物權(quán)法中房地一致原則的理解與適用

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房地一致原則，也稱房地產(chǎn)一致原則，指的是當(dāng)轉(zhuǎn)讓、抵押房屋等建筑物的所有權(quán)時(shí)，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也要一同轉(zhuǎn)讓抵押；當(dāng)轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)時(shí)，其地上的房屋等建筑物所有權(quán)也要一同轉(zhuǎn)讓、抵押。業(yè)界俗稱“房隨地走、地隨房走”。

1990年5月19日頒布的城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第23、24、33條，1994年7月5日頒布的城市房地產(chǎn)管理法第三十一條均肯定了這一原則。如今我國物權(quán)法又以第一百四十六條、第一百四十七條、第一百八十二條、第一百八十三條四個(gè)條文，再次以立法的形式肯定了這一原則，其目的是要求土地使用權(quán)的主體與地上建筑物及其他附著物所有權(quán)的主體保持同一。針對(duì)司法實(shí)踐中對(duì)該原則的理解與適用中容易產(chǎn)生的分歧，筆者嘗試歸結(jié)如下，以拋磚引玉，就教于方家。

一、房地一致原則的法理基礎(chǔ)究竟為何?

對(duì)房地一致原則法理基礎(chǔ)的不同理解，決定了在發(fā)生房地分離時(shí)的不同處理方法，因此探究物權(quán)法在此問題上的立法本意，實(shí)具重要的理論與實(shí)踐價(jià)值。“房依地建、地為房載，房地不可分離”，房地一致原則產(chǎn)生的根本原因乃是房屋等建筑物離開土地將嚴(yán)重喪失其經(jīng)濟(jì)價(jià)值的自然屬性，但在法理上對(duì)此卻有著三種不同的解釋。

第一種觀點(diǎn)(筆者稱之為主從物說)借鑒德國民法中土地所有權(quán)與建筑物所有權(quán)關(guān)系的一元主義立法模式，將其解釋為主物與從物主關(guān)系，認(rèn)為對(duì)主物的轉(zhuǎn)讓與抵押，其效力當(dāng)然及于從物。并認(rèn)為土地使用權(quán)和建筑物之間的主從位置是可以相互轉(zhuǎn)換的，究竟誰主誰從關(guān)鍵要看哪一個(gè)是具體民事法律關(guān)系的客體。

第二種觀點(diǎn)(筆者稱為兩權(quán)捆綁說)借鑒日本民法將土地和定著物都確定為獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)的二元主義立法模式，認(rèn)為我國法律一方面對(duì)土地與房屋均承認(rèn)其為各自獨(dú)立的物權(quán)，由土地與房產(chǎn)管理部門分別登記并發(fā)放土地使用權(quán)與房屋所權(quán)權(quán)利證書及他項(xiàng)權(quán)利證書，另一方面，又強(qiáng)行將其捆綁在一起，要求作為一個(gè)整體進(jìn)行交易。持該種學(xué)說的學(xué)者在對(duì)抵押權(quán)的解釋上又存在著兩種不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為建筑物上設(shè)定抵押時(shí)其占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)也同時(shí)依法律的規(guī)定設(shè)定了法定抵押權(quán)，反之亦然(筆者稱為法定抵押權(quán)說)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為解釋上可以認(rèn)為其構(gòu)成共同抵押，抵押人應(yīng)當(dāng)以性質(zhì)有所不同但不可分離的不動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利共同設(shè)定抵押權(quán)(筆者稱為共同抵押權(quán)說)。

第三種觀點(diǎn)(筆者稱為整體說)認(rèn)為我國現(xiàn)行立法既不認(rèn)為土地與建筑物是獨(dú)立的物權(quán)客體，也不認(rèn)為建筑物附屬于土地或者土地附屬于建筑物，而是認(rèn)為房屋與土地只能是一個(gè)整體，其名為房地產(chǎn)。

