第七章合同分析和解釋方法(一)

第七章合同分析和解釋方法(一)本章提要：在國際工程中，許多人將合同分析作為項目管理的起點。實質上在合同實施過程中有許多地方需要合同分析，如在計劃中、在每天的日常施工中、在索賠的處理和解決中。本章介紹了合同分析的基本內(nèi)容、程序和方法。特殊問題的合同解釋代表對合同的理解水平和合同管理水平。本章結合我國的合同法討論了合同的解釋程序和一些原則。這對于監(jiān)理工程師，爭執(zhí)裁決人和仲裁人是十分有用的。

第一節(jié)

概述

一、承包合同分析的必要性

承包商在合同實施過程中的基本任務是使自己圓滿地完成合同責任。整個合同責任的完成是靠在一段段時間內(nèi)，完成一項項工程和一個個工程活動實現(xiàn)的，所以合同目標和責任必須貫徹落實在合同實施的具體問題上和各工程小組以及各分包商的具體工程活動中。承包商的各職能人員和各工程小組都必須熟練地掌握合同，用合同指導工程實施和工作，以合同作為行為準則。國外的承包商都強調必須“天天念合同經(jīng)”。

但在實際工作中，承包商的各職能人員和各工程小組不能都手執(zhí)一份合同，遇到具體問題都由各人查閱合同，因為合同本身有如下不足之處：

1.合同條文往往不直觀明了，一些法律語言不容易理解。只有在合同實施前進行合同分析，將合同規(guī)定用最簡單易懂的語言和形式表達出來，使人一目了然，這樣才能方便日常管理工作。承包商、項目經(jīng)理、各職能人員和各工程小組也不必經(jīng)常為合同文本和合同式的語言所累。

工程參加者各方，以及各層管理人員對合同條文的解釋必須有統(tǒng)一性和同一性。在業(yè)主與承包商之間，合同解釋權歸工程師。而在承包商的施工組織中，合同解釋權必須歸合同管理人員。如果在合同實施前，不對合同作分析和統(tǒng)一的解釋，而讓各人在執(zhí)行中翻閱合同文本，極容易造成解釋不統(tǒng)一，而導致工程實施中的混亂。特別對復雜的合同，或承包商不熟悉的合同條件，各方面合同關系比較復雜的工程，這個工作極為重要。

2.在一個工程中，合同是一個復雜的體系，幾份、十幾份甚至幾十份合同之間有十分復雜的關系。即使對一份工程承包合同，它的內(nèi)容沒有條理性，有時某一個問題可能在許多條款，甚至在許多合同文件中規(guī)定，在實際工作中使用極不方便。例如，對一分項工程，工程量和單價在工程量清單中，質量要求包含在工程圖紙和規(guī)范中，工期按進度計劃，而合同雙方的責任、價格結算等又在合同文本的不同條款中。這容易導致執(zhí)行中的混亂。

3.合同事件和工程活動的具體要求(如工期、質量、費用等)，合同各方的責任關系，事件和活動之間的邏輯關系極為復雜。要使工程按計劃有條理地進行，必須在工程開始前將它們落實下來，并從工期、質量、成本、相互關系等各方面予以定義。

4.許多工程小組，項目管理職能人員所涉及到的活動和問題不是全部合同文件，而僅為合同的部分內(nèi)容。他們沒有必要在工程實施中死抱著合同文件。通常比較好的辦法是由合同管理專家先作全面分析，再向各職能人員和工程小組進行合同交底。

5.在合同中依然存在問題和風險，包括合同審查時已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的風險和還可能隱藏著的尚未發(fā)現(xiàn)的風險。合同中還必然存在用詞含糊，規(guī)定不具體、不全面、甚至矛盾的條款。在合同實施前有必要作進一步的全面分析，對風險進行確認和定界，具體落實對策措施。風險控制，在合同控制中占有十分重要的地位。如果不能透徹地分析出風險，就不可能對風險有充分的準備，則在實施中很難進行有效的控制。

6.合同分析實質上又是合同執(zhí)行的計劃，在分析過程中應具體落實合同執(zhí)行戰(zhàn)略。

7.在合同實施過程中，合同雙方會有許多爭執(zhí)。合同爭執(zhí)常常起因于合同雙方對合同條款理解的不一致。要解決這些爭執(zhí)，首先必須作合同分析，按合同條文的表達，分析它的意思，以判定爭執(zhí)的性質。要解決爭執(zhí)，雙方必須就合同條文的理解達成一致。

