建筑工程索賠(1)

工程索賠工程索賠的概念索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔責任的情況造成實際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和(或)時間補償?shù)囊?。由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標準文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠，它是工程施工過程中的正?，F(xiàn)象。索賠的分類1.按索賠的目的分：工期索賠、費用索賠。2.按索賠的依據(jù)分：合同規(guī)定的索賠、非合同規(guī)定的索賠。3.按索賠的對象分：索賠和反索賠。4.按索賠的業(yè)務(wù)性質(zhì)分：工程索賠、商務(wù)索賠。5.按索賠的處理方式分：單項索賠、總索賠。索賠工作程序索賠工作程序是指從索賠事件產(chǎn)生到最終處理全過程所包括的工作內(nèi)容和工作步驟。由于索賠工作實質(zhì)上是承包人和業(yè)主在分擔工程風險方面的重新分配過程，涉及到雙方的眾多經(jīng)濟利益，因而是一項繁瑣、細致、耗費精力和時間的過程。因此，合同雙方必須嚴格按照合同規(guī)定辦事，按合同規(guī)定的索賠程序工作，才能獲得成功的索賠。承包人的索賠工作程序1、索賠意向通知2、索賠資料的準備3、索賠文件的提交4、工程師對索賠文件的審核5、工程師與承包人協(xié)商補償額和工程師索賠處理意見6、業(yè)主審查索賠處理7、承包人是否接受最終索賠處理，可能仲裁或訴訟索賠意向通知

索賠意向通知是一種維護自身索賠權(quán)利的文件。在工程實施過程中，承包人發(fā)現(xiàn)索賠或意識到存在潛在的索賠機會后，要做的第一件事是要在合同規(guī)定的時間內(nèi)將自己的索賠意向，用書面形式及時通知業(yè)主或工程師，亦即向業(yè)主或工程師就某一個或若干個索賠事件表示索賠愿望、要求或聲明保留索賠的權(quán)利。索賠意向的提出是索賠工作程序中的第一步，其關(guān)鍵是抓住索賠機會，及時提出索賠意向。

索賠意向通知，一般僅僅是向業(yè)主或工程師表明索賠意向，所以應(yīng)當簡明扼要。

通常只要說明以下幾點內(nèi)容：1）索賠事由發(fā)生的時間、地點、簡要事實情況和發(fā)展動態(tài)；2）索賠所依據(jù)的合同條款和主要理由；3）索賠事件對工程成本和工期產(chǎn)生的不利影響。索賠資料的準備

1）跟蹤和調(diào)查干擾事件，掌握事件產(chǎn)生的詳細經(jīng)過和前因后果。2）分析干擾事件產(chǎn)生原因，劃清各方責任，確定由誰承擔，并分析這些干擾事件是否違反了合同規(guī)定，是否在合同規(guī)定的賠償或補償范圍內(nèi)，即確定索賠根據(jù)。3）損失或損害調(diào)查或計算。通過對比實際和計劃的施工進度和工程成本，分析經(jīng)濟損失或權(quán)利損害的范圍和大小，并由此計算出工期索賠和費用索賠值。4）收集證據(jù)。從干擾事件產(chǎn)生、持續(xù)直至結(jié)束的全過程，都必須保留完整的當時記錄，這是索賠能否成功的重要條件。在實際工作中，許多承包人的索賠要求都因沒有或缺少書面證據(jù)而得不到合理解決，這個問題應(yīng)引起承包人的高度重視。5）起草索賠文件。按照索賠文件的格式和要求，將上述各項內(nèi)容系統(tǒng)反映在索賠文件中。索賠證據(jù)和索賠文件索賠事件確立的前提條件是必須有正當?shù)乃髻r理由，正當?shù)乃髻r理由的說明須有有效證據(jù)。索賠文件是承包商向業(yè)主索賠的正式書面材料，也是業(yè)主審議承包商索賠請求的主要依據(jù)，它包括索賠信、索賠報告、附件三部分。對索賠證據(jù)的要求（1）事實性（2）全面性即所提供的證據(jù)應(yīng)能說明事件的全過程，不能零亂和支離破碎。（3）關(guān)聯(lián)性即索賠證據(jù)應(yīng)能互相說明，相互具關(guān)聯(lián)性，不能互相矛盾。（4）及時性索賠證據(jù)的取得及提出應(yīng)當及時。（5）具有法律效力一般要求證據(jù)必須是書面文件，有關(guān)記錄、協(xié)議、紀要須是雙方簽述的：工程中的重大事件、特殊情況的記錄、統(tǒng)計必須由監(jiān)理工程師簽證認可。索賠信、索賠報告、附件1）索賠信它是一封承包商致業(yè)主或其代表的簡短信函，應(yīng)提綱挈領(lǐng)地把索賠文件的各部分貫通起來，它包括（A）說明索賠事件（B）列舉索賠理由（C）提出索賠金額與理由（D）索賠附件說明。（2）索賠報告它是索賠材料的正文，一般包括三個主要部分。首先是報告的標題，應(yīng)言簡意明地概括出索賠的核心內(nèi)容；其次是事實與理由，該部分陳述客觀事實，合理引用合同規(guī)定，建立事實與索賠損失間的因果關(guān)系，說明索賠的合理合法性；最后是損失與要求索賠金額與工期，在此只需列舉各項明細數(shù)字及匯總即可。（3）附件內(nèi)容包括（A）索賠報告中所列舉事實、理由、影響等證明文件和證據(jù)；（B）詳細計算書，為簡明起見也可以用大量圖表。索賠文件的提交

