再強調(diào)要“嚴守耕地18億畝紅線”的要緊緣故。國務院2008年制定公布的《國家糧食安全中長期規(guī)劃綱要（2008—2020年）》作為今后相當一段時期內(nèi)國家保證糧食安全的全面打算，其中對糧食安全生產(chǎn)能力的保證相當重視，將“強化生產(chǎn)能力建設”作為第一差不多原則，專門強調(diào)要“嚴格愛護耕地專門是差不多農(nóng)田，加大農(nóng)田基礎設施建設”，這所以和我國設定的糧食安全保證要緊應當立足于國內(nèi)生產(chǎn)的政策目標和差不多理念緊密有關，因為從理論上講，若假設世界市場的全能，則亦可依無障礙并始終公平合理的國際糧食貿(mào)易來實現(xiàn)國家糧食安全，而并不一定非得強調(diào)國內(nèi)生產(chǎn)的重要性，但顯而易見的是，國家基于復雜的世界糧食貿(mào)易現(xiàn)狀和中國人口的龐大這些現(xiàn)實考慮，理性的選擇了第一種保證國家糧食安全的思路和理念。從法學角度分析，國家糧食安全的保證要緊源于由此演化出的相互對應的兩類權益（力），一是作為差不多人權內(nèi)容的食品權，一是為保證和實現(xiàn)食品權的國家保證職權（職責）。按照國際上有關人權專家的研究，食品權作為差不多人權和與之相應的國家職權（職責），最早的國際法淵源是1966年12月16日聯(lián)合國制定的《經(jīng)濟、社會和文化權益國際公約》的第11條，該條不但明確了“人人有權獲得適宜的生活水平，這包括食物、衣著、住房”，為此各締約國有為了人人免于饑餓的差不多權益“單獨或是經(jīng)由國際合作采取必要措施，包括具體且必要打算”的職責[30]。國內(nèi)法淵源則要緊是一些進展中國家的憲法，如菲律賓、孟加拉、斯里蘭卡、印度、巴基斯坦等國家的憲法中都明確規(guī)定了公民享有獵取食品權[31]，國家有保證該項權益實現(xiàn)的職責?？梢?，作為食品權這一差不多人權的“反射性”公權力的國家保證糧食安全的有關職權在現(xiàn)代國家公權力體系中占據(jù)凸顯性的重要地位有著法理和倫理上雙重的正當性，因此，國家能夠基于這一差不多人權的需要主動而廣泛的實施一系列立法及行政（包括干預、治理、打算等）措施，在法治國家的理念和憲法原則之下，有關行政措施的采取必須得要有法律的授權及保證國家糧食安全這一公共利益的前提和目標要求。從各國的農(nóng)業(yè)差不多法來看，差不多上將國家糧食安全（或稱食品安全）作為農(nóng)業(yè)法的差不多原則、差不多理念或差不多政策目標予以明確規(guī)定的，如日本2000年《食物·農(nóng)業(yè)·農(nóng)村差不多法》第2條即規(guī)定：鑒于食物是堅持人的生命所不可缺同時保證健康和充實生活的重要基礎，必須供應優(yōu)質(zhì)的食物和實行合理的價格；鑒于世界上還存在食物供求及貿(mào)易不安定因素，關于國民食物的安全供應，應謀求擴大國內(nèi)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為差不多點，在輸入和儲備上應當進行適當?shù)拇钆?。韓國《農(nóng)業(yè)農(nóng)村差不多法》第2章農(nóng)業(yè)農(nóng)村政策的差不多方向中第6條規(guī)定：中央和地點自治團體應該認識到，穩(wěn)固供給糧食是為國家健全的進展和國民的生活安定所必須的要素，為此應確立和堅持適量的糧食自給標準，為確保適當糧食庫存量而努力。我國現(xiàn)行農(nóng)業(yè)法盡管將糧食安全作為農(nóng)業(yè)法律的差不多制度類型作出專章規(guī)定，但并不阻礙其作為我國農(nóng)業(yè)立法差不多原則和差不多政策目標的重要地位，且《農(nóng)業(yè)法》第3條“農(nóng)業(yè)和農(nóng)村進展的差不多目標”中已有體現(xiàn)。鑒于以上分析，筆者認為，保證國家糧食安全作為食品權這一差不多人權的對應性和“反射性”國家職權（職責），為了實現(xiàn)食品權的目的和內(nèi)容，能夠涵涉諸多阻礙國家糧食安全的客體及領域，并對有關的權益配置狀態(tài)和運行規(guī)則、機制等進行公共利益為目的的引導、治理甚至于限制。反言之，一切關于實現(xiàn)國家糧食安全狀態(tài)不利的因素或行為，國家都能夠保證和實現(xiàn)食品權這一差不多人權的正當理由予以改變或排除。如上述，耕地愛護作為我國立法和政策所認定的保證國家糧食安全及其重要的前提和基礎，理應被歸入國家為實現(xiàn)食品權所應當現(xiàn)有的職權涵涉客體范疇。土地承包經(jīng)營權流轉從表面上分析，其與國家糧食安全的保證和實現(xiàn)無直截了當關系，但若深入兩項制度的現(xiàn)實運行環(huán)境和有關機理中去分析，就會發(fā)覺，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的后果中包含著不利于實現(xiàn)國家糧食安全的不和諧性?，F(xiàn)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉從其現(xiàn)行具體法律制度的設計上分析，是不包含特定目的的行為模式或曰法律工具，盡管《農(nóng)村土地承包法》的立法者曾給予了其存在張力的兩種目的，但這僅是立法理念層面的，并未因此設置具體的區(qū)別性規(guī)范體系，因此，農(nóng)村將土地承包經(jīng)營權流轉這一法律工具的不同使用者均可借助這一工具實現(xiàn)不同的現(xiàn)實目的，而這些目的并非差不多上立法者所期望的目的，但也不能因此否定這些目的及流轉行為的合法性。