筆者認(rèn)為主從物說過于牽強(qiáng)，德國民法典第94條第1款中的“土地的必要組成部分為固定于土地的物，特別是建筑物以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物”，如果單純是房隨地走，尚且與這一規(guī)定相吻合，而我國法律實(shí)際上又同時(shí)規(guī)定了德國民法中從未有過的地隨房走的原則。以主從物的位置可以互換進(jìn)行解釋有違人們的常識(shí)，因?yàn)橹魑飶奈镆话銘?yīng)是人們根據(jù)常識(shí)可以辨認(rèn)的，往往體現(xiàn)在功能與經(jīng)濟(jì)價(jià)值上的明顯差異。而以具體的民事法律關(guān)系來作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上賦予了當(dāng)事人和法官相當(dāng)大的隨意解釋權(quán)，極易導(dǎo)致同樣的案件出現(xiàn)因人而異的裁判結(jié)果。當(dāng)事人往往會(huì)選擇有利于自己的解釋，而在得不到法官的認(rèn)同時(shí)，往往會(huì)對(duì)司法的公正產(chǎn)生懷疑，而法官實(shí)際上也很難向當(dāng)事人解釋清楚為什么當(dāng)事人選擇的解釋是錯(cuò)誤的，只有他的解釋才是正確的。不僅如此，當(dāng)事人如果想規(guī)避法律對(duì)某些土地使用權(quán)或建筑物的限制或者想損害其他權(quán)利人的利益，這種標(biāo)準(zhǔn)往往也給他們以可趁之機(jī)。

而兩權(quán)捆綁說，不論在抵押權(quán)問題上采法定抵押權(quán)說還是共同抵押權(quán)說，解釋上雖與我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的現(xiàn)狀相吻合，但與物權(quán)法第十條第二款規(guī)定要建立的統(tǒng)一登記制度的精神并不一致。且兩權(quán)捆綁說的立論基礎(chǔ)仍然是建筑物所有權(quán)與土地使用權(quán)的各自獨(dú)立，現(xiàn)實(shí)中一旦發(fā)生房地權(quán)利分離的現(xiàn)象，兩權(quán)捆綁說很自然地會(huì)誘導(dǎo)他人采取兩權(quán)獨(dú)立的處理方法，例如在出現(xiàn)當(dāng)事人只登記了土地使用權(quán)的抵押而未辦理房屋所有權(quán)抵押時(shí)，司法實(shí)踐中，有人在適用擔(dān)保法第三十六條第二款時(shí)，就理所當(dāng)然地認(rèn)為土地使用權(quán)和地上建筑物分別為獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，土地使用權(quán)抵押的效力不能當(dāng)然及于地上建筑物，從而認(rèn)定抵押權(quán)人不能對(duì)地上建筑物享有優(yōu)先受償權(quán)。而物權(quán)法為了澄清此點(diǎn)，特別于第一百八十二條第二款作出規(guī)定：“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押?！笨梢妰蓹?quán)捆綁說是不符合物權(quán)法的立法本意的。

相比之下，整體說的解釋最符合我國物權(quán)法規(guī)定的房地一致原則。只是，在實(shí)踐中如何貫徹執(zhí)行這一原則，處理好目前客觀存在的若干房地分離現(xiàn)象，還需要發(fā)揮實(shí)務(wù)界的聰明才智。

二、對(duì)于實(shí)踐中的房地分離情況，如何堅(jiān)持房地一致原則?

實(shí)踐中，由于許多地方的房產(chǎn)與土地登記分屬不同的機(jī)關(guān)，而登記機(jī)關(guān)之間的銜接工作又存在著一定的漏洞，致使土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)分屬不同民事主體的現(xiàn)象屢屢出現(xiàn)，最高人民法院在此問題上也被迫采用了承認(rèn)房地分離現(xiàn)狀的處理方法(見于法釋[2004]15號(hào)《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第23條但書)，以免損害案外人之利益。惟物權(quán)法生效后，是否有此必要不無疑問，蓋當(dāng)事人明知法律有房地一致原則之規(guī)定，仍然刻意取得該種分離之權(quán)利，理當(dāng)是自愿使自己處于不利狀態(tài)；倘若當(dāng)事人對(duì)此并無過錯(cuò)，完全系因登記機(jī)關(guān)之錯(cuò)誤造成分離現(xiàn)象并最終造成相關(guān)當(dāng)事人之損失的，當(dāng)事人完全可以依物權(quán)法第二十一條第二款之規(guī)定獲得賠償。