在索賠中，索賠要求必須符合合同規(guī)定，通過合同分析可以提供索賠理由和根據(jù)。

這里的合同分析，與前述招標文件分析的內(nèi)容和側重點略有不同。合同分析是解決“如何做”的問題，是從執(zhí)行的角度解釋合同。它是將合同目標和合同規(guī)定落實到合同實施的具體問題上和具體事件上，用以指導具體工作，使合同能符合日常工程管理的需要，使工程按合同施工。合同分析應作為承包商項目管理的起點。

二、合同分析的基本要求

1.準確性和客觀性

合同分析的結果應準確、全面地反映合同內(nèi)容。如果分析中出現(xiàn)誤差，它必然反映在執(zhí)行中，導致合同實施更大的失誤。所以不能透徹、準確地分析合同，就不能有效、全面地執(zhí)行合同。許多工程失誤和爭執(zhí)都起源于不能準確地理解合同。

客觀性，即合同分析不能自以為是和“想當然”。對合同的風險分析，合同雙方責任和權益的劃分，都必須實事求是地按照合同條文，按合同精神進行，而不能依據(jù)當事人的主觀愿望，否則，必然導致實施過程中的合同爭執(zhí)。合同爭執(zhí)的最終解決不是以單方面對合同理解為依據(jù)的。

2.簡易性

合同分析的結果必須采用使不同層次的管理人員、工作人員能夠接受的表達方式，使用簡單易懂的工程語言，對不同層次的管理人員提供不同要求，不同內(nèi)容的分析資料。

3.合同雙方的一致性

合同雙方，承包商的所有工程小組、分包商等對合同理解應有一致性。合同分析實質上是承包商單方面對合同的詳細解釋。分析中要落實各方面的責任界面，這極容易引起爭執(zhí)，所以合同分析結果應能為對方認可。如有不一致，應在合同實施前，最好在合同簽訂前解決，以避免合同執(zhí)行中的爭執(zhí)和損失，這對雙方都有利。

4.全面性

(1)合同分析應是全面的，對全部的合同文件作解釋。對合同中的每一條款、每句話，甚至每個詞都應認真推敲，細心琢磨。合同分析不能只觀其大略，不能錯過一些細節(jié)問題，這是一項非常細致的工作。在實際工作中，常常一個詞，甚至一個標點就能關系到爭執(zhí)的性質，關系到一項索賠的成敗，關系到工程的盈虧。

(2)全面地、整體地理解，不能斷章取義，特別當不同文件、不同合同條款之間規(guī)定不一致、有矛盾時，更要注意這一點。

三、合同分析的內(nèi)容和過程

按合同分析的性質、對象和內(nèi)容，它可以分為：

1.合同總體分析；

2.合同詳細分析；

3.特殊問題的合同擴展分析。

合同分析的信息處理過程可由圖7一l所示。

第二節(jié)

合同總體分析

一.概述

合同總體分析的主要對象是合同協(xié)議書和合同條件等。通過合同總體分析，將合同條款和合同規(guī)定落實到一些帶全局性的具體問題上。它通常在如下兩種情況下進行：

1.在合同簽訂后實施前，承包商首先必須作合同總體分析。這種分析的重點是，承包商的主要合同責任、工程范圍，業(yè)主(包括工程師)的主要責任和權力，合同價格、計價方法和價格補償條件，工期要求和順延條件，工程受干擾的法律后果，合同雙方的違約責任，合同變更方式、程序和工程驗收方法等，爭執(zhí)的解決等。

在分析中應對合同中的風險，執(zhí)行中應注意的問題作出特別的說明和提示。

合同總體分析的結果是工程施工總的指導性文件，應將它以最簡單的形式和最簡潔的語言表達出來，交項目經(jīng)理、各職能人員，并進行合同交底。

2.在重大的爭執(zhí)處理過程中，例如在重大的或一攬子索賠處理中，首先必須作合同總體分析。

這里總體分析的重點是合同文本中與索賠有關的條款。對不同的干擾事件，則有不同的分析對象和重點。它對整個索賠工作起如下作用：

(1)提供索賠(反索賠）的理由和根據(jù)；

(2)合同總體分析的結果直接作為索賠報告的一部分；

(3)作為索賠事件責任分析的依據(jù)；

(4)提供索賠值計算方式和計算基礎的規(guī)定；

(5)索賠談判中的主要攻守武器。

合同總體分析的內(nèi)容和詳細程度與如下因素有關：

(l)分析目的。如果在合同履行前作總體分析，一般比較詳細、全面；而在處理重大索賠和合同爭執(zhí)時作總體分折，一般僅需分析與索賠和爭執(zhí)相關的內(nèi)容。

