國際法與國內(nèi)法關系的法理學思考

國際法與國內(nèi)法關系的法理學思考

「內(nèi)容提要」本文旨在從法理學的高度來探討國際法與國內(nèi)法的關系。以法律規(guī)范的和諧統(tǒng)一作為科學地認識國際法與國內(nèi)法關系的邏輯點，通過對法的調(diào)整機制和內(nèi)在特質(zhì)所具有的普遍性進行分析，提出了關于國際法和國內(nèi)法關系的“法律規(guī)范協(xié)調(diào)說”。

「關

鍵

詞」國際法，國內(nèi)法，法律規(guī)范，協(xié)調(diào)法

21世紀是一個充滿挑戰(zhàn)與機遇的新世紀，經(jīng)濟全球化和科技大發(fā)展、大融合，必然導致國內(nèi)法的國際化和國際法的國內(nèi)化水平與日俱增，并趨于前所未有的高度。如何認識和處理國際法與國內(nèi)法的相互關系，不僅是國際法學中最重要一個論題，而且也應引起整個法學理論和法律實踐的廣泛關注。一百多年來，盡管西方法學理論界作出了種種設想和求證，但迄今為止尚未達成共識。尤其是對以新興發(fā)展中國家居多的亞洲地區(qū)來說，更是一個相當薄弱的理論研究領域，也是國家法律體系中規(guī)范不足甚至模糊不清的問題，嚴重地制約著國家在國際社會中的生存與發(fā)展。為此，深入探討國內(nèi)法與國際法的關系具有重大的現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義。

一、法律規(guī)范的和諧統(tǒng)一是科學地認識國際法與國內(nèi)法關系的邏輯起點

關于國際法與國內(nèi)法關系的觀點，最典型的是一元論和二元論。其中，一元論又分為國內(nèi)法優(yōu)先說和國際法優(yōu)先說（注：對此，各派權(quán)威學者均作為了較系統(tǒng)歸納，茲不贅述，詳見［奧］阿。菲德羅斯等：《國際法》（上），商務印書館1981年版，第140～153頁；［英］勞特派特修訂：《奧本海國際法》（上），第一分冊，商務印書館1981年版，第24-32頁；周鯁生：《國際法》（上），商務印書館1976年版，第16-27頁；等等。），而二元論似乎是現(xiàn)代國際法學界的主流觀點。（注：二元論幾乎成為較為流行、較有權(quán)威的觀點。如勞特派特修訂的《奧本海國際法》就指出“本書作者極同意這種見解。”雖然二元論還有不完善之處，但總的說來，它關于國際法和國內(nèi)法的重大區(qū)別的觀點是比較接近客觀現(xiàn)實的。正因為如此，許多從事司法實踐的法官，特別是國際法院法官主要是基于國際法與國內(nèi)法在法律淵源和適用范圍方面的區(qū)別，也支持二元論的觀點“（余先予：《國際法律大辭典》，湖南出版社1992年版，第9頁）。”二元論比較符合現(xiàn)實，它既承認國家主權(quán)，又承認國際法在國際關系中的作用，認為國際法與國內(nèi)法是兩個不同的法律體系“（程曉霞主編：《國際法》，中國人民大學出版社1999年版，第25頁）還有學者通過對二元論的揚棄，提出”自然調(diào)整說“（注：周鯁生：《國際法》（上），商務書館1976年版，第20頁。在此作者指出”從法律和政策的一致性的觀點說，只要國家自己認真履行國際義務，國際法和國內(nèi)法的關系總是可以自然調(diào)整的?！芭c此觀點一脈相承，今天有學者在批判以往各派觀點的基礎上，直接提出了國際法與國內(nèi)關系的自然調(diào)整”這一命題（程曉霞主編：《國際法》，中國人民大學出版社1999年版，第25頁）。）。