從農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的實際情形來分析，筆者將其流轉目的歸納為三種：一是為了保有農(nóng)地，即為了保有農(nóng)地權益人的資格不喪失及農(nóng)地質(zhì)量的不下降，將土地承包經(jīng)營權以不定期、無償轉包的形式轉于親戚、朋友，保留隨時收回的權益；二是為了糧食生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)化而集中連片土地；三是為了非糧食農(nóng)作物品種或項目的產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營而集中連片土地。第一種流轉目的一樣是為了保證農(nóng)民的生存權基礎，一樣均種植家庭口糧，因此，其并可不能與國家糧食安全產(chǎn)生不和諧；第二種流轉目的在中國特色農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的進展背景下，十分有利于國家糧食安全目標的實現(xiàn)；第三種流轉目的則在專門大程度上不利于國家糧食安全目標的實現(xiàn)，緣故有二：第一，國家糧食生產(chǎn)安全的保證以具有相當數(shù)量及質(zhì)量的適宜于種植要緊糧食品種的耕地為最重要的物質(zhì)前提，從流轉現(xiàn)實看，這些非糧食種植類的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化項目多以能迅速產(chǎn)生和提升農(nóng)產(chǎn)品附加值的花卉、蔬菜、特色水果、休閑觀光農(nóng)業(yè)等為經(jīng)營內(nèi)容，這不但在數(shù)量上大量占用了耕地，而且這些產(chǎn)業(yè)經(jīng)營項目對農(nóng)地地力的更換程度差不多上相當大的，以后要復原這些農(nóng)地種植糧食品種的地力是需要付出龐大的時刻及金鈔票成本的；其次，在國家促進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化政策層面，是將糧食及非糧食產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營作同等政策對待的，沒有突出國家糧食安全的十分重要性，這就相當于認許了進展非糧食農(nóng)作物產(chǎn)業(yè)化占用有限的耕地資源在政策上的正當性，更重要的是，與金融資本、高科技及國際營銷策略緊密關聯(lián)的非糧食農(nóng)作物產(chǎn)業(yè)化的經(jīng)營效益是明顯高于糧食產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的，在沒有制度限制的情形下，無孔不入市場價格機制勢必會以它那強大的“無形之手”引導大量農(nóng)地以土地承包經(jīng)營權流轉的方式集中于非糧食農(nóng)作物產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營領域，這就更加嚴峻的阻礙了國家糧食生產(chǎn)安全物質(zhì)前提的保有。因此，在國家糧食安全視野中的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度并不應當僅僅是完全受到市場機制支配的，并反過來以法律效力強化這種支配結果的純粹法律工具，而應當是基于國家保證食品權實現(xiàn)職權（職責）的法理和倫理正當性，充分體現(xiàn)國家干預、引導或治理意志的負有公共利益目的限制性的法律制度，在國家干預、引導或治理的領域中，為了食品權這一差不多人權在全國范疇內(nèi)以實質(zhì)公平的方式實現(xiàn)，能夠以立法及行政方式限制甚至于部分排除市場機制在土地承包經(jīng)營權流轉中的作用。三農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度二維構建路徑（一）回應型制度構建路徑回應性應當是我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度必備的品質(zhì)之一，這種品質(zhì)要求有關法律制度類型的宏觀設置及微觀規(guī)范和規(guī)則體系的設計都必須要以流轉現(xiàn)實為其現(xiàn)實基礎，有關制度類型和內(nèi)容的設置都必須要能充分反映流轉現(xiàn)實中為有關流轉主體所廣泛認同的行為模式和基于特定的經(jīng)濟、社會背景所能推測到的流轉進展趨勢，這是保證農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度在現(xiàn)實中的實效性和有用性的必定要求，也是幸免制度構建陷入毫無實際意義的純粹理論迷思和對外國法理和制度生搬硬套的必定要求?；诨貞椭贫葮嫿窂剿O置的制度類型及有關規(guī)范體系應當構成我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度的主體內(nèi)容，鑒于以《農(nóng)村土地承包法》為核心的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的一些基礎行為方式方面的法律規(guī)范體系差不多形成，因此，回應型制度構建的要緊任務將是基于上述對現(xiàn)存農(nóng)村土地承包農(nóng)用權流轉現(xiàn)狀的調(diào)研及分析，重新凝視現(xiàn)行規(guī)范體系，發(fā)覺不足，予以完善。