實(shí)踐中比較棘手的是企業(yè)改制過程中出現(xiàn)的房地分離現(xiàn)象的處理。企業(yè)改制中，大量的國有企業(yè)以評(píng)估出的凈資產(chǎn)額為底價(jià)出售給了他人或進(jìn)行了破產(chǎn)關(guān)閉。由于國有企業(yè)占有的基本上是歷史上形成的劃撥土地，因而在改制中往往會(huì)出現(xiàn)如下房地分離現(xiàn)象：第一種情況是劃撥土地使用權(quán)不變，企業(yè)的經(jīng)營用房或過戶至股東名下，或過戶至改制后的有限公司名下，由于改制后的有限公司與原國有企業(yè)在法律上被認(rèn)為是各自獨(dú)立的企業(yè)法人，因而房地發(fā)生分離不可避免；第二種情況是劃撥土地被直接出讓到了新的股東或改制后的企業(yè)名下，而房產(chǎn)仍然登記在了原企業(yè)名下，這其中往往是因?yàn)榇嬖谥慨a(chǎn)上原來設(shè)定的抵押權(quán)，改制后的企業(yè)無力或不愿意(立即)清償債務(wù)而解除抵押，致使房屋所有權(quán)因有抵押權(quán)存在而無法過戶，從而發(fā)生房地分離現(xiàn)象；第三種情況發(fā)生在破產(chǎn)清算中，地上建筑物被作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)先拍賣給了他人，而劃撥土地使用權(quán)則因企業(yè)關(guān)閉而被政府收回，或經(jīng)掛牌出讓給了其他人。

筆者認(rèn)為對(duì)劃撥土地的房地分離問題，仍然應(yīng)堅(jiān)持房地一致原則，這不僅因?yàn)楦鶕?jù)物權(quán)法第一百三十七條的規(guī)定，物權(quán)法第一百四十六條、第一百四十七條、第一百八十二條中所指的建設(shè)用地使用權(quán)包括了劃撥土地使用權(quán)，而且因?yàn)閲彝恋毓芾砭衷缭?992年2月24日頒布實(shí)施的《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第11條中即已確認(rèn)了劃撥土地使用權(quán)與地上建筑物的一致原則。但在處理上仍應(yīng)考慮劃撥土地的特性，依照城市房地產(chǎn)管理法第三十九條的規(guī)定，由有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)方能確認(rèn)其轉(zhuǎn)讓或抵押的效力。因此，對(duì)第一種情況，如果改制是經(jīng)過有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府合法批準(zhǔn)并且房產(chǎn)也是合法過戶的，可以確認(rèn)土地使用權(quán)也一并發(fā)生了轉(zhuǎn)移與抵押。否則，應(yīng)確認(rèn)房屋所有權(quán)仍與土地使用權(quán)一致而未發(fā)生變動(dòng)。當(dāng)發(fā)生確權(quán)糾紛或第三人追索時(shí)，可以以房地一致原則對(duì)抗第三人或確認(rèn)第三人的追索效力。例如，甲為劃撥土地使用權(quán)人，改制為乙后，乙的債權(quán)人丙是否可以追索到已由甲過戶至乙名下的房產(chǎn)，則要視其改制是否范國有土地租賃若干意見》中的態(tài)度是“承租土地使用權(quán)由國家依法無償收回，并可要求承租人拆除地上建筑物、構(gòu)筑物，恢復(fù)土地原狀”(第7條第2款)。但也有學(xué)者認(rèn)為從現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)的各國立法精神來看，法律重點(diǎn)保護(hù)的是土地的實(shí)際利用人，“房屋的造價(jià)昂貴，拆除房屋返還土地一般來說對(duì)房屋所有權(quán)人的損害更大”。因此理應(yīng)以合理的市場價(jià)格強(qiáng)制出租人對(duì)承租人的土地租賃使用權(quán)續(xù)期。筆者認(rèn)為，從物權(quán)法第一條規(guī)定的物盡其用的立法精神出發(fā)，對(duì)此問題理應(yīng)采取后一種處理方式。

