破產(chǎn)法原理與案例教程（第三版） 課件 王欣新 第1-6章 破產(chǎn)法概述-債權人會議

破產(chǎn)法原理與案例教程(第三版)

第一章破產(chǎn)法概述第一節(jié)破產(chǎn)與破產(chǎn)法一、破產(chǎn)的概念與特征一般而言，破產(chǎn)的概念是指破產(chǎn)清算制度，這是破產(chǎn)法最基本的制度，也是狹義的破產(chǎn)法律制度。但現(xiàn)代對破產(chǎn)法律制度通常采廣義的理解，將清算以外的各種以避免債務人破產(chǎn)為主要目的的重整、和解制度也視為其組成部分。從不同的角度分析，破產(chǎn)主要有以下法律特征：（1）從對債務的清償角度看，破產(chǎn)具有執(zhí)行程序的屬性。（2）從啟動原因看，破產(chǎn)是在法定的特殊情況下適用的法律程序。（3）破產(chǎn)是對債務人現(xiàn)存全部法律關系的徹底司法清算，當破產(chǎn)人為法人時，破產(chǎn)將使其喪失繼續(xù)從事商事活動的經(jīng)濟基礎與經(jīng)營資格，并導致其民事主體資格消滅。（4）破產(chǎn)程序的實施宗旨，是要保證對債權人的公平、有序清償和對債務人正當權益的合理保護，并進而實現(xiàn)對社會整體利益與經(jīng)濟秩序的維護。第一節(jié)破產(chǎn)與破產(chǎn)法二、破產(chǎn)法的概念與性質破產(chǎn)法是規(guī)定在債務人喪失清償能力時，法院強制對其全部財產(chǎn)清算分配、公平清償債權人，或通過債務人與債權人會議達成和解協(xié)議清償債務，或進行企業(yè)重整，避免債務人破產(chǎn)倒閉的法律規(guī)范的總稱。破產(chǎn)法與其他相關法律比較，具有以下特征：（1）破產(chǎn)法的調整范圍一般僅限于債務人已經(jīng)喪失清償能力的特殊情況(重整程序可以有例外)。（2）破產(chǎn)法是實體與程序內容合一的綜合性法律。根據(jù)法律規(guī)范的性質，破產(chǎn)法的基本內容可分為實體性規(guī)范、程序性規(guī)范、免責與復權(專指自然人破產(chǎn))、法律責任等部分。第一節(jié)破產(chǎn)與破產(chǎn)法二、破產(chǎn)法的概念與性質（3）破產(chǎn)法的基本制度主要源于民事債權和民事訴訟與執(zhí)行制度，并遵循破產(chǎn)立法的宗旨，依據(jù)破產(chǎn)程序的特點、原則加以變更，對當事人的權利、義務予以必要的擴張或限制，同時兼顧對社會利益的維護。我國的破產(chǎn)法應是兼具有民商法和經(jīng)濟法雙重性質的法律。第二節(jié)破產(chǎn)法的調整作用一、破產(chǎn)法的社會調整作用破產(chǎn)法的直接調整作用，是保障債務關系在債務人喪失清償能力時的有序、公平實現(xiàn)，維護全體債權人和債務人的合法權益，維護社會利益與經(jīng)濟秩序。第二節(jié)破產(chǎn)法的調整作用二、破產(chǎn)法的間接社會影響破產(chǎn)法在調整債務關系的同時對市場經(jīng)濟還會產(chǎn)生廣泛的間接社會影響，它有助于進一步完善市場經(jīng)濟優(yōu)勝劣汰的競爭機制，利用破產(chǎn)的壓力，促進企業(yè)完善法人治理機制，提高經(jīng)濟效益；通過破產(chǎn)與重整制度，優(yōu)化社會資源的配置與使用，調整經(jīng)濟結構，除清僵尸企業(yè)，提升營商環(huán)境等。第三節(jié)破產(chǎn)法的歷史沿革一、破產(chǎn)法的產(chǎn)生與發(fā)展(一)古羅馬國家時期破產(chǎn)法的萌芽(二)中世紀歐洲各國破產(chǎn)法(三)近現(xiàn)代西方國家破產(chǎn)法第三節(jié)破產(chǎn)法的歷史沿革二、中國破產(chǎn)制度的歷史沿革(一)舊中國的破產(chǎn)法律制度(二)新中國破產(chǎn)法的產(chǎn)生與發(fā)展第四節(jié)《企業(yè)破產(chǎn)法》的適用范圍一、《企業(yè)破產(chǎn)法》的主體適用范圍破產(chǎn)法適用于哪些主體，即其對人的適用范圍問題，體現(xiàn)為各國破產(chǎn)法中對債務人破產(chǎn)能力的規(guī)定。(一)我國破產(chǎn)法對破產(chǎn)能力的規(guī)定第一，可參照適用破產(chǎn)法規(guī)定程序的企業(yè)法人以外的組織，以企業(yè)為主，但不限于企業(yè)，可以涵蓋合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社、民辦學校等社會組織。第二，要有其他法律明文規(guī)定這些組織的清算屬于破產(chǎn)清算。因立法將參照適用的范圍限于破產(chǎn)清算程序，所以，若依此文義解釋，和解與重整程序便不能適用，但這不利于充分發(fā)揮破產(chǎn)法的社會調整作用，故應作適當擴大解釋為宜。第四節(jié)《企業(yè)破產(chǎn)法》的適用范圍一、《企業(yè)破產(chǎn)法》的主體適用范圍(一)我國破產(chǎn)法對破產(chǎn)能力的規(guī)定第三，這種適用是參照適用，即適宜的規(guī)定可以適用，不適宜的規(guī)定可以不適用，并非絕對嚴格地適用《企業(yè)破產(chǎn)法》?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》實施后，最高人民法院陸續(xù)對個人獨資企業(yè)、民辦學校等主體參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》問題作出具體規(guī)定。第四節(jié)《企業(yè)破產(chǎn)法》的適用范圍一、《企業(yè)破產(chǎn)法》的主體適用范圍(二)破產(chǎn)法關于破產(chǎn)能力的一般理論1.自然人的破產(chǎn)能力破產(chǎn)制度最早是從自然人破產(chǎn)發(fā)展而來的，自然人的破產(chǎn)能力可以延展到遺產(chǎn)或共同財產(chǎn)之上。商人破產(chǎn)主義形成于中世紀意大利沿海商業(yè)城市。2.法人的破產(chǎn)能力一般的原則是，除公法人外，對其他法人的破產(chǎn)能力普遍予以承認，同時又可根據(jù)具體情況，對個別類別法人的破產(chǎn)能力予以適當限制或排除。第一，公法人。第二，公益法人。第三，企業(yè)法人。第四節(jié)《企業(yè)破產(chǎn)法》的適用范圍一、《企業(yè)破產(chǎn)法》的主體適用范圍(三)我國個人破產(chǎn)制度的建立目前我國已經(jīng)制定了《企業(yè)破產(chǎn)法》，但是尚未制定個人破產(chǎn)法，這就使很多因個人債務糾紛引發(fā)的社會問題與矛盾無法在破產(chǎn)制度下得到合理解決，并嚴重影響到《企業(yè)破產(chǎn)法》的順利實施，進而影響到營商環(huán)境的提升和改革開放目標的實現(xiàn)。個人破產(chǎn)的立法問題，是當前人們關注的社會熱點之一。第四節(jié)《企業(yè)破產(chǎn)法》的適用范圍一、《企業(yè)破產(chǎn)法》的主體適用范圍(四)個人破產(chǎn)的主體適用范圍各國個人破產(chǎn)立法確定主體適用范圍的考慮因素如下：第一，看自然人從事的經(jīng)濟活動產(chǎn)生的身份性質；第二，看自然人所負債務的社會性質；第三，具體國情是否有必要和可能根據(jù)上述區(qū)別對自然人適用破產(chǎn)制度，或分別或統(tǒng)一制定個人破產(chǎn)立法。本書認為，我國的個人破產(chǎn)應當對所有自然人同時統(tǒng)一立法適用，不需要也不應當因主體身份性質或債務性質存在差異而分別或分階段立法。第四節(jié)《企業(yè)破產(chǎn)法》的適用范圍二、破產(chǎn)法的域外效力(一)跨境破產(chǎn)法律問題概述所謂破產(chǎn)法的地域適用范圍，主要是指破產(chǎn)法的域外效力問題，即一法域的破產(chǎn)程序對位于其他法域的破產(chǎn)人財產(chǎn)是否有效。各國立法對跨境破產(chǎn)案件的管轄權規(guī)定通常有三種方式：第一，由債務人住所地法院管轄。第二，主要利益中心地法院管轄。第三，長臂管轄權。較典型的長臂管轄是財產(chǎn)所在地法院管轄，如日本就規(guī)定了財產(chǎn)所在地法院管轄原則。第四節(jié)《企業(yè)破產(chǎn)法》的適用范圍二、破產(chǎn)法的域外效力(二)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定與完善1.我國破產(chǎn)程序的對外效力我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條第1款規(guī)定：“依照本法開始的破產(chǎn)程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產(chǎn)發(fā)生效力。”2.