1、從宏觀的角度重新凝視現(xiàn)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度及規(guī)范在促進土地承包經(jīng)營權流轉方面的作用現(xiàn)行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度及有關規(guī)范要緊表現(xiàn)在以《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（簡稱《農(nóng)村土地承包法》）（2002年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過）第二章（家庭承包）第五節(jié)（“土地承包經(jīng)營權的流轉”）為核心[32]的有關部門規(guī)章和立法規(guī)范中。具體而言，農(nóng)業(yè)部制定并公布《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉治理方法》（2005年1月7日經(jīng)農(nóng)業(yè)部第2次常務會議審議通過，自2005年3月1日起施行）是對《農(nóng)村土地承包法》第二章第五節(jié)法律規(guī)范的具體化和補充化，明確了流轉當事人、《農(nóng)村土地承包法》中規(guī)定的流轉方式的具體內(nèi)容和法律效力、流轉合同的簽訂、具體內(nèi)容及其治理等內(nèi)容?！吨腥A人民共和國物權法》（2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過）在第三編（用益物權）第十一章（土地承包經(jīng)營權）中用兩條法律條文規(guī)定了土地承包經(jīng)營權流轉的方式及其禁止性規(guī)定（第128條）和土地承包經(jīng)營權互換、轉讓的權益變動方式（第129條），規(guī)范內(nèi)容差不多上是對《農(nóng)村土地承包法》有關內(nèi)容的重復。《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》（1993年7月2日第八屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議通過，2002年12月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議修訂）僅是對承諾農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的原則性規(guī)定（第十條第二款）。這些法律制度和具體法律規(guī)范從其制定目的和規(guī)制功能上講僅是對既存的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉行為提供一種為法律所認許的行為模式，因此一樣差不多上一些涉及私法上具體流轉主體權益、義務和流轉行為的私法成效等內(nèi)容的“基礎性法律規(guī)范”。但從上述的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)狀及其分析中不難看出，現(xiàn)行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度和規(guī)范實行后，并未十分明顯的促進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉行為大量的發(fā)生。究其全然緣故，乃在于這些法律制度和規(guī)范并未解決阻礙流轉的最全然的咨詢題，即上述分析所言及的現(xiàn)行條件下農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的“弱財產(chǎn)”和“強保證”的特性，亦即未能有效的促進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)比較利益的提升并進而促進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉價格的形成，也未能有效的削弱長期以來負載于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權上的社會保證功能。因此，筆者認為，在中國現(xiàn)實條件下，要切實的促進土地承包經(jīng)營權的流轉需要重新構建能使農(nóng)村土地承包經(jīng)營權轉變?yōu)椤皬娯敭a(chǎn)”和“弱保證”的有關法律制度，這些法律制度在本質(zhì)上差不多上國家特定農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)政策和目的的法律化和具體化，有關制度內(nèi)容應當是帶有鮮亮的國家促進、國家扶持和國家愛護等“傾向性”色彩的法律規(guī)范，規(guī)制的范疇應當包括農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整、農(nóng)業(yè)補貼、農(nóng)業(yè)投資、農(nóng)業(yè)金融和農(nóng)業(yè)稅收優(yōu)待等宏觀調(diào)控行為。