與此相似的問題可能還會(huì)出現(xiàn)在住宅以外的出讓國有土地使用權(quán)的到期收回與建筑物所有權(quán)的處理上，如果強(qiáng)行按《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第40條的規(guī)定一律由國家無償取得，或由房屋所有權(quán)人自行拆除，必然導(dǎo)致眾多糾紛出現(xiàn)，并極有可能造成社會(huì)財(cái)富的極大損毀。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照城市房地產(chǎn)管理法第二十一條的規(guī)定，除因社會(huì)公共利益需要收回者外，應(yīng)當(dāng)一律予以續(xù)期，續(xù)期的對(duì)價(jià)也應(yīng)限制在合理的市場價(jià)格范圍內(nèi)，以利于財(cái)產(chǎn)秩序的穩(wěn)定。

物權(quán)法第一百四十二條但書所指的房地分離。

我國物權(quán)法第一百四十二條但書中對(duì)有證據(jù)證明未登記的地上建筑物不屬于已登記的土地使用權(quán)人的，按房地分屬不同的民事主體處理。實(shí)踐中，該種情形主要發(fā)生于“一是該地上建筑物等不是建設(shè)用地使用權(quán)人建造的。比如建設(shè)用地使用權(quán)人將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，但沒有辦理轉(zhuǎn)讓變更手續(xù)，地上建筑物實(shí)際上是由他人受讓土地后建造的。二是地上建筑物等是建設(shè)用地使用權(quán)人建造的，但基于與他人設(shè)立的其他法律關(guān)系，如合資、合作等，按約定建成后的建筑物等權(quán)屬應(yīng)部分或全部歸他人。三是建設(shè)用地使用權(quán)人已經(jīng)將建造的建筑物等預(yù)售給他人”。四是“一部分市政公共設(shè)施，是通過開發(fā)商和有關(guān)部門約定，由開發(fā)商在房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)中配套建設(shè)，但是所有權(quán)歸國家”。

建筑物區(qū)分所有權(quán)中車庫所有權(quán)問題上的房地分離。

物權(quán)法第七十三條規(guī)定，除城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個(gè)人的以外，建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地、道路和其他公共場所屬于全體業(yè)主共有，但于該綠地、道路和其他公共場所地下經(jīng)規(guī)劃批準(zhǔn)修建的地下車庫，其所有權(quán)的歸屬，根據(jù)物權(quán)法第七十四條第二款的規(guī)定，已隨商品房出售、附贈(zèng)給業(yè)主的屬業(yè)主專有，開發(fā)商保留手中用于出租的屬于開發(fā)商所有，由此也會(huì)產(chǎn)生全體業(yè)主共有的土地使用權(quán)與業(yè)主、開發(fā)商對(duì)車庫專有的所有權(quán)之間的房地分離問題。但也有人認(rèn)為，“地下空間利用權(quán)的歸屬要根據(jù)規(guī)劃來確定。換言之，地上建筑物與土地使用權(quán)不能分割使用的原則，并不適用地下建筑物與土地使用權(quán)的關(guān)系”，此處業(yè)主和開發(fā)商乃是根據(jù)物權(quán)法第一百三十六條享有地下權(quán)，系地下權(quán)與建筑物所有權(quán)的一致，并非房地分離。筆者認(rèn)為，根據(jù)物權(quán)法第一百三十九條之規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)自登記時(shí)設(shè)立，地下權(quán)系物權(quán)法第一百三十六條明確認(rèn)可的一種建設(shè)用地使用權(quán)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)遵循物權(quán)法第一百三十九條之規(guī)定，而地下車庫不僅與地表的距離較短，與地表的建設(shè)用地使用權(quán)的范圍在技術(shù)上也很難區(qū)分，實(shí)踐中更未進(jìn)行地下立體空間的登記，因而至少目前尚不可能認(rèn)為其已構(gòu)成一種單獨(dú)的他物權(quán)；由于在我國，國家作為土地所有者將土地的利用權(quán)通過出讓方式轉(zhuǎn)讓給他人，而出讓的方式中又從未有過分層出讓的記錄，而開發(fā)商在出讓土地的過程中，也并未向政府分層繳納過出讓金。因此，地下車庫占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的權(quán)屬關(guān)系，只能根據(jù)物權(quán)法第七十三條的規(guī)定，推定其建設(shè)用地使用權(quán)歸屬于全體業(yè)主(該種權(quán)利系法律直接規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中一般也不進(jìn)行權(quán)屬登記)。