我國對外國破產(chǎn)裁判的承認我國承認外國破產(chǎn)程序域外效力需要啟動本國法院的承認程序，這與承認外國法院普通民商事裁判的程序相同。第四節(jié)《企業(yè)破產(chǎn)法》的適用范圍二、破產(chǎn)法的域外效力(二)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定與完善3.國際上承認外國破產(chǎn)程序域外效力制度的借鑒一國破產(chǎn)程序域外效力的實現(xiàn)，最終依賴于外國法院的承認。4.我國承認外國破產(chǎn)裁判的立法完善建議關于承認外國破產(chǎn)裁判的具體規(guī)定，在《企業(yè)破產(chǎn)法》的修訂中可以采取兩種路徑解決。路徑之一可稱為“國內法模式”。路徑之二可稱為《跨國界破產(chǎn)示范法》(包括其他跨國境破產(chǎn)的示范法)模式，即參考《跨國界破產(chǎn)示范法》第三章第19、20、21等條規(guī)定修改破產(chǎn)法，確立在申請期間與承認外國破產(chǎn)裁判后可給予外國代表的救濟，以及對債務人住所地國家破產(chǎn)程序給予更多的協(xié)助。第二章破產(chǎn)申請與受理第一節(jié)破產(chǎn)原因一、破產(chǎn)原因概述破產(chǎn)原因，又稱“破產(chǎn)界限”，是指認定債務人喪失清償能力，當事人得以提出破產(chǎn)申請，法院據(jù)以啟動破產(chǎn)程序的法律事實，即引起破產(chǎn)程序發(fā)生的原因。破產(chǎn)原因有狹義和廣義之分。狹義的破產(chǎn)原因僅指破產(chǎn)清算程序啟動的原因；廣義的破產(chǎn)原因還包括和解程序與重整程序的啟動原因、其他國家破產(chǎn)立法中接管程序的啟動原因等，泛指各種處理“危機企業(yè)”之法律程序的啟動原因或條件，但重整程序開始的原因，較破產(chǎn)清算、和解程序更為寬松。如依我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，不僅在破產(chǎn)原因已經(jīng)發(fā)生時可以申請重整，在企業(yè)法人有明顯喪失清償能力的可能，即有發(fā)生破產(chǎn)原因可能時，就可以依法申請進行重整。第一節(jié)破產(chǎn)原因二、破產(chǎn)原因的一般概念(一)不能清償不能清償，是指債務人對請求償還的到期債務，因喪失清償能力而無法償還的客觀財產(chǎn)狀況，亦稱為支付不能或不能支付。不能清償在法律上的著眼點是債務關系能否正常維系。（二）資不抵債資不抵債，又稱“債務超過”，是指債務人是法人時，法人的全部財產(chǎn)不足以清償其全部債務。第一節(jié)破產(chǎn)原因二、破產(chǎn)原因的一般概念（三）停止支付停止支付，通常是指債務人以其行為向債權人作出不能支付債務的主觀意思表示。（四）明顯缺乏清償能力我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條中使用了一個“明顯缺乏清償能力”的概念，這是各國破產(chǎn)立法和破產(chǎn)法理論上沒有的新概念?！懊黠@缺乏清償能力”與“停止支付”一樣，都不能構成獨立的破產(chǎn)原因，而是作為推定原因存在的。第一節(jié)破產(chǎn)原因三、我國《企業(yè)破產(chǎn)法》有關破產(chǎn)原因的規(guī)定（一）我國立法對破產(chǎn)原因規(guī)定的概況在我國，破產(chǎn)程序的概念在廣義上使用，具體包括清算、和解、重整三種類型。（二）一般破產(chǎn)原因根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，債務人可以向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請。第一節(jié)破產(chǎn)原因三、我國《企業(yè)破產(chǎn)法》有關破產(chǎn)原因的規(guī)定（三）特殊的破產(chǎn)原因特殊的破產(chǎn)清算原因，主要是針對已經(jīng)解散但尚未清算或者未清算完畢的債務人企業(yè)而言的。根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，在企業(yè)解散清算過程中，如果發(fā)現(xiàn)企業(yè)資產(chǎn)不足以清償全部債務的，清算責任人應向人民法院提出破產(chǎn)清算申請。特殊的破產(chǎn)重整原因，主要是指債務人企業(yè)“有明顯喪失清償能力可能的”，即在一般破產(chǎn)原因發(fā)生之前，債務人、債權人即可以向人民法院提出重整申請。第二節(jié)破產(chǎn)申請一、破產(chǎn)程序啟動的基本模式我國破產(chǎn)法在破產(chǎn)程序啟動上采取申請啟動主義的原則。人民法院應當依照當事人的申請啟動破產(chǎn)程序，無當事人的申請，人民法院不能自行啟動破產(chǎn)程序。這種申請啟動原則不僅適用于各種程序的首次啟動，也適用于特定的程序轉換情形，如破產(chǎn)清算程序向重整程序轉換，重整程序向破產(chǎn)清算程序轉換，以及和解程序向破產(chǎn)清算程序轉換。第二節(jié)破產(chǎn)申請二、破產(chǎn)申請的主體(一)破產(chǎn)申請的權利主體破產(chǎn)清算程序的申請權利主體通常包括債務人、債權人；重整程序的啟動主體，除債務人、債權人之外，還包括債權人提出破產(chǎn)申請啟動破產(chǎn)清算程序后出資額占債務人注冊資本1/10以上的出資人；而和解程序的啟動，則只能由債務人提出。第二節(jié)破產(chǎn)申請二、破產(chǎn)申請的主體(二)破產(chǎn)申請的義務主體企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產(chǎn)清算。依法負有清算責任的人，包括未清算完畢情形下已經(jīng)成立的清算組，以及應清算未清算情形下依法負有啟動清算程序的清算義務人，即有限責任公司的全體股東，或者股份有限公司董事和控股股東。第二節(jié)破產(chǎn)申請三、破產(chǎn)申請的提出(一)債務人的破產(chǎn)申請權由于債務人對自身經(jīng)營狀況和財務狀況最為了解，所以由其提出破產(chǎn)申請更為合理，也更有利于及時保護債權人的合法利益。(二)債權人的破產(chǎn)申請權1.普通債權人的破產(chǎn)申請權2.優(yōu)先債權人的破產(chǎn)申請權3.擔保債權人的破產(chǎn)申請權4.其他特定債權人的破產(chǎn)申請權第二節(jié)破產(chǎn)申請三、破產(chǎn)申請的提出(三)其他主體的破產(chǎn)申請權商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構發(fā)生破產(chǎn)原因時，國務院金融監(jiān)督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產(chǎn)清算的申請。(四)破產(chǎn)申請與破產(chǎn)程序類型在不同的破產(chǎn)申請主體提出啟動不同程序類型的破產(chǎn)申請時，法院應當選擇啟動何種破產(chǎn)程序是現(xiàn)實中需要被解決的問題。在某一主體提出破產(chǎn)清算申請被法院裁定受理后，其他主體又提出破產(chǎn)和解(債務人提出)或者破產(chǎn)重整申請時，法院可以依法決定是否轉換程序。第二節(jié)破產(chǎn)申請四、破產(chǎn)申請的程序(一)破產(chǎn)申請文件(二)破產(chǎn)申請費用(三)破產(chǎn)申請的撤回我國破產(chǎn)法采取申請啟動主義，因此也允許破產(chǎn)申請權人撤回申請，這既是對其處分權的尊重，也符合破產(chǎn)程序啟動的基本原則?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第9條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請前，申請人可以請求撤回申請。第二節(jié)破產(chǎn)申請五、破產(chǎn)申請的效力破產(chǎn)申請的效力之一，是保全可能即將發(fā)生變動的財產(chǎn)秩序和法律關系，預防債務人財產(chǎn)的不當減少，使破產(chǎn)程序能正常啟動，并為破產(chǎn)程序的順利進行創(chuàng)造必要的客觀條件。否則，破產(chǎn)程序開始后，破產(chǎn)法所規(guī)定的債務人“禁止行為”和破產(chǎn)管理人撤銷權等措施可能會因為債務人事先的“道德風險”而成為“法律白條”。所以，未來的破產(chǎn)立法和實踐應當關注破產(chǎn)申請的法律效力，并據(jù)此設置相應的程序和措施。第三節(jié)破產(chǎn)案件的受理一、破產(chǎn)案件的管轄我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第3條規(guī)定，破產(chǎn)案件由債務人住所地人民法院管轄。