承包人必須在合同規(guī)定的索賠時限內(nèi)向業(yè)主或工程師提交正式的書面索賠文件。FIDIC合同條件和我國建設(shè)工程施工合同條件都規(guī)定，承包人必須在發(fā)出索賠意向通知后的28天內(nèi)或經(jīng)工程師同意的其他合理時間內(nèi)，向工程師提交一份詳細的索賠文件和有關(guān)資料，如果干擾事件對工程的影響持續(xù)時間長，承包人則應(yīng)按工程師要求的合理間隔（一般28天），提交中間索賠報告，并在干擾事件影響結(jié)束后的28天內(nèi)提交一份最終索賠報告。如果承包人未能按時間規(guī)定提交索賠報告，則他就失去了該項事件請求補償?shù)乃髻r權(quán)力，此時他所受到損害的補償，將不超過工程師認為應(yīng)主動給予的補償額，或把該事件損害提交仲裁解決時，仲裁機構(gòu)依據(jù)合同和同期記錄可以證明的損害補償額。工程師對索賠文件的審核

工程師是受業(yè)主的委托和聘請，對工程項目的實施進行組織、監(jiān)督和控制工作。在業(yè)主與承包人之間的索賠事件發(fā)生、處理和解決過程中，工程師是個核心人物。工程師在接到承包人的索賠文件后，必須以完全獨立的身份，站在客觀公正的立場上審查索賠要求的正當性，必須對合同條件、協(xié)議條款等有詳細的了解，以合同為依據(jù)來公平處理合同雙方的利益糾紛。工程師應(yīng)該建立自己的索賠檔案，密切關(guān)注事件的影響和發(fā)展，有權(quán)檢查承包人的有關(guān)同期記錄材料，隨時就記錄內(nèi)容提出他的不同意見或他認為應(yīng)予以增加的記錄項目。工程師根據(jù)業(yè)主的委托或授權(quán)，對承包人索賠的審核工作主要分為判定索賠事件是否成立和核查承包人的索賠計算是否正確、合理兩個方面，并可在業(yè)主授權(quán)的范圍內(nèi)作出自己獨立的判斷。承包人索賠要求的成立必須同時具備如下四個條件1）與合同相比較，事件已經(jīng)造成了承包人實際的額外費用增加或工期損失。2）造成費用增加或工期損失的原因不是由于承包人自身的責任所造成。3）這種經(jīng)濟損失或權(quán)利損害也不是由承包人應(yīng)承擔的風險所造成。4）承包人在合同規(guī)定的期限內(nèi)提交了書面的索賠意向通知和索賠文件。其后工程師對索賠文件的審查重點主要有兩步第一步，重點審查承包人的申請是否有理有據(jù)，即承包人的索賠要求是否有合同依據(jù)，所受損失確屬不應(yīng)由承包人負責的原因造成，提供的證據(jù)是否足以證明索賠要求成立，是否需要提交其他補充材料等。第二步，工程師應(yīng)以公正的立場、科學(xué)的態(tài)度，重點審查并核算索賠值的計算是否正確、合理，分清責任，對不合理的索賠要求或不明確的地方提出反駁和質(zhì)疑，或要求承包人作出進一步的解釋和補充，并擬定自己計算的合理索賠款項和工期延展天數(shù)。工程師與承包人協(xié)商補償額和工程師索賠處理意見工程師核查后初步確定應(yīng)予補償?shù)念~度，往往與承包人的索賠報告中要求的額度不一致，甚至差額較大，主要原因大多為對承擔事件損害責任的界限劃分不一致、索賠證據(jù)不充分、索賠計算的依據(jù)和方法分歧較大等，因此雙方應(yīng)就索賠的處理進行協(xié)商。通過協(xié)商達不成共識的話，工程師有權(quán)單方面作出處理決定，承包人僅有權(quán)得到所提供的證據(jù)滿足工程師認為索賠成立那部分的付款和工期延展。不論工程師通過協(xié)商與承包人達成一致，還是他單方面作出的處理決定，批準給予補償?shù)目铑~和延展工期的天數(shù)如果在授權(quán)范圍之內(nèi)，則可將此結(jié)果通知承包人，并抄送業(yè)主。補償款將計入下月支付工程進度款的支付證書內(nèi)，業(yè)主應(yīng)在合同規(guī)定的期限內(nèi)支付，延展的工期加到原合同工期中去。如果批準的額度超過工程師的權(quán)限，則應(yīng)報請業(yè)主批準。工程師經(jīng)過對索賠文件的認真評審，并與業(yè)主、承包人進行了較充分的討論后，應(yīng)提出自己的索賠處理決定。通常，工程師的處理決定不是終局性的，對業(yè)主和承包人都不具有強制性的約束力。我國建設(shè)工程施工合同條件規(guī)定，工程師收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后應(yīng)在28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)。如果在28天內(nèi)既未予答復(fù)、也未對承包人作進一步要求，則視為承包人提出的該項索賠要求已經(jīng)認可。