也許有人會(huì)根據(jù)物權(quán)法第七十四條第三款的規(guī)定認(rèn)為車庫既然修在業(yè)主法定共有的土地下，也應(yīng)屬于對(duì)業(yè)主共有土地的占用，理應(yīng)屬于全體業(yè)主共有。筆者認(rèn)為由于物權(quán)法第七十四條第二款已經(jīng)把車庫作為區(qū)別于其他公共設(shè)施的獨(dú)立使用對(duì)象，為調(diào)動(dòng)開發(fā)商開發(fā)地下車庫的積極性而允許開發(fā)商通過出售、附贈(zèng)或出租等方式獲取經(jīng)濟(jì)利益。因此對(duì)物權(quán)法第七十四條第三款的解釋只能是指地面道路或其他場地上的停車位而不可能包括地下車庫。

四、司法實(shí)踐中需要注意的幾個(gè)問題

房地一致原則是倡導(dǎo)性規(guī)范還是效力性規(guī)范。

有人堅(jiān)持房地關(guān)系上的二元主義，并以倡導(dǎo)性規(guī)范來解釋房地一致原則的相關(guān)法律規(guī)定，從而以此來否定房地一致原則對(duì)當(dāng)事人在物權(quán)法律關(guān)系上的強(qiáng)制性。筆者認(rèn)為，從物權(quán)法第一百八十二條第二款對(duì)擔(dān)保法第三十六條第二款的修改來看，立法者的用意并非只是想將房地一致原則作為倡導(dǎo)性規(guī)范，而是要對(duì)當(dāng)事人的物權(quán)法律關(guān)系進(jìn)行強(qiáng)制性的約束，否則就根本沒有修改的必要。此外，根據(jù)物權(quán)法第五條的規(guī)定，“物權(quán)法定不僅體現(xiàn)在物權(quán)類型的法定，還包括權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法定”。房地一致正是物權(quán)內(nèi)容的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)然對(duì)當(dāng)事人具有強(qiáng)制性的約束力，因而應(yīng)當(dāng)理解為效力性規(guī)范。

房地一致原則與當(dāng)事人的意思自治。

有人從當(dāng)事人意思自治出發(fā)，認(rèn)為當(dāng)事人在處分不動(dòng)產(chǎn)時(shí)可以以不同的方式分別處分房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)(例如以贈(zèng)與的方式轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)，以買賣的方式處分土地使用權(quán))。不僅如此，還認(rèn)為當(dāng)事人“對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)或地上建筑物等轉(zhuǎn)讓、互換、贈(zèng)與或出資的”，一定情況下可以由“雙方當(dāng)事人在合同中約定分別處分”。筆者認(rèn)為物權(quán)法定就是對(duì)當(dāng)事人意思自治的限制。當(dāng)事人贈(zèng)與房屋的同時(shí)，實(shí)際上也贈(zèng)與了土地使用權(quán)，當(dāng)事人出賣土地使用權(quán)的同時(shí)也出賣了房屋所有權(quán)，因此，不存在當(dāng)事人以兩種方式分別處分房和地的情況，當(dāng)出現(xiàn)這種情況時(shí)只能推定出賣土地使用權(quán)的價(jià)格就是出賣房和地的價(jià)格。同樣，雙方當(dāng)事人對(duì)房地分別處分的約定應(yīng)以違反物權(quán)法的效力性規(guī)定而根據(jù)不同情況判定其中一項(xiàng)處分行為無效或二項(xiàng)處分行為均無效。當(dāng)然，根據(jù)《城鎮(zhèn)國有