第三節(jié)破產(chǎn)案件的受理二、破產(chǎn)申請的受理標準人民法院在受理破產(chǎn)案件時，主要是對當事人的申請進行形式審查。審查的內容主要包括以下幾個方面：(1)債務人的“適格性”，即債務人具有破產(chǎn)能力，符合破產(chǎn)法的適用范圍。(2)法院具有管轄權。(3)申請人依法提交材料。(4)申請人能夠初步證明存在破產(chǎn)原因(包括重整原因)。人民法院經(jīng)過審查認為破產(chǎn)申請符合法定條件的，應當裁定受理破產(chǎn)申請，啟動破產(chǎn)程序。破產(chǎn)申請受理的標準應根據(jù)申請主體以及程序性質的不同而有不同的要求。第三節(jié)破產(chǎn)案件的受理三、破產(chǎn)申請的受理程序(一)債務人的異議程序(二)審查程序(三)處理決定（四）破產(chǎn)申請受阻的救濟第三節(jié)破產(chǎn)案件的受理四、立案登記制與破產(chǎn)案件受理從申請主體角度分析，對于債務人申請的破產(chǎn)清算案件以及申請和解的案件，原則上可以適用立案登記制。從破產(chǎn)案件的申請類型分析，當事人提出申請的破產(chǎn)清算案件、和解案件原則上可以適用立案登記制，但提出重整申請的案件則不適用立案登記制。從債務人主體的性質分析，某些企業(yè)主體的破產(chǎn)申請，由于法律、法規(guī)、司法解釋或有關指導文件有特別規(guī)定，不適用立案登記制。第三節(jié)破產(chǎn)案件的受理五、執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查，應同時符合以下三個條件：(1)被執(zhí)行人為企業(yè)法人；(2)被執(zhí)行人或者有關被執(zhí)行人的任何一個執(zhí)行案件的申請執(zhí)行人書面同意執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查；(3)被執(zhí)行人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力。第三節(jié)破產(chǎn)案件的受理六、破產(chǎn)申請受理的法律效力(一)管理人的指定根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第13條的規(guī)定，人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應當同時指定管理人。(二)程序方面的法律效力1.既有程序的調整2.新程序或期間的開始第三節(jié)破產(chǎn)案件的受理六、破產(chǎn)申請受理的法律效力(三)實體方面的法律效力1.權利的限制2.新權利的產(chǎn)生第三章破產(chǎn)管理人制度第一節(jié)破產(chǎn)管理人制度概述一、破產(chǎn)管理人的概念破產(chǎn)管理人或稱管理人，是指破產(chǎn)案件受理時指定的，在法院及相關主體的監(jiān)督之下接管債務人企業(yè)并負責調查、管理、處分債務人財產(chǎn)，決定債務人內部管理、日常開支，代表債務人參加訴訟、仲裁，提議召開債權人會議，履行相關法定職責的專門機構。第一節(jié)破產(chǎn)管理人制度概述二、破產(chǎn)管理人的法律特征(一)職責(權)的法定性(二)地位的中立性(三)存續(xù)的臨時性(四)功能的多重性第一節(jié)破產(chǎn)管理人制度概述三、破產(chǎn)管理人地位各學說及其評價(一)國外破產(chǎn)管理人地位各主要學說及其評價1.代理說2.職務說3.破產(chǎn)財團代表說第一節(jié)破產(chǎn)管理人制度概述三、破產(chǎn)管理人地位各學說及其評價(二)國內破產(chǎn)管理人地位各主要學說及其評價1.破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說2.清算法人機關說3.特殊機構說與專門機構說4.雙重地位說5.獨立主體說6.信托受托人說7.破產(chǎn)財團代表說第二節(jié)管理人的資格一、管理人任職的主體資格（一）管理人由自然人還是機構擔任依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條的規(guī)定：管理人可以由清算組、社會中介機構擔任，也可以由個人擔任。個人擔任管理人的，依法應當參加執(zhí)業(yè)責任保險。（二）管理人任職的具體資格我國《企業(yè)破產(chǎn)法》在立法時對管理人的資格問題曾存在不同觀點。對個人的破產(chǎn)執(zhí)業(yè)資格問題，有人主張設置管理人資格考試，因為并非所有的律師、注冊會計師都能勝任管理人的工作。有人認為，凡具有律師、注冊會計師資格者即可取得管理人執(zhí)業(yè)資格，無須再進行考試，否則可能會造成新的市場準入障礙，出現(xiàn)業(yè)務壟斷，妨礙競爭。第二節(jié)管理人的資格一、管理人任職的主體資格（三）管理人的人數(shù)問題我國《企業(yè)破產(chǎn)法》和最高人民法院《指定管理人規(guī)定》沒有對管理人的人數(shù)作出明確規(guī)定，但在國內外立法及司法實踐中，大多只任命一人為管理人，必要時也可任命多人。有人以單一機構不能完成破產(chǎn)中的所有工作為由(如擔任管理人的律師事務所不能完成審計工作)，提出可以指定兩名以上管理人。筆者認為：指定多名管理人聯(lián)合管理也是可以的，但在實踐中要防止出現(xiàn)協(xié)調上的困難，要避免因相互推諉職責或相互爭權，影響破產(chǎn)程序的順利進行。管理人也可以依法聘用相關機構或人員，以滿足破產(chǎn)程序的工作需求。第二節(jié)管理人的資格二、我國立法對管理人任職資格的規(guī)定（一）管理人任職的積極資格1.有關部門、機構的人員組成的清算組2.律師事務所和會計師事務所3.破產(chǎn)清算事務所4.對立法規(guī)定的“等社會中介機構”的理解5.社會中介機構中具備相關專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員第二節(jié)管理人的資格二、我國立法對管理人任職資格的規(guī)定（二）管理人任職的消極資格1.因故意犯罪受過刑事處罰2.曾被吊銷相關專業(yè)執(zhí)業(yè)證書3.與本案有利害關系4.人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形第二節(jié)管理人的資格三、管理人名冊制度（一）管理人名冊制度簡介管理人名冊制度是指，由高級人民法院或者中級人民法院依據(jù)社會中介機構和個人申請，并經(jīng)人民法院評審委員會審定通過，將公示期滿后審定的管理人名冊上報備案，并以此作為以后法院在破產(chǎn)案件中指定管理人的基本依據(jù)的一項制度。(二)編入管理人名冊的申請人民法院應當通過本轄區(qū)有影響的媒體就編制管理人名冊的有關事項進行公告，內容包括申報條件、提供的材料、評定的標準及程序、管理人職責及法律責任、提交申報材料的截止時間等事項。第二節(jié)管理人的資格三、管理人名冊制度（三）編入管理人名冊的評審人民法院應當組成成員不少于7人的專門評審委員會，決定編入管理人名冊的社會中介機構和個人名單。評審分為初審階段和公示階段。人民法院應當根據(jù)本轄區(qū)社會中介機構以及社會中介機構中個人的實際情況，結合其執(zhí)業(yè)業(yè)績、能力、專業(yè)水準、社會中介機構的規(guī)模、辦理企業(yè)破產(chǎn)案件的經(jīng)驗等因素制定管理人評定標準。初審階段，評審委員會根據(jù)申報人的具體情況評定其綜合分數(shù)，并確定管理人初審名冊。第二節(jié)管理人的資格三、管理人名冊制度（四）管理人名冊的跨區(qū)運用對于商業(yè)銀行等金融機構以及在全國范圍內有重大影響、法律關系復雜、債務人財產(chǎn)分散的企業(yè)破產(chǎn)案件，法院可以從所在地區(qū)高級人民法院編制的管理人名冊列明的其他地區(qū)管理人或異地人民法院編制的管理人名冊中指定管理人。(五)管理人的分級管理2018年《破產(chǎn)審判會議紀要》第6條規(guī)定，法院在編制管理人名冊時，可以根據(jù)管理人的專業(yè)水準、工作經(jīng)驗、執(zhí)業(yè)操守、工作績效、勤勉程度等因素，合理確定管理人等級，對管理人實行分級管理、定期考評、動態(tài)調整。第三節(jié)管理人的指定與職權終止一、管理人的指定(一)管理人的指定時間大陸法系和英美法系國家就破產(chǎn)程序的開始存在宣告開始主義和受理開始主義兩種不同的制度，破產(chǎn)管理人的選任時間也有所不同。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》采取破產(chǎn)受理開始主義。該法第13條規(guī)定，人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應當同時指定管理人。