2、在法律上確認國家公權力主體及農(nóng)村集體組織對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的調(diào)控權和干預權在現(xiàn)行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉“基礎性法律規(guī)范”中，關于國家公權力主體（具體是指鄉(xiāng)人民政府農(nóng)村土地承包治理部門）在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉中的職權為一些治理性和指導性（備案、登記、鑒證、指導流轉合同簽訂及流轉糾紛調(diào)解等）的規(guī)定（見《農(nóng)村土地承包法》第38條，《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉治理方法》第5條、第24-33條），關于農(nóng)村集體組織在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉中的權益僅規(guī)定了備案權和同意權（見《農(nóng)村土地承包法》第37條第1款，《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉治理方法》第18條、第21條第2款）。從前述農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)狀的分析結論看，在實踐中，但凡農(nóng)村土地承包經(jīng)營權能成規(guī)模并以符合農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)集中經(jīng)營為方向流轉的地點，當?shù)卣捌滢r(nóng)業(yè)治理部門或者農(nóng)民集體組織都在其中起到了重要的推動作用，這些推動作用的具體作用方式和范疇早已突破了《農(nóng)村土地承包法》及其配套規(guī)章的規(guī)定，這應當被認為是社會實踐差不多對現(xiàn)行的法律制度提出了修改訴求，立法者的任務確實是要將這些因應這種訴求并將實踐中存在新的行為方式法律化。因此，有必要在法律上確認國家公權力主體及農(nóng)村集體組織在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉過程中的調(diào)控權和干預權，這些權益（力）完全不同于現(xiàn)行法律上的治理權和同意權等被動性權益（力），而是主動性的介入權，即在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉行為發(fā)生往常及其過程中，以激發(fā)流轉愛好、引導流轉方向、阻止非理性流轉等為目的的權益（力）。從農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化進展的角度分析，在法律上確認國家公權力主體及農(nóng)村集體組織對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的調(diào)控權和干預權，在現(xiàn)行條件下，有助于促進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化和現(xiàn)代化進展的物質(zhì)基礎——農(nóng)地適度集中的較快速度的形成，這是《憲法》給予國家（政府）的對經(jīng)濟進行調(diào)控的職權在第一產(chǎn)業(yè)部門中的具體運用，也是《農(nóng)業(yè)法》中所規(guī)定的國家（政府）鼓舞和支持農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營職權（《農(nóng)業(yè)法》第13條）在農(nóng)地流轉領域的具體化，更是現(xiàn)時期“國家愛護農(nóng)業(yè)、促進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化”等產(chǎn)業(yè)政策理念的法律化。在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權研究領域，長期以來一直存在著一種弱化甚至排斥農(nóng)民集體組織作用的傾向，主張給予農(nóng)村土地承包經(jīng)營權排他性的物權性質(zhì)的同時強調(diào)這種排他性要緊排除的是農(nóng)民集體組織，將流轉完全視為與集體組織利益無涉的純粹私人性的行為。從理論上分析，這種理論傾向與農(nóng)民土地集體所有權的本質(zhì)不符[33]；從現(xiàn)實角度分析，這種理論傾向的本質(zhì)是要將土地承包經(jīng)營權的流轉完全委于權益人“經(jīng)濟理性”的自覺，而這是無視農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營領域廣泛存在著市場失靈的一廂情愿，因此是不利于促進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化和現(xiàn)代化實現(xiàn)的。事實上，農(nóng)民集體組織作為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權人的有機結合團體，在流轉信息的收集、公布、和諧流轉行為等方面能夠發(fā)揮龐大的促進作用，更進一步講，若組織得當、規(guī)則健全，農(nóng)民集體組織完全能夠以自身獨具的號召力和動員力主動介入農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的發(fā)動、組織過程中，以一個有機組織團體的力量代表全集體成員利益參與某種農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化項目。