業(yè)主審查索賠處理當索賠數(shù)額超過工程師權(quán)限范圍時，由業(yè)主直接審查索賠報告，并與承包人談判解決，工程師應(yīng)參加業(yè)主與承包人之間的談判，工程師也可以作為索賠爭議的調(diào)解人。業(yè)主首先根據(jù)事件發(fā)生的原因、責任范圍、合同條款審核承包人的索賠文件和工程師的處理報告，再依據(jù)工程建設(shè)的目的、投資控制、竣工投產(chǎn)日期要求以及針對承包人在施工中的缺陷或違反合同規(guī)定等的有關(guān)情況，決定是否批準工程師的處理決定。例如，承包人某項索賠理由成立，工程師根據(jù)相應(yīng)條款的規(guī)定，既同意給予一定的費用補償，也批準延展相應(yīng)的工期，但業(yè)主權(quán)衡了施工的實際情況和外部條件的要求后，可能不同意延展工期，而寧愿給承包人增加費用補償額，要求他采取趕工措施，按期或提前完工，這樣的決定只有業(yè)主才有權(quán)作出。索賠報告經(jīng)業(yè)主批準后，工程師即可簽發(fā)有關(guān)證書。對于數(shù)額比較大的索賠，一般需要業(yè)主、承包人和工程師三方反復(fù)協(xié)商才能作出最終處理決定。承包人是否接受最終索賠處理，可能仲裁或訴訟如果承包人同意接受最終的處理決定，索賠事件的處理即告結(jié)束。如果承包人不同意，則可根據(jù)合同約定，將索賠爭議提交仲裁或訴訟，使索賠問題得到最終解決。在仲裁或訴訟過程中，工程師作為工程全過程的參與者和管理者，可以作為見證人提供證據(jù)、做答辯。工程項目實施中會發(fā)生各種各樣、大大小小的索賠、爭議等問題，應(yīng)該強調(diào)：合同各方應(yīng)該爭取盡量在最早的時間、最低的層次，盡最大可能以友好協(xié)商的方式解決索賠問題，不要輕易提交仲裁或訴訟。因為對工程爭議的仲裁或訴訟往往是非常復(fù)雜的，要花費大量的人力、物力、財力和精力，對工程建設(shè)也會帶來不利，有時甚至是嚴重的影響。發(fā)包人的索賠根據(jù)我國《建設(shè)工程施工合同》規(guī)定，因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工，或因承包人原因工程質(zhì)量達不到協(xié)議書約定的質(zhì)量標準，或承包人不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)或發(fā)生錯誤而給發(fā)包人造成損失時，發(fā)包人也應(yīng)按合同約定的索賠時限要求，向承包人提出索賠。案例工程項目在珠江新城，東面為30米華穗路，北面為20米華利路，西面為20米規(guī)劃路，南面為10米規(guī)劃路，商住樓為1棟12層框架結(jié)構(gòu)，建筑面積9950m2。業(yè)主已提供三通一平，資金已到位，施工許可證已領(lǐng)取基本具備開工條件。本工程采用直接與xx股份公司議標采用單價包干合同按880元/平方米單價包干。工程于2004年1月開工，開工后工程基本順利，2004年5月結(jié)構(gòu)封頂，6月份上旬完成砌體工程。在6月底停工，停工原因是合同單價過低，在施工期間鋼筋等主要材料價格上漲過快。由于xx股份公司為外地首次來廣州施工企業(yè)，不了解廣州當?shù)貎r格水平，同時也未考慮材料漲價風險，合同價格定得過低，建議業(yè)主按實際鋼筋價格上漲水平調(diào)整合同單價。由于xx股份公司的要求與業(yè)主差別較大，最終xx股份公司選擇退場，業(yè)主重新選定xx建安公司進場施工，xx股份公司施最終訴諸于法律。案例分析索賠是在工程承包合同履行過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，當事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)而遭受損失時，向另一方當事人提出給予賠償或補償要求的行為。索賠具有三個基本特征：其一，索賠是雙向的，不僅承包人可以向發(fā)包人索賠，發(fā)包人同樣也可以向承包人索賠。其次，只有實際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r。再次，索賠是一種未經(jīng)對方確認的單方行為，其對對方尚未形成約束力，這種索賠要求能否得到最終實現(xiàn)，必須要通過確認(如雙方協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟)后才能定奪。本案例中施工單位因鋼材價格上漲要求索賠，調(diào)整合同價格，經(jīng)查在土建合同第六章工程價款與支付中有以下結(jié)算規(guī)定：