(二)管理人的指定權限對于管理人的指定主體，各國有不同的立法模式。第一種是由法院指定選任；第二種是由債權人會議選任。第三節(jié)管理人的指定與職權終止一、管理人的指定(三)管理人的指定方式1.隨機方式2.競爭方式3.接受推薦(四)清算組的指定在清算組擔任管理人時，可以由法院指定其成員或由有關部門派出其成員。第三節(jié)管理人的指定與職權終止二、管理人的職權終止1.職務履行完畢2.辭職3.解任第四節(jié)管理人的職責、義務與監(jiān)督一、管理人的職責(一)接管債務人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料(二)調查債務人財產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告(三)決定債務人內部管理事務(四)決定債務人的日常開支和其他必要開支(五)在第一次債權人會議召開前，決定繼續(xù)或停止債務人的營業(yè)(六)管理和處分債務人的財產(chǎn)(七)代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序(八)提議召開債權人會議(九)人民法院認為管理人應當履行的其他職責第四節(jié)管理人的職責、義務與監(jiān)督二、管理人的義務與責任我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第27條概括規(guī)定了管理人的義務，即“管理人應當勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務”。管理人的勤勉、忠實義務，并非如《公司法》規(guī)定的董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司的勤勉、忠實義務，而是依《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定勤勉盡責、忠實執(zhí)行職務，即以一個善良管理人的注意執(zhí)行職務，依法認真做好每一項工作。第四節(jié)管理人的職責、義務與監(jiān)督三、對管理人的監(jiān)督