在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營這一廣泛存在著市場失靈現(xiàn)象的領域內(nèi)，將在實踐中差不多發(fā)生并為農(nóng)民所認可的國家公權力主體和集體組織的調(diào)控和推動作用法律化，是以最小的立法成本促進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化和現(xiàn)代化的理性選擇。但若只籠統(tǒng)而抽象的確認國家公權力主體及農(nóng)民集體組織對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的調(diào)控權和干預權而缺乏有關權力行使的配套規(guī)范就容易導致公權力及團體權益對農(nóng)民土地承包經(jīng)營權及其利益的侵犯，因此必須設計健全的關于公權力和團體權行使的原則、范疇、程序和有關法律責任等法律規(guī)范來約束它們的運行。（二）和諧型制度構建路徑和諧性是我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度應當具備的又一品質(zhì)，這種品質(zhì)源于前述的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度的“政策性”及“時期性”特點。這種品質(zhì)要求農(nóng)村土地承包經(jīng)營權法律制度在構建過程中，必須要盡量使其與既存的有關農(nóng)業(yè)政策理念及有關正式制度相互和諧融為一體，既存的流轉規(guī)范體系也必須因應有關農(nóng)業(yè)政策及法律制度的變遷進行相應內(nèi)容和諧。如果講上述的回應型制度構建所產(chǎn)生的法律規(guī)范體系是我國農(nóng)村將土地承包經(jīng)營權流轉法律制度的“內(nèi)核”的話，和諧型制度構建路徑所產(chǎn)生的有關法律規(guī)范調(diào)整及設置則是保證“內(nèi)核”存在及正常發(fā)揮作用，從而使我國農(nóng)村將土地承包經(jīng)營權流轉法律制度在現(xiàn)行農(nóng)業(yè)法律體系的運行中保證圓潤、通滑，以減少其制度摩擦力的“外殼”，這種“內(nèi)外兼修”的思路是我國農(nóng)村將土地承包經(jīng)營權流轉法律制度構建所亟需的。以下的論述要緊以上述制度和諧中發(fā)覺的咨詢題及差不多解決思路為基礎，進行相應的制度構建建議。1、除去附加于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度之上的“不能承擔之重”，以區(qū)別對待的思路重構農(nóng)民差不多生存權的初次配置法律機制。如上述，《農(nóng)村土地承包法》將保證農(nóng)民差不多生存權的任務寄予農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉不但與法理不符，而且也無可行性，更重要的是這將專門大程度上消減通過農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉實現(xiàn)農(nóng)地適度規(guī)模經(jīng)營的現(xiàn)實可能性和實物基礎，因此，必要的做法是先要改變通過農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉獲得生存權的立法思路，重新以專門的方式設置農(nóng)民獲得差不多生存權——農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的初次權益配置法律機制。這一法律機制運行的差不多原則不再是所謂的“市場方式”，而是嚴格按照“人人有份、無償”的公平原則進行權益初次分配，其適用對象將是因出生、婚假、戶口遷入等因素產(chǎn)生的農(nóng)民集體新增人口；按這種權益分配方式分配的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權在性質(zhì)上是純粹的生存保證權，因此，事實上現(xiàn)方式只能是自耕（包括自己耕作及共同生活的家庭成員耕作），禁止其以轉讓、出租、轉包、入股等方式流轉而坐收流轉收益；按這種權益分配方式分配的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權同時也是典型的成員權，因此，其權益存續(xù)期間應當差不多遵循“身在權存、身終權滅”的規(guī)則，即只要其保有本集體組織成員身份資格[34]，則可享有權益，一旦喪失本集體組織成員身份資格，則所以喪失權益，另外，為了保證實質(zhì)公平，應當認識到集體組織成員資格與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權僅在獵取當時及初期是絕對一一對應的，隨著經(jīng)濟、社會條件及權益人自身情形的變化，還應當對一些專門情形作出專門規(guī)定，如關于仍保有按這種方式分配的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權但差不多不再自行耕作相當一段時期的成員，應當由集體組織強制無償收回；最為重要的是，以這種方式分配的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權并不是長久不變的和不可調(diào)整的，為了保證集體土地在其成員之間公平配置，能夠在一段時期以后（例如5年），由集體組織基于本集體組織內(nèi)部的人地分布狀況，重新進行調(diào)整，調(diào)整方案必須通過本集體組織成員大會通過。