1、本工程計費面積9950平方米，按880元/平方米單價包干，本合同造價暫定為人民幣875.6萬元。

2、乙方已清晰并考慮工地四周環(huán)境、交通道路、現(xiàn)場地質(zhì)條件、周圍地下管網(wǎng)、現(xiàn)場條件、承包范圍、施工圖紙、施工組織設(shè)計，并已考慮施工技術(shù)措施、安全維護、工期內(nèi)趕工等因素。乙方為完成本合同規(guī)定的工作所需施工組織中的所有費用均已包含在本工程造價內(nèi)，不再另外計取。索賠的工期費用承包商的索賠要求都表現(xiàn)為一定的具體的索賠值，通常有工期的延長和費用的增加。在索賠報告中必須準確的客觀的估算干擾事件對工期和成本的影響，定量的提出索賠要求，出具詳細的索賠值計算文件。計算文件通常是對方反索賠的審查重點之一，所以索賠值的計算必須詳細、周密，計算方法合情合理，各種計算基礎(chǔ)數(shù)據(jù)有根有據(jù)。

工期索賠的定義在工程施工過程中，常常發(fā)生一些未能預(yù)見的干擾事件使施工不能順利進行，使預(yù)定的施工計劃受到干擾，結(jié)果造成工期延長。這在實際工程中是屢見不鮮的。對此應(yīng)先計算干擾事件對工程活動的影響，然后計算事件對整個工期有影響，計算出工期索賠值。

工期索賠的原則拖期性質(zhì)拖期原因責任者處理原則索賠結(jié)果可原諒?fù)掀冢?）修改設(shè)計（2）施工條件變化（3）業(yè)主原因（4）工程師原因業(yè)主/工程師可準予延長工期和給以經(jīng)濟補償工期延長+經(jīng)濟補償不可抗力（如天災(zāi)、社會動亂，以及非為業(yè)主、工程師或承包商原因造成的拖期）等客觀原因依據(jù)建設(shè)工程施工合同第39.3款確定工期可延長，經(jīng)濟補償依據(jù)建設(shè)工程施工合同第39.3款確定不可原諒?fù)掀谟沙邪淘蛟斐傻耐掀诔邪滩谎娱L工期，不給予經(jīng)濟補償，竣工結(jié)算時業(yè)主和扣除合同規(guī)定竣工誤期違約賠償金無權(quán)索賠因不可抗力事件導(dǎo)致的費用及工期由雙方按以下方法承擔1）工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失以及運至工地用于施工的材料和將要安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔。2）發(fā)包人和承包人人員傷亡由其所在單位負責，并承擔相應(yīng)費用。3）承包人機械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔。4）停工期間，承包人應(yīng)工程師要求留在施工場