(一)法院的監(jiān)督在破產(chǎn)程序中，法院主要通過三種形式監(jiān)督管理人：一是接受管理人執(zhí)行職務行為的報告，二是依法對管理人的某些請求行使審批權，三是對其他主體的監(jiān)督意見居中裁判。第四節(jié)管理人的職責、義務與監(jiān)督三、對管理人的監(jiān)督(二)債權人會議的監(jiān)督債權人會議的監(jiān)督途徑主要包括以下方面：(1)管理人應當列席債權人會議，向債權人會議報告職務執(zhí)行情況，并回答詢問；(2)管理人擬定的債務人財產(chǎn)的管理方案、變價方案以及分配方案須經(jīng)債權人會議通過；(3)管理人行為受到質疑時，債權人委員會或者占債權總額1/4以上的債權人可以向債權人會議主席提議召開債權人會議，要求管理人報告工作；(4)管理人遇到特定重大事項，也可以主動提議召開債權人會議，匯報情況，接受其監(jiān)督。第四節(jié)管理人的職責、義務與監(jiān)督三、對管理人的監(jiān)督

(三)債權人委員會的監(jiān)督《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，債權人會議可以決定設立債權人委員會。債權人委員會的職責主要是監(jiān)督管理人，包括監(jiān)督其對債務人財產(chǎn)的管理和處分行為，監(jiān)督破產(chǎn)財產(chǎn)分配等。債權人委員會執(zhí)行職務時，有權要求管理人對其職權范圍內的事務作出說明或者提供有關文件。管理人違反法律規(guī)定拒絕接受監(jiān)督的，債權人委員會有權就監(jiān)督事項請求人民法院作出決定。(四)行政監(jiān)督和自律監(jiān)督管理人主要由履行特定法律職責的社會中介機構和具有特定職業(yè)資格的個人擔任，除在企業(yè)破產(chǎn)程序中接受法院、債權人會議及債權人委員會監(jiān)督外，還應當接受政府的行政監(jiān)督和相應自律組織行業(yè)的自律監(jiān)督。第五節(jié)管理人的報酬一、管理人報酬的確定權限從各國立法情況看，對管理人報酬的確定大體上有兩種模式。德國、日本均規(guī)定管理人的報酬由法院決定。英國、澳大利亞、加拿大、俄羅斯等國主要是由債權人會議或其他機構決定管理人的報酬。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》及《確定管理人報酬規(guī)定》，雖然管理人報酬由人民法院確定，但債權人會議對管理人的報酬有異議的，有權向人民法院提出。管理人、債權人會議對管理人報酬方案有意見的，可以進行協(xié)商。雙方就調整管理人報酬方案的內容協(xié)商一致的，管理人應向人民法院書面提出具體的請求和理由，并附相應的債權人會議決議。人民法院經(jīng)審查認為上述請求和理由不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不損害他人合法權益的，應當按照雙方協(xié)商的結果調整管理人報酬方案。第五節(jié)管理人的報酬二、管理人報酬的確定辦法(一)管理人報酬的范圍管理人的報酬，是指管理人因付出管理勞動而獲得的純報酬。(二)管理人報酬的一般確定辦法各國對管理人報酬的確定主要有兩種辦法：一種是按時計酬，另一種是按標的計酬。根據(jù)《確定管理人報酬規(guī)定》，按標的計酬的“標的”是指債權人最終獲得清償?shù)呢敭a(chǎn)價值總額。第五節(jié)管理人的報酬二、管理人報酬的確定辦法(三)以競爭方式指定管理人時的報酬確定《確定管理人報酬》第5條規(guī)定：“人民法院采取公開競爭方式指定管理人的，可以根據(jù)社會中介機構提出的報價確定管理人報酬方案，但報酬比例不得超出本規(guī)定第二條規(guī)定的限制范圍。上述報酬方案一般不予調整，但債權人會議異議成立的除外?！?四)清算組成員的報酬問題根據(jù)《確定管理人報酬規(guī)定》第15條：清算組中有關政府部門派出的工作人員參與工作的不收取報酬。其他機構或人員的報酬根據(jù)其履行職責的情況確定，人民法院應當根據(jù)案件的具體情況和他們履行職責的情況，參照《確定管理人報酬規(guī)定》確定其應得的報酬。第五節(jié)管理人的報酬二、管理人報酬的確定辦法(五)管理人更換時的報酬問題管理人在職務執(zhí)行終止之前有可能辭職或者被解職，需要有新管理人上任，這時根據(jù)《確定管理人報酬規(guī)定》第16條確定管理人報酬：“管理人發(fā)生更換的，人民法院應當分別確定更換前后的管理人報酬。其報酬比例總和不得超出本規(guī)定第二條規(guī)定的限制范圍。(六)管理人承繼時的報酬問題管理人承繼，是指某社會中介機構或個人已經(jīng)參與過該企業(yè)的解散清算或行政清算，而在破產(chǎn)程序中又被法院指定為管理人。在管理人承繼續(xù)任情況下其工作量會有所減少，人民法院應當在確定管理人報酬時對此予以考慮，酌減其報酬比例。第五節(jié)管理人的報酬三、管理人報酬方案(一)管理人報酬方案的確定人民法院確定管理人報酬方案時，應當考慮的因素包括：(1)破產(chǎn)案件的復雜性；(2)管理人的勤勉程度；(3)管理人為重整、和解工作作出的實際貢獻；(4)管理人承擔的風險和責任；(5)債務人住所地居民可支配收入及物價水平等。司法解釋沒有明確人民法院在受理案件后確定管理人報酬方案的期限。第五節(jié)管理人的報酬三、管理人報酬方案(二)管理人報酬方案的調整1.管理人和債權人會議協(xié)商調整2.人民法院依職權調整3.債權人會議向人民法院申請調整管理人報酬第五節(jié)管理人的報酬四、管理人報酬的支付和收取(二)管理人報酬方案的調整管理人報酬方案經(jīng)過調整最終確定后，成為支付管理人報酬的依據(jù)。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，管理人收取報酬時應當向人民法院提出書面申請。管理人報酬從債務人財產(chǎn)中優(yōu)先支付。第四章債務人財產(chǎn)第一節(jié)債務人財產(chǎn)概述一、債務人財產(chǎn)的概念與性質（一）債務人財產(chǎn)概念的內涵與外延債務人財產(chǎn)指的是破產(chǎn)申請受理時屬于債務人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結前債務人取得的財產(chǎn)。（二）債務人財產(chǎn)的性質我國現(xiàn)行民事立法中尚無財團法人的具體規(guī)定，債務人財產(chǎn)也不是依據(jù)民法典及相關法律登記設立的法人，因此在現(xiàn)行立法體系下，就國內破產(chǎn)企業(yè)而言，認為債務人財產(chǎn)自身即構成權利主體的觀點恐難以成立。第一節(jié)債務人財產(chǎn)概述二、債務人財產(chǎn)的構成范圍（一）確定債務人財產(chǎn)的起始和終止時點1.債務人財產(chǎn)的形成時點形成于破產(chǎn)宣告之時。2.債務人財產(chǎn)的終止時點我國債務人財產(chǎn)的終止時點是破產(chǎn)程序終結時。第一節(jié)債務人財產(chǎn)概述二、債務人財產(chǎn)的構成范圍（二）債務人財產(chǎn)的法定構成范圍1.破產(chǎn)案件受理時屬于債務人的全部財產(chǎn)2.破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結前債務人所取得的財產(chǎn)(三)債務人財產(chǎn)的追回破產(chǎn)程序中的各項實體性權利，包括撤銷權、取回權、抵銷權、債務人財產(chǎn)保全的自動解除和執(zhí)行中止，以及有關債務人財產(chǎn)的衍生訴訟等，都是緊緊圍繞債務人財產(chǎn)的確定、增加、減少而展開的。對債務人財產(chǎn)能否準確把握和有效追收，直接決定著破產(chǎn)程序能否順利進行，以及債權人能否得到最大化的權利保護和公平受償。第一節(jié)債務人財產(chǎn)概述二、債務人財產(chǎn)的構成范圍（四）基于債務人財產(chǎn)的訴訟關于破產(chǎn)申請受理前基于債務人財產(chǎn)的訴訟的審理、執(zhí)行以及破產(chǎn)申請受理后基于債務人財產(chǎn)的訴訟的受理，《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》規(guī)定：(1)破產(chǎn)申請受理前，債權人就債務人財產(chǎn)提起下列訴訟，破產(chǎn)申請受理時案件尚未審結的，人民法院應當中止審理：第一，主張次債務人代替?zhèn)鶆杖酥苯酉蚱鋬斶€債務的；第二，主張債務人的出資人、發(fā)起人和負有監(jiān)督股東履行出資義務的董事、高級管理人員，或者協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員、實際控制人等，直接向其承擔出資不實或者抽逃出資責任的；第三，以債務人的股東與債務人法人人格嚴重混同為由，主張債務人的股東直接向其償還債務人對其所負債務的；第四，其他就債務人財產(chǎn)提起的個別清償訴訟。