但最全然的咨詢題并不在于權益配置制度的設置，而在于這一權益配置制度所必需的農(nóng)地從何而來。從現(xiàn)實情形來看，實踐中農(nóng)民集體組織預留的土地大多差不多用盡，新開墾土地只是“杯水車薪”，現(xiàn)行各項惠農(nóng)政策所激發(fā)的農(nóng)民“惜地”心理又使得主動交還于集體的農(nóng)地更加“鳳毛麟角”，因此，只能求助于既存農(nóng)村土地承包法律制度所涵涉的農(nóng)地了。筆者的觀點是，從每個農(nóng)民集體組織現(xiàn)行的農(nóng)村土地承包法律制度所涵涉的農(nóng)地中統(tǒng)一劃出一定比例的農(nóng)地專門用于實行上述權益配置方式，其余農(nóng)地仍舊保持現(xiàn)行有關法律規(guī)制的涵涉效力。這種主張與已被明確禁止[35]的“兩田制（即劃分口糧田和責任田）”有些相似，本文在那個地點設計的有關制度確實在一定程度上受到曾經(jīng)的“兩田制”的阻礙。事實上，以類似“兩田制”的方式解決人地矛盾在中國土地制度史上有著悠久的淵源，例如唐代的“均田制”中就有今天“兩田制”的影子，“均田制”將田分為兩種：一謂“永業(yè)田”，其權益效力為“傳子孫，不在收受之限，即子孫犯除名者，所承之地，亦不追”[36]；一謂“口分”，其權益效力為受田者死后“口分則收入官，更以給人”[37]，即由政府收回再次分配給無地或少地農(nóng)民。能夠講，曾經(jīng)的“兩田制”絕不是中國農(nóng)民的突發(fā)奇想，而是綿長而悠久的歷史積淀在新條件下的“偶露真容”，歷史的理性使得這種制度安排的思路具有深厚的民族基礎或社會認同感。筆者認為，曾經(jīng)的“兩田制”作為有著悠久歷史傳統(tǒng)的具有中國特色的制度安排，在解決人地矛盾、兼顧效率與公平方面確實曾發(fā)揮了重大作用，我們不應全盤否定其歷史功績，而應當理性凝視其在進展過程中所產(chǎn)生的咨詢題，吸取其成功體會。若深入的分析國家禁止“兩田制”的理由，不難發(fā)覺，錯并不在于“兩田制”的制度設計思路，而在于因為有關限制與監(jiān)督性措施的缺位而顯現(xiàn)的借“兩田制”之名“收回農(nóng)民承包地”、“提升農(nóng)民承包費、增加農(nóng)民負擔”、“違抗農(nóng)民意強制流轉土地”[38]等各種不規(guī)范現(xiàn)象。若嚴格的以文義講明的法學方法來解讀《農(nóng)村土地承包法》第35條，能夠發(fā)覺，該條實際上禁止的并不是“兩田制”，而是以“兩田制”為由收回承包地搞招標承包的違法行為，質(zhì)言之，違法收回承包地是借用了要實行“兩田制”的名義，關于這一名義是否違法法律并未明示，以文義講明的方法也得不出違法的結論，但從《農(nóng)村土地承包法》的全文結構體系來看，該法實際上是排除了“兩田制”，而對全部農(nóng)地都實行了物權法效力的“家庭承包”和“其他方式的承包”，這種做法似有“將洗澡水與小孩一同倒掉”之嫌。2、國家應當對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的產(chǎn)業(yè)化流轉進行適當干預，以促使其向有利于實現(xiàn)國家糧食安全的方向進展。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的產(chǎn)業(yè)化流轉是指以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)化為目的，通過權益流轉實現(xiàn)農(nóng)地適度集中和規(guī)模經(jīng)營的流轉行為，如上述，這種流轉行為因產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)和經(jīng)營的內(nèi)容不同能夠分為為實現(xiàn)糧食產(chǎn)業(yè)化的流轉和為實現(xiàn)非糧農(nóng)作物產(chǎn)業(yè)化的流轉兩種，國家干預權對這兩種流轉行為差不多上能夠發(fā)揮規(guī)制作用的，只只是規(guī)制的理念和差不多規(guī)則有專門大區(qū)別。關于為實現(xiàn)糧食產(chǎn)業(yè)化的流轉行為，國家差不多的規(guī)制理念應當是鼓舞和扶持，因此，相應的規(guī)制規(guī)則應當是體現(xiàn)國家傾斜式愛護和促進內(nèi)容的有關措施；而關于為實現(xiàn)非糧農(nóng)作物產(chǎn)業(yè)化的流轉行為，國家差不多的規(guī)制理念應當是適當?shù)囊龑?，以免其沖擊到國家糧食安全目標的實現(xiàn)，因此，相應的規(guī)制規(guī)則應當是體現(xiàn)國家規(guī)劃、管制和監(jiān)督等內(nèi)容的有關措施。現(xiàn)行立法體系中尚缺乏能體現(xiàn)這些差不多理念和規(guī)則的制度內(nèi)容，故而，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉法律制度下一步構建的重點內(nèi)容之一則是如何以法律規(guī)范的形式來反映這些差不多理念和規(guī)則。