(2)承包商的職能人員、分包商和工程小組對合同文本的熟悉程度。如果是一個熟悉的，以前經(jīng)常采用的文本(例如在國際工程中使用

FIDIC文本)，則分析可簡略，重點分析特殊條款和應重視的條款。

(3)工程和合同文本的特殊性。如果工程規(guī)模大，結構復雜，使用特殊的合同文本(如業(yè)主自己起草的非標準文本)，合同風險大，變更多，工程的合同關系復雜，相關的合同多，則應詳細分析。

下面介紹合同總體分析的方法和內(nèi)容。

二、合同總體分析的內(nèi)容

合同總體分析，在不同的時期，為了不同的目的，有不同的內(nèi)容，通常有：

(一)合同的法律基礎

即合同簽訂和實施的法律背景。通過分析，承包商了解適用于合同的法律的基本情況(范圍，特點等)，用以指導整個合同實施和索賠工作。對合同中明示的法律應重點分析。

(二)合同類型

即所簽訂的合同的類型。通常，按合同關系可分為工程承(分)包合同、聯(lián)營合同、勞務合同等；按計價方式可分為固定總價合同，單價合同，成本加酬金合同等。不同類型的合同，其性質、特點、履行方式不一樣，雙方的責權利關系和風險分配不一樣。這直接影響合同雙方責任和權利的劃分，影響工程施工中的合同管理和索賠(反索賠)。

(三)合同文件和合同語言

合同文件的范圍和優(yōu)先次序。如果在合同實施中合同有重大變更，應作出特別說明。

合同文本所采用的語言。如果使用多種語言，則定義“主導語言”。

(四)承包商的主要任務

這是合同總體分析的重點之一，主要分析承包商的合同責任和權力，分析內(nèi)容通常有；

1.承包商的總任務，即合同標的。承包商在設計、采購、生產(chǎn)、試驗、運輸、土建、安裝、驗收、試生產(chǎn)、缺陷責任期維修等方面的主要責任，施工現(xiàn)場的管理，給業(yè)主的管理人員提供生活和工作條件等責任。

2.工作范圍。它通常由合同中的工程量清單、圖紙、工程說明、技術規(guī)范所定義。工程范圍的界限應很清楚，否則會影響工程變更和索賠，特別對固定總價合同。

在合同實施中，如果工程師指令的工程變更屬于合同規(guī)定的工程范圍，則承包商必須無條件執(zhí)行；如果工程變更超過承包商應承擔的風險范圍，則可向業(yè)主提出工程變更的補償要求。

如果工程師指令的附加工程不在合同規(guī)定的工程范圍內(nèi)，承包商有權拒絕執(zhí)行業(yè)主的變更指令，或堅持先簽訂補充協(xié)議，重新商定價格，然后再執(zhí)行。確定一個附加工程是否屬于合同范圍內(nèi)，通常要看該附加工程是否為合同工程安全地、經(jīng)濟地、高效率地運行，或更完美地使用所必需的，或為合同工程的總功能服務的。

3.關于工程的規(guī)定。這在合同管理和索賠處理中極為重要，要重點分析：

(1)工程變更程序。在合同實施過程中，變更程序非常重要，通常要作工程變更工作流程圖，并交付相關的職能人員。工程變更通常須由業(yè)主的工程師下達書面指令，出具書面證明，承包商開始執(zhí)行變更，同時進行費用補償談判，在一定期限內(nèi)達成補償協(xié)議。這里要特別注意工程變更的實施，價格談判和業(yè)主批準價格補償三者之間在時間上的矛盾性。這里常常會有較大的風險。

(2)工程變更的補償范圍，通常以合同金額一定的百分比表示。例如某承包合同規(guī)定，工程變更在合同價的5％范圍內(nèi)為承包商的風險或機會。在這范圍內(nèi)，承包商無權要求任何補償。通常這個百分比越大，承包商的風險越大。

有時有些特殊的規(guī)定應重點分析。例如有一承包合同規(guī)定，業(yè)主有權指令進行工程變更，業(yè)主對所指令的工程變更的補償范圍是，僅對重大的變更，且僅按單個建筑物和設施地平以上體積變化量計算補償費用。這實質上排除了工程變更索賠的可能。

(3)工程變更的索賠有效期，由合同具體規(guī)定，一般為28天，也有14天的。一般這個時間越短，對承包商管理水平的要求越高，對承包商越不利。這是索賠有效性的保證，應落實在具體工作中。