第一節(jié)債務人財產(chǎn)概述二、債務人財產(chǎn)的構成范圍（四）基于債務人財產(chǎn)的訴訟

(2)破產(chǎn)申請受理前，債權人就債務人財產(chǎn)向人民法院提起《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》第21條第1款所列訴訟，人民法院已經(jīng)作出生效民事判決書或者調解書但尚未執(zhí)行完畢的，破產(chǎn)申請受理后，相關執(zhí)行行為應當依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條的規(guī)定中止，債權人應當依法向管理人申報相關債權。(3)破產(chǎn)申請受理后，債權人就債務人財產(chǎn)向人民法院提起《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》第21條第1款所列訴訟的，人民法院不予受理。第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權一、破產(chǎn)撤銷權制度的概念和功能破產(chǎn)撤銷權破產(chǎn)撤銷權在不同國家或地區(qū)的破產(chǎn)立法中稱謂有所不同。日本破產(chǎn)法稱之為否認權，在適用普通法系的一些國家，被稱為可撤銷交易制度。是指債務人財產(chǎn)的管理人對債務人在破產(chǎn)申請受理前的法定期間內進行的欺詐債權人或損害對全體債權人公平清償?shù)男袨?，申請法院予以撤銷的權利。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第31、32條等關于可撤銷行為和撤銷權人的規(guī)定，同我國民法上關于撤銷權行使方式、法律后果的規(guī)定以及破產(chǎn)法、刑法上關于實施可撤銷行為的法律責任等內容，共同構成我國的破產(chǎn)撤銷權制度。破產(chǎn)撤銷權制度的功能在于防止債務人在喪失清償能力、對破產(chǎn)財產(chǎn)無實際利益的情況下，通過無償轉讓、以明顯不合理的價格交易，或者偏袒性清償債務等方法，損害全體或多數(shù)債權人的利益，破壞破產(chǎn)法的公平清償原則。第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權二、破產(chǎn)撤銷權的構成要件(一)破產(chǎn)撤銷權的一般構成1.破產(chǎn)撤銷權構成的客觀要件(1)債務人有損害債權人利益的行為且持續(xù)有效存在。(2)行為發(fā)生在破產(chǎn)程序開始前的法定可撤銷期限內。(3)在法定期限內行使。2.撤銷權構成的主觀要件。撤銷權的主觀構成要件，是指債務人(破產(chǎn)人)、交易相對人以及轉得人（與債務人發(fā)生交易行為的相對人，稱為受讓人；從受讓人處取得權利或利益的人，稱為轉得人）在行為時具有的主觀意思狀態(tài)對撤銷權的構成有無影響。第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權二、破產(chǎn)撤銷權的構成要件(二)在我國破產(chǎn)撤銷權的法定構成1.《企業(yè)破產(chǎn)法》關于破產(chǎn)撤銷權之構成的規(guī)定在我國破產(chǎn)撤銷權的法定構成被規(guī)定在《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條、第32條和第123條等條款之中。第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權二、破產(chǎn)撤銷權的構成要件(二)在我國破產(chǎn)撤銷權的法定構成2.對我國破產(chǎn)撤銷權構成的理解與評述我國立法對破產(chǎn)撤銷權無主觀要件的規(guī)定，在客觀要件方面明確列舉規(guī)定了六類可撤銷行為及其可追溯撤銷的期限。(1)無償轉讓財產(chǎn)行為。(2)放棄債權。(3)以明顯不合理的價格進行交易的行為。(4)對未到期的債務提前清償。(5)對原沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保。(6)危機期間的個別清償行為。第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權三、破產(chǎn)撤銷權之訴(一)撤銷權的行使主體1.破產(chǎn)程序中撤銷權的行使主體撤銷權是為債權人之利益設立的，所以撤銷權的實質利益主體是債權人。2.破產(chǎn)程序終結后的撤銷權行使主體管理人一般隨破產(chǎn)程序的終結而解散，終止執(zhí)行職務，但可撤銷的違法行為有可能在破產(chǎn)程序終結后方被發(fā)現(xiàn)。這時撤銷權的行使主體便只能是他人了。。第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權三、破產(chǎn)撤銷權之訴(一)撤銷權的行使主體3.在破產(chǎn)程序中債權人能否自行行使破產(chǎn)撤銷權筆者認為，如果管理人接到債權人請求后拒絕行使破產(chǎn)撤銷權，或在一定期限內不予答復，則債權人可以請求人民法院強制管理人履行職責、行使破產(chǎn)撤銷權，由人民法院裁定解決是否應行使破產(chǎn)撤銷權的爭議。必要時，債權人方面還可以申請人民法院撤換管理人。第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權三、破產(chǎn)撤銷權之訴(二)撤銷權的行使方式管理人可直接向可撤銷行為的相對人主張行使撤銷權，追回財產(chǎn)，但如對方不予承認，便只能以訴訟方式行使撤銷權。反之，如果相對人依據(jù)可撤銷行為向管理人主張行使相應權利，如抵押權等，甚至據(jù)此提起訴訟，則管理人可以撤銷權加以抗辯，予以拒絕。根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的原則規(guī)定，對涉及撤銷權等當事人實體權利的爭議應以訴訟方式解決。第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權三、破產(chǎn)撤銷權之訴(三)撤銷權之訴的被告如果只涉及對債務人行為的撤銷，如撤銷財產(chǎn)擔保，不存在追回財產(chǎn)問題，則可僅以債務人為被告，其他利害關系人可以第三人身份參加訴訟。如果行使撤銷權的同時還涉及對已經(jīng)轉移財產(chǎn)的追回，如撤銷無償轉讓財產(chǎn)行為，則需要增加交易相對人或轉得人為共同被告，否則，判決效力不約束該當事人，無法對其采取追回財產(chǎn)的執(zhí)行措施。第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權四、撤銷權行使的法律后果使債務人實施的損害債權人利益的行為，因被撤銷而喪失效力，恢復原狀；管理人收回被處分的財產(chǎn)或恢復被處分的權利，利益歸于債務人財產(chǎn)，用于對全體債權人分配。第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權五、可撤銷行為的法律責任《企業(yè)破產(chǎn)法》第128條規(guī)定，債務人有法律規(guī)定的無效行為和可撤銷行為，損害債權人利益的，債務人的法定代表人和其他直接責任人員依法承擔賠償責任?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》第18條規(guī)定，管理人代表債務人依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第128條的規(guī)定，以債務人的法定代表人和其他直接責任人員對所涉?zhèn)鶆杖素敭a(chǎn)的相關行為存在故意或者重大過失，造成債務人財產(chǎn)損失為由提起訴訟，主張上述責任人員承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。另外《企業(yè)破產(chǎn)法》第131條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第三節(jié)取回權一、一般取回權(一)一般取回權制度的原理取回權制度是在財產(chǎn)權利人與債務人、全體債權人之間平衡利益并傾向于保護財產(chǎn)權利人的制度。(二)一般取回權的行使條件1.一般取回權的基礎權利類型一般取回權的基礎權利主要是物權，包括所有權和他物權，但也不排除依債權產(chǎn)生取回權的情況。第三節(jié)取回權一、一般取回權(二)一般取回權的行使條件2.權利的對抗性——依約定所有權能否成立取回權(1)所有權保留中的出賣人在破產(chǎn)程序中的權利。(2)融資租賃出租人在承租人破產(chǎn)程序中的取回權。第三節(jié)取回權一、一般取回權(三)一般取回權的行使方式首先，取回權的行使有一定的時間限制。其次，取回權的行使必須以管理人為相對人，如雙方無爭議，可直接取回財產(chǎn)；如取回權的標的已經(jīng)被取回權人實際占有，當管理人要求返還時，取回權人可通過主張取回權予以抗辯，如存有爭議則應通過訴訟解決。最后，如存在對待給付義務，權利人在取回財產(chǎn)時應向管理人交付加工、保管等費用。(四)一般取回權的限制《企業(yè)破產(chǎn)法》第76條規(guī)定，“債務人合法占有的他人財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權利人在重整期間要求取回的，應當符合事先約定的條件?！钡谌?jié)取回權二、出賣人取回權(一)出賣人取回權制度概述各國關于出賣人取回權的規(guī)定不盡相同，其差異主要體現(xiàn)在三個方面：1.是否以買受人進入破產(chǎn)程序為條件2.在買受人于途中受領時，出賣人能否行使取回權3.是否要求貨物“尚在運途中”以及對“尚在運途中”的認定標準不同第三節(jié)取回權二、出賣人取回權(二)出賣人取回權的構成要件第一，買受人進入破產(chǎn)程序。第二，買受人尚未付清貨款。第三，買受人進入破產(chǎn)程序時尚未收到貨物。第三節(jié)取回權二、出賣人取回權(三)出賣人取回權的行使方式與期間我國破產(chǎn)法應如何確定出賣人取回權的行使期間，關鍵是對《企業(yè)破產(chǎn)法》第39條所規(guī)定的“出賣人可以取回在運途中的標的物”中“在運途中”概念的理解。對所謂“在運途中”，可以有三種理解：第一，“在運途中”，是指出賣人實際取回標的物時標的物之狀態(tài)。第二，“在運途中”，是指出賣人向管理人表示要行使取回權時取回標的物之狀態(tài)。第三，“在運途中”，是指買受人進入破產(chǎn)程序時取回標的物之狀態(tài)。第三節(jié)取回權三、代償取回權(一)代償取回權概說代償取回權，是指當取回權的標的財產(chǎn)被非法轉讓或滅失時，該財產(chǎn)的權利人有權取回轉讓其財產(chǎn)所得到的對待給付財產(chǎn)或補償金。(二)各國關于代償取回權的立法例德國、日本、瑞士、韓國等大陸法系國家在其破產(chǎn)法中明確規(guī)定了代償取回權制度。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》未規(guī)定代償取回權。第三節(jié)取回權三、代償取回權(三)代償取回權的標的只要代償財產(chǎn)能夠與債務人財產(chǎn)區(qū)分，即便是種類物或貨幣如貨款、保險金、補償金，也應當允許權利人行使取回權。但在代償財產(chǎn)與債務人財產(chǎn)混同時，行使所謂代償取回權將變成從破產(chǎn)財產(chǎn)中取回與取回權標的物等價財產(chǎn)的個別清償，必然會損害其他破產(chǎn)債權人的利益，所以不應被允許。第三節(jié)取回權三、代償取回權(四)代償取回權的行使1.不同情況下代償取回權的構成第一，因債務人轉讓取回權標的物發(fā)生的代位求償權。第二，因管理人轉讓取回權人的財產(chǎn)發(fā)生的代償取回權。第三，取回權人的財產(chǎn)因自然原因或者第三人原因遭遇毀損、滅失后的代償取回權。第三節(jié)取回權三、代償取回權(四)代償取回權的行使2.代償取回權的選擇性行使在取回權標的物被債務人或者管理人轉讓時，如受讓人為善意第三人，轉讓合同被確定為有效，則權利人只能依法對管理人行使代償取回權。如果受讓人的即時取得尚未成立，則原物仍有可能從第三人那里取回，在此場合，權利人可選擇行使一般取回權或者代償取回權。3.代償取回權的具體行使方式代償取回權可以通過訴訟和非訴訟途徑行使。如管理人承認代償取回權，則權利人可直接取回代償財產(chǎn)。第四節(jié)破產(chǎn)抵銷權一、破產(chǎn)抵銷權的概念與特征（一）破產(chǎn)抵銷權的概念破產(chǎn)法上的抵銷權，是指債權人在破產(chǎn)申請受理前對債務人即破產(chǎn)人負有債務的，無論債務是否已到清償期限、標的是否相同，均可在破產(chǎn)財產(chǎn)最終分配確定前向管理人主張相互抵銷的權利。（二）破產(chǎn)抵銷權的特征1.破產(chǎn)抵銷權主體的特定性2.破產(chǎn)抵銷范圍的廣泛性3.可抵銷破產(chǎn)債權的時間性第四節(jié)破產(chǎn)抵銷權二、破產(chǎn)抵銷權的行使(一)以管理人為相對人(二)以破產(chǎn)債權的申報為必要(三)以等額抵銷為原則第四節(jié)破產(chǎn)抵銷權三、破產(chǎn)抵銷權的禁止依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第40條的規(guī)定，下列情形下禁止抵銷：第一，債務人的債務人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務人的債權的，不得抵銷。第二，債權人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a(chǎn)申請的事實，對債務人負擔債務的，不得抵銷。第三，債務人的債務人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a(chǎn)申請的事實，對債務人取得債權的，不得抵銷。此外，對于破產(chǎn)申請受理前民法抵銷的無效。第五章破產(chǎn)債權第一節(jié)破產(chǎn)債權概述一、破產(chǎn)債權的概念破產(chǎn)債權是指因破產(chǎn)申請受理前的法律事實成立的，經(jīng)依法申報確認，并得由破產(chǎn)財產(chǎn)獲得清償?shù)目蓮娭茍?zhí)行的財產(chǎn)請求權。第一節(jié)破產(chǎn)債權概述二、破產(chǎn)債權的特征(一)破產(chǎn)債權一般應于破產(chǎn)程序啟動前成立(二)破產(chǎn)債權是一種財產(chǎn)請求權(三)破產(chǎn)債權必須是可以強制執(zhí)行的債權(四)須是經(jīng)依法申報并取得確認之債權第二節(jié)破產(chǎn)債權的范圍一、破產(chǎn)債權的涵蓋范圍(一)成立于破產(chǎn)程序開始前的債權(二)職工債權(三)社會保險債權(四)稅收債權(五)未到期債權(六)附期限、附條件債權和訴訟、仲裁未決債權(七)債權人對連帶債務人及保證人的債權第二節(jié)破產(chǎn)債權的范圍一、破產(chǎn)債權的涵蓋范圍(八)因票據(jù)關系所產(chǎn)生的債權(九)因終止凈額結算而產(chǎn)生的債權(十)因解除合同而產(chǎn)生的損害賠償請求權(十一)因委托關系而產(chǎn)生的請求權第二節(jié)破產(chǎn)債權的范圍二、破產(chǎn)債權的除斥或劣后范圍除斥債權，是指根據(jù)破產(chǎn)法規(guī)定因特定原因被排斥于破產(chǎn)程序外，不得由破產(chǎn)財產(chǎn)受償?shù)膫鶛?。主要包括：債權在破產(chǎn)宣告后產(chǎn)生的利息，因破產(chǎn)宣告后不履行合同而產(chǎn)生的賠償金、違約金，債權人為個人利益參加破產(chǎn)程序的費用，對破產(chǎn)人的行政罰款、刑事罰金、追繳金、追征金，等等。下列債權應當屬于除斥債權或者劣后債權的范圍：(一)行政、司法機關對破產(chǎn)企業(yè)的行政與刑事罰款、罰金以及其他有關費用(二)債權人為個人利益而參加破產(chǎn)程序的費用(三)破產(chǎn)企業(yè)的股權、股票持有人在股權、股票上的權利