筆者認為，在現(xiàn)時期，關于為實現(xiàn)糧食產(chǎn)業(yè)化流轉行為的鼓舞及促進內(nèi)容的立法化能夠通過設置特定的補貼法律制度來實現(xiàn)，這一補貼能夠命名為“糧食生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化促進補貼”。[39]關于“糧食生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化促進補貼”的補貼對象能夠依以下幾個標準進行確定：第一，身份標準，領取“糧食生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化促進補貼”的必須是擁有農(nóng)業(yè)戶籍的某一農(nóng)民集體組織的成員（農(nóng)民）；其次，權益標準，領取“糧食生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化促進補貼”的農(nóng)民必須依法享有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權；其次，面積標準，領取“糧食生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化促進補貼”的農(nóng)民流轉的土地面積必須達到一定的標準，那個標準因為各地人地分布情形有專門大不同因此立法可能無法定出一個確定的標準，能夠授權地點法規(guī)作出具體規(guī)定；其次，期限標準，領取“糧食生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化促進補貼”的農(nóng)民流轉權益的期限應當不低于一定期限；最后，種植標準，領取“糧食生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化促進補貼”的農(nóng)民流轉的土地必須原先一直種植糧食作物或差不多具備種植糧食作物的地力和基礎設施條件。關于“糧食生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化促進補貼”的補貼額度，應當由法律明確規(guī)定其運算標準和運算方式。具體標準的確定必須要遵循一個差不多原則，即所發(fā)補貼足以激發(fā)農(nóng)民向糧食生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化方向流轉土地，因此，有必要考慮農(nóng)民農(nóng)業(yè)純收入、機會成本等多方面因素；運算方式能夠確定為“補貼標準×流轉畝數(shù)”的運算公式。關于“糧食生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化促進補貼”的補貼發(fā)放，法律應當明確規(guī)定符合條件的農(nóng)民申請補貼的差不多程序和所需資料、申請受理機關與審批機關、申請結果的公示、補貼發(fā)放機關、補貼領取程序等內(nèi)容。在這些程序性規(guī)定中，為了保證農(nóng)民補貼領取權的充分實現(xiàn)，法律應當設計出農(nóng)民因不服補貼申請結果和對補貼發(fā)放數(shù)額產(chǎn)生異議時的法律救濟程序。為了保證“糧食生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化促進補貼”的實效性，法律除了規(guī)定以上制度內(nèi)容外，還應當對中央和地點財政保證該補貼預算資金的有關打算、預算、劃撥及發(fā)放監(jiān)管等職權（職責）作出明確規(guī)定。關于為實現(xiàn)非糧農(nóng)作物產(chǎn)業(yè)化流轉行為國家引導性措施的立法化，筆者認為制度構建的思路應當是漸進式的，即只有按照國家糧食安全在特定時期的進展狀況和目標適時作出的相應政策的實施成效和成功體會，方能確定特定時期國家引導性立法的具體規(guī)范內(nèi)容，隨著國家糧食安全狀況的改善和目標的調(diào)整，相應的國家引導性立法內(nèi)容也應當作出修正，因此，現(xiàn)在可行的做法是先在立法上（《農(nóng)業(yè)法》或《農(nóng)村土地承包法》）以原則和抽象的方式給予國家及其特定機關得按照國家糧食安全的需要對非糧農(nóng)作物產(chǎn)業(yè)化流轉行為進行引導或干預的概括授權，以此作為國家引導和干預性措施實行的權源基礎。另外，還能夠部門規(guī)章的方式關于現(xiàn)行條件下明顯阻礙國家糧食安全實現(xiàn)且不利于國家整體經(jīng)濟秩序的非糧農(nóng)作物產(chǎn)業(yè)化流轉行為（典型的如生物能源產(chǎn)業(yè)化進展項目）進行具體的打算和管制?！咀⑨尅縖①]《物權法》并未采納部分民法學者關于以大陸法系民法上的永佃權有關規(guī)則完全取代農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的建議，不但保留了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的原有名稱，而且關于有關權益取得、行使的規(guī)定差不多連續(xù)了《農(nóng)村土地承包法》的有關內(nèi)容，而《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)范內(nèi)容專門大程度上確實是執(zhí)政黨自1993年來一系列農(nóng)地政策的法律反映，這在柳隨年于第九屆全國人大常委會第二十二次會議上所作的《關于<中華人民共和國農(nóng)村土地承包法（草案）>的講明》第一部分“制定農(nóng)村土地承包法的必要性”中有明確反映。