(五)發(fā)包人責任

這里主要分析發(fā)包商的權利和合作責任。業(yè)主作為工程的發(fā)包人選擇承包商，向承包商頒發(fā)中標函。業(yè)主的合作責任是承包商順利地完成合同所規(guī)定任務的前提，同時又是進行索賠的理由和推卸工程拖延責任的托詞；而業(yè)主的權利又是承包商的合同責任，是承包商容易產(chǎn)生違約行為的地方。通常包括以下幾個方面：通常有如下幾方面：

1.業(yè)主雇用工程師并委托他全權履行業(yè)主的合同責任。在合同實施中要注意工程師的職權范圍，這在

FIDIC中有比較全面的規(guī)定。但每個合同又有它自己獨特的規(guī)定，業(yè)主一般不會給工程師授予FIDIC規(guī)定的全部權力。對此要作專門分析。

2.業(yè)主和工程師有責任對平行的各承包商和供應商之間的責任界限作出劃分，對這方面的爭執(zhí)作出裁決，對他們的工作進行協(xié)調，并承擔管理和協(xié)調失誤造成的損失。例如設計單位、施工單位、供應單位之間的互相干擾由業(yè)主承擔責任。這經(jīng)常是承包商工期索賠的理由。

3.及時作出承包商履行合同所必需的決策，如下達指令、履行各種批準手續(xù)、作出認可、答復請示，完成各種檢查和驗收手續(xù)等。應分析它們的實施程序和期限。

4.提供施工條件，如及時提供設計資料、圖紙、施工場地、道路等。

5.按合同規(guī)定及時支付工程款，及時接收已完工程等。

(六)合同價格

應重點分析：

1.合同所采用的計價方法及合同價格所包括的范圍，如固定總價合同、單價合同、成本加酬金合同或目標合同等。

2.工程量量方程序，工程款結算(包括進度付款、竣工結算、最終結算)方法和程序。

3.合同價格的調整，即費用索賠的條件、價格調整方法，計價依據(jù)，索賠有效期規(guī)定

(1)合同實施的環(huán)境的變化對合同價格的影響，例如通貨膨脹、匯率變化、國家稅收政策變化、法律變化時合同價格的調整條件和調整方法。

(2)附加工程的價格確定方法。通常，如果合同中有同類分項工程，則可以直接使用它的單價；若僅有相似的分項工程，則可對它的單價作相應調整后使用；如果既無相同又無相似的分項工程，則應重新決定價格。

(3)工程量增加幅度與價格的關系。對此，不同的合同會有不同的規(guī)定。例如

FIDIC規(guī)定，工程師有權變更工程。工程變更不得超過整個有效合同額的15％。在此范圍內(nèi)合同工程量增減，單價不變。超過這個界限，應對合同價格中的固定費用進行調整。

某合同規(guī)定，如果某項工程量增減超過原合同工程量的25%，則可以重新商定單價。

又如某合同規(guī)定，承包商必須在工程施工中完成由業(yè)主的工程師書面指令的工程變更和附加工程。前提為，變更凈增加不超過25％，凈減少不超過10％的合同價格。如果承包商同意，工程變更總價可突破上述界限，相應合同單價可作適當調整。

4.拖欠工程款的合同責任。

(七)施工工期

在實際工程中，工期拖延極為常見和頻繁，而且對合同實施和索賠的影響很大，所以要特別重視。重點分析合同規(guī)定的開竣工日期，主要工程活動的工期，工期的影響因素，獲得工期補償?shù)臈l件和可能等。列出可能進行工期索賠的所有條款。

對工程暫停，承包商不僅可以進行工期索賠，還可能有費用索賠和終止合同的權利。FIDIC和我國的施工合同都有相關規(guī)定。在某合同中規(guī)定：

“只有根據(jù)甲方的書面指令，才允許乙方停工。在停工期間，乙方負責保護工程。

“如果停工的責任不在乙方，則甲方應向乙方補足相當于停工時間的工期。如果這種停工超過六個月，則乙方有權要求終止合同。

“在這種情況下，乙方有權要求索取他已經(jīng)施工的工程費用和停工期間的實際損失，但不許要求其它方面的賠償。”

(八)違約責任

如果合同一方未遵守合同規(guī)定，造成對方損失，應受到相應的合同處罰。這是合同總體分析的重點之一。其中常常會隱藏著較大的風險。通常分析：

1．承包商不能按合同規(guī)定工期完成工程的違約金或承擔業(yè)主損失的條款。

2．由于管理上的疏忽造成對方人員和財產(chǎn)損失的賠償條款

。

3．由于預謀或故意行為造成對方損失的處罰和賠償