第三節(jié)破產(chǎn)債權的申報

一、債權申報的一般規(guī)則(一)債權申報的期限債權申報的期限是指法律或法院規(guī)定債權人在破產(chǎn)程序開始后向法院或法院指定的機構申報債權的期限。

第三節(jié)破產(chǎn)債權的申報

一、債權申報的一般規(guī)則(二)債權申報的方式和內容我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第49條規(guī)定，債權人申報債權時，應當書面說明債權的數(shù)額和有無財產(chǎn)擔保，并提交有關證據(jù)。可見，采取的也是書面申報方式。債權申報文件具體應包含以下主要內容：債權人基本情況、債權的形成過程、債權的數(shù)額(本金數(shù)額、截至破產(chǎn)受理之日的孳息數(shù)額、利息計算方法和利息清單)、有無財產(chǎn)擔保、是否屬于連帶債權、債權的到期日、申報時間，并應附相關證據(jù)。申報債權時，債權人應填寫聯(lián)系電話、郵寄地址及聯(lián)系人或收件人。破產(chǎn)程序中，法院將按照以上地址發(fā)出通知。

第三節(jié)破產(chǎn)債權的申報

二、債權的補充申報(二)債權申報的方式和內容從歷史上看，各國法律對逾期未申報的債權如何處理的規(guī)定，存在相對效力主義與絕對效力主義兩種立法例。相對效力主義，即債權申報期限無除斥效力，申報期限屆滿后債權人仍可補充申報受償。絕對效力主義，即債權申報期限具有除斥效力，申報期限屆滿后，債權人喪失補充申報與受償權利?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第56條規(guī)定：“在人民法院確定的債權申報期限內，債權人未申報債權的，可以在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前補充申報；但是，此前已進行分配的，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用，由補充申報人承擔。債權人未依照本法規(guī)定申報債權的，不得依照本法規(guī)定的程序行使權利?！?/p>