[②]由于現(xiàn)在尚無官方公布的對全國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)狀的統(tǒng)一調(diào)查資料，在學界也難覓學者對全國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)狀的調(diào)查，以下對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)狀的描述要緊以學界和地點政府農(nóng)業(yè)部門近幾年來公布發(fā)表的數(shù)份對不同地區(qū)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)狀的調(diào)查報告為基礎，盡管這些調(diào)查報告只是對個別地點流轉情形的調(diào)查，但所反映的咨詢題確是共性的。[③]《黑龍江省農(nóng)村土地產(chǎn)權流轉制度改革研究》課題組：《黑龍江省農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉情形調(diào)查報告》，載《北方經(jīng)貿(mào)》2005年第12期。[④]中共四川省委農(nóng)辦課題組：《對我省農(nóng)村土地流轉情形的調(diào)查》，載《四川改革》2007年第12期。[⑤]李鑫：《河南省農(nóng)村土地承包法律政策落實情形的調(diào)查與摸索——對422戶農(nóng)戶和262名鄉(xiāng)干部的咨詢卷調(diào)查》，載《河南農(nóng)業(yè)》2006年第4期。[⑥]蔣正林：《海鹽縣土地承包經(jīng)營權流轉調(diào)查》，載《新農(nóng)村》2006年第3期。[⑦]湖北省委農(nóng)辦課題組：《湖北省農(nóng)村土地規(guī)模經(jīng)營情形調(diào)查》，載《湖北社會科學》2008年第4期。[⑧]《黑龍江省農(nóng)村土地產(chǎn)權流轉制度改革研究》課題組：《黑龍江省農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉情形調(diào)查報告》，載《北方經(jīng)貿(mào)》2005年第12期。[⑨]中共四川省委農(nóng)辦課題組：《對我省農(nóng)村土地流轉情形的調(diào)查》，載《四川改革》2007年第12期。[⑩]何洪華：《關于農(nóng)村土地流轉情形的調(diào)查與摸索》，載《金融與經(jīng)濟》2008年第5期。[11]《黑龍江省農(nóng)村土地產(chǎn)權流轉制度改革研究》課題組：《黑龍江省農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉情形調(diào)查報告》，載《北方經(jīng)貿(mào)》2005年第12期。[12]何洪華：《關于農(nóng)村土地流轉情形的調(diào)查與摸索》，載《金融與經(jīng)濟》2008年第5期。[13]許亞芬：《制約農(nóng)村土地流轉的要緊因素及計策》，載《內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)科技》2008年第3期。[14]《黑龍江省農(nóng)村土地產(chǎn)權流轉制度改革研究》課題組：《黑龍江省農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉情形調(diào)查報告》，載《北方經(jīng)貿(mào)》2005年第12期。[15]都江堰市委黨校課題組：《完善土地流轉機制增強新農(nóng)村建設活力——都江堰市農(nóng)村土地流轉情形調(diào)查》，載《中共四川省委黨校學報》2007年第3期。[16]湖北省委農(nóng)辦課題組：《湖北省農(nóng)村土地規(guī)模經(jīng)營情形調(diào)查》，載《湖北社會科學》2008年第4期。[17]中共四川省委農(nóng)辦課題組：《對我省農(nóng)村土地流轉情形的調(diào)查》，載《四川改革》2007年第12期。[18]這在各地調(diào)查報告的分析中表現(xiàn)的專門明顯，在重慶市農(nóng)村土地流轉狀況的調(diào)查報告中，作者指出流轉效益低是當?shù)亓鬓D中存在的要緊咨詢題之一，要緊表現(xiàn)為流轉費用低和流轉后經(jīng)營項目的效益不高。福建永安市農(nóng)村土地流轉情形的調(diào)查報告分析認為，土地經(jīng)營收益不高，導致了農(nóng)民不樂意將土地進行流轉，由于流轉收益低下，流出田地的農(nóng)戶無利可圖，大部分農(nóng)戶將就將地種上，更有農(nóng)戶寧肯將田地拋荒也不愿流轉，據(jù)調(diào)查，當?shù)赜?2.5%的農(nóng)戶認為種田效益低是阻礙土地流轉的要緊緣故。[19]胡玉鴻：“法律技術的內(nèi)涵與范疇”，載《現(xiàn)代法學》2006年第5期。[20]參見《牛津法律大辭典》，轉引自閆敏：“法律技術概念之探討”，載《法制與社會》2008年第9期（上）。[21]立法學界一樣將立法技術依其內(nèi)容劃分為運籌技術與結構營造術，前者是指立法活動過程如何安排、調(diào)度、籌劃和操縱有關事項的方法和操作技巧，后者則是指立法內(nèi)容的結構設置、規(guī)范表述等方法