第三節(jié)破產(chǎn)債權的申報

三、債權申報的特殊問題(一)職工債權的申報職工債權屬于免申報的特殊債權。此舉有助于更好地維護職工權益。(二)稅收債權的申報對稅收債權人是否可免予債權申報，《企業(yè)破產(chǎn)法》未作明確規(guī)定。一方面，作為一般性原則，稅收債權應當進行申報；另一方面，稅收債權是因行政關系產(chǎn)生的債權，而且如無債務人提供納稅申報資料，稅務機關有時可能無法認定具體的欠稅數(shù)額，難以準確申報債權。

第三節(jié)破產(chǎn)債權的申報

三、債權申報的特殊問題(三)別除權人的債權申報我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第56條第2款規(guī)定：“債權人未依照本法規(guī)定申報債權的，不得依照本法規(guī)定的程序行使權利?！痹摽畈⑽疵獬齽e除權人的債權申報義務，因此，有物權擔保的債權人也應申報債權，方可依破產(chǎn)法行使權利。第四節(jié)破產(chǎn)債權的確認一、債權確認的主體法院不僅是破產(chǎn)債權的形式確認主體，而且是債權爭議的實質解決主體。這也是各國對債權爭議處理的共同模式。第四節(jié)破產(chǎn)債權的確認二、債權確認的范圍債權確認的內容，主要包括以下幾項：申報的債權事實上是否成立；債權依其性質能否在破產(chǎn)程序中受償；債權的數(shù)額；債權有無財產(chǎn)擔保，擔保物價款預計是否足以清償擔保債權，可能不足清償?shù)臄?shù)額；債權尚不能確定或存有爭議者，在債權人會議上是否享有表決權以及其代表的債權數(shù)額；等等。第四節(jié)破產(chǎn)債權的確認三、債權確認程序根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，可以向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起訴訟。此外，有權提起債權確認訴訟的還有管理人，這時管理人是以債務人的法定代表的身份提起債權確認訴訟。債務人對債權表記載的債權有異議，向人民法院提起訴訟的，應將被異議債權人列為被告。債權人對債權表記載的他人債權有異議的，應將被異議債權人列為被告；債權人對債權表記載的本人債權有異議的，應將債務人列為被告。對同一筆債權存在多個異議人，其他異議人申請參加訴訟的，應當列為共同原告。第四節(jié)破產(chǎn)債權的確認四、債權確認中未到期債權利息的計算(一)不附利息債權的扣息問題不附利息的債權，是指未規(guī)定本金數(shù)額與利率，僅規(guī)定到期應償還總額(名義債額)的債權。完整的扣息公式為：破產(chǎn)債權額=名義債額×{［1+法定年利率×(原定償還年限-未到期年數(shù))］÷(1+法定年利率×原定償還年限)}第四節(jié)破產(chǎn)債權的確認四、債權確認中未到期債權利息的計算(二)無利息債權的扣息問題無利息的債權，是指不收取利息，到期時只需歸還借出本金的債權。未到期無利息債權的債權人可只享受清償期限提前之法定利益，并因未收取利息而不必受扣除未到期利息之法律限制。第四節(jié)破產(chǎn)債權的確認五、債權確認中的連帶債權債務問題(一)連帶債務人間的債務分擔關系《企業(yè)破產(chǎn)法》第51條規(guī)定：債務人的保證人或者其他連帶債務人(以下簡稱連帶債務人)已經(jīng)代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏?，以其對債務人的求償權申報債權。尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏?，以其對債務人的將來求償權申報債權，但債權人已向管理人申報全部債權的除外。第四?jié)破產(chǎn)債權的確認五、債權確認中的連帶債權債務問題(二)債權人與破產(chǎn)程序中的連帶債務人的清償關系通常在連帶債務人整體上具有清償能力的情況下，債權人可要求任何一個連帶債務人清償全部債務。當其不能完全還清時，債權人可就余額逐個向其他連帶債務人要求清償，直至完全得到償還為止。但在連帶債務人全體或數(shù)人同時破產(chǎn)時，情況便不同了：其一，各連帶債務人的破產(chǎn)程序同時進行，在破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢后，債權人的權利便無從實現(xiàn)。其二，破產(chǎn)債權一般不可能得到全額償還，如債權人只能以債權總額向一個連帶債務人要求清償，后再就余額向其他連帶債務人求償，或雖可同時分別向各連帶債務人求償，但提出的各破產(chǎn)債權總和不能超過債權總額，則因破產(chǎn)清償比例所限，不可能使債權完全得到償還，所謂同時要求清償也就失去了實際意義。第四節(jié)破產(chǎn)債權的確認六、債權確認中的保證責任問題(一)債務人破產(chǎn)時的保證責任問題1.保證債務已經(jīng)到期保證債務已經(jīng)到期，在保證期間內，法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權人有權向債務人或保證人追償，或者同時向債務人和保證人追償。2.保證債務尚未到期破產(chǎn)申請受理時主債務尚未到期的，保證人無提前承擔保證責任的義務。第四節(jié)破產(chǎn)債權的確認六、債權確認中的保證責任問題(二)保證人破產(chǎn)時的保證責任問題保證人的保證責任不因其破產(chǎn)而免除，這是一項基本原則。保證人進入破產(chǎn)程序時，主債務已經(jīng)到期的，債權人可以直接追究其保證責任。但主債務仍未到期的，主債務人對未到期的債務享有期限利益，自然無清償義務。第四節(jié)破產(chǎn)債權的確認六、債權確認中的保證責任問題(三)債務人與保證人同時進入破產(chǎn)程序《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋三》第5條規(guī)定：“債務人、保證人均被裁定進入破產(chǎn)程序的，債權人有權向債務人、保證人分別申報債權。債權人向債務人、保證人均申報全部債權的，從一方破產(chǎn)程序中獲得清償后，其對另一方的債權額不作調整，但債權人的受償額不得超出其債權總額。保證人履行保證責任后不再享有求償權。”(四)保證人的抗辯權對債務人享有的對債權人的某些特別抗辯權利，保證人在破產(chǎn)案件中也可以行使。第六章債權人會議第一節(jié)債權人會議制度概說債權人會議是“由依法申報債權的債權人組成，以保障債權人共同利益為目的，為實現(xiàn)債權人的破產(chǎn)程序參與權，討論決定有關破產(chǎn)事宜，表達債權人意志，協(xié)調債權人行為的破產(chǎn)議事機構。關于債權人會議的法律性質，代表性的觀點有三種：第一種是債權人團體的機關說。第二種為事實上的集合體說。第三種乃自治團體說。第二節(jié)債權人會議的組成一、債權人會議的成員債權人會議的成員只應包括依法申報債權的債權人。組成債權人會議的幾類特殊主體：(一)債權尚未確定的債權人債權尚未完全確定的債權人，是指關于其債權的真實性或有效性或數(shù)額等存在爭議的債權人，包括正處于訴訟或仲裁階段的債權的債權人、附停止條件的債權的債權人、不能行使將來求償權的債權人或別除權而受償?shù)膫鶛嗳说取?二)別除權人別除權人，是指對債務人的特定財產(chǎn)享有擔保物權或者法定特別優(yōu)先權的債權人(如享有建設工程價款優(yōu)先受償權的債權人)。第二節(jié)債權人會議的組成一、債權人會議的成員(三)債務人的職工和工會的代表(四)稅收債權人(五)債權人代理人(六)債權人會議的列席人員第二節(jié)債權人會議的組成二、債權人會議主席(一)債權人會議主席的任命《企業(yè)破產(chǎn)法》第60條第1款規(guī)定：“債權人會議設主席一人，由人民法院從有表決權的債權人中指定。”第二節(jié)債權人會議的組成二、債權人會議主席(二)債權人會議主席的職權（1）在法定人員申請召開債權人會議時，