毋庸置疑，上述諸種觀點中包括著一定的合理見解，但總的來說，都有片面與欠妥當之處。難以反映并回應日益復雜的現(xiàn)實國際社會關系。究其原因，主要有二：一是方法論的偏誤。要么單純地強調(diào)國際法與國內(nèi)法的相互區(qū)別，如二元論；要么人為地在此兩者之間絕對化地分出孰高孰低，如一元論；要么消極地將它們的關系置于法律規(guī)范之外進行任意思考，如“自然協(xié)調(diào)論”。而共同存在的一個問題便是幾乎都從實在法的片斷引用來求證兩者的關系或以實證法的隨意摘取來驗證預想的理論假定。所以“引起這樣的爭論，其主要原因在于對問題提法過于簡單而且錯誤，如果不是從形式邏輯出發(fā)，而是實事求是地進行縝密的研究，便可知道它們的關系是極其復雜的?！瓕H法和國內(nèi)法的有關部分的實際情況進行具體分析，把其結(jié)果綜合起來，便可以了解其復雜的全貌。這是研究這一問題今后應遵循的方法?！倍潜倔w論的狹隘：支撐上述論斷的法學理論基礎往往比較薄弱，如凱爾森的純粹法學提出的國際法優(yōu)先說，便將國際法設想為是一個效力高于一切法律規(guī)范的“最高規(guī)范”，至于這種最高規(guī)范的效力又是來自何方，卻無從得知。而二元論將國內(nèi)法與國際法的區(qū)別絕對化后又設計出使兩者聯(lián)結(jié)的種種方式，認為前者是“法的效力”問題，后者屬“法的適用”范疇，并認為應將國際法的“國內(nèi)有效性”和“國內(nèi)適用性”這兩個議題區(qū)別開來.的確，法的效力與法的適用不是同一個法學術(shù)語，但以此來概括國際法與國內(nèi)法的關系問題未免過于簡單、絕對，實際上，兩者的關系既關涉法的效力的有無和效力層次有無問題，也屬于法的適用應考慮的對象，分析國際法與國內(nèi)法的關系應同時考慮此兩者。即使是“自然協(xié)調(diào)論”，看似全面，實則回避了國際法與國內(nèi)法關系的實質(zhì)，即“國家如何在國內(nèi)執(zhí)行國際法的問題，也就是國家履行依國際法承擔的義務的問題”.如果缺少一種保證國家履行國際法義務的法律機制，作為國家意志反映的國內(nèi)法又何以能與國際法自然而然地協(xié)調(diào)起來呢？進一步論之，它勢必會滑向自愿義務論的誤區(qū)，正如哈特所言：“確有必要……斟酌那些因‘自愿主義論者’而知名的國際法理論和那些‘自律’論。這些理論把所有國際義務都看作是自我施加的義務，就像由承諾所產(chǎn)生的義務一樣。……此類理論實際上是政治學中的社會契約論在國際法中的仿制品”.

因此，我們既不同意一元論和二元論，也不完全贊同“自然協(xié)調(diào)論”。只要用單純部門法的方法和理論以及從既往的和／或現(xiàn)在的各別規(guī)范性法律文件部門或法律淵源。當然，如前所述，我們不同意國內(nèi)法優(yōu)先于國際法的觀點，當年德國正是以此走向法西斯專制道路的；我們也不同意國際法優(yōu)先于國內(nèi)法，因為并非所有國際法規(guī)范都是正義的、合于人類共同利益的，難道像《大西洋公約》這樣的國際法律也應被優(yōu)先遵守嗎？問題不在于國際法與國內(nèi)法孰優(yōu)孰劣、孰先孰后，也不在于兩者不分是非地平行對待（因為二元論以轉(zhuǎn)化、吸收等方式來聯(lián)結(jié)兩者時缺乏決定如何聯(lián)結(jié)及能否聯(lián)結(jié)的共同標準），關鍵在于法的本身（無論是國內(nèi)法還是國際法）是優(yōu)是劣的問題。只有從現(xiàn)代法治理論特別是良法論的高度來判明是非，才能決定孰先孰后，孰是孰非。

現(xiàn)代國際社會日益走向法治化，法治是人類社會的共同追求，而法治之法只能是“良法”，“惡法亦法”的價值觀與法治社會格格不入，早已為時代所唾棄。自從亞里士多德在他那古老的法治格言中首次道出良法的獨特價值后（注：亞氏指出：“法治應包括兩層意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律”（［古希臘］亞里士多德：《政治學》，商務印書館1965年版，第199頁）。），良法與惡法之爭便為各國法學界一直爭論不休的熱門話題，并孕育出當今西方世界的主流法學派別即新自然法學派和新分析實證法學派。即使承認“惡性亦法”的新分析法學，也否定惡法的實際適用性，認可了“最低限度的自然法”[13].良法標準既是抽象的，也是具體的、可操作的，良法之法既要求形式合理，更強調(diào)實質(zhì)正義，它是“秩序與正義的綜合體”，即當“法律旨在創(chuàng)設一種正義的社會秩序（just

social

order）”[14]時，它才是良法。

國際法與國內(nèi)法互為依據(jù)的理性前提是這種法律規(guī)范內(nèi)涵著的增進秩序與正義的法律精神。其中，秩序是衡量國內(nèi)法律規(guī)范與國際法律規(guī)范關系的外在標準。作為社會存在的基本形式，秩序總是意味著一定程度的一致性、連續(xù)性、確定性和普遍性。而“所有秩序，無論是我們在生命伊始的混純狀態(tài)中所發(fā)現(xiàn)的，或是我們所要致力于促成的，都可以從法律引伸出它們的名稱[15].”法的秩序價值是法律價值體系中的基礎性價值形態(tài)，因為它滿足了法對人與人的社會關系進行調(diào)整和作出安排的社會功能，使社會主體存在于由其相互制約而形成的正常結(jié)構(gòu)或變化模式之中，并籍以實現(xiàn)法的其他價值如平等、自由、人權(quán)等。當然，秩序標準本身并不等于公正與理性，從某種意義上講，它是外在的、中性的，既可以有正義平等之秩序，也可以有專制極權(quán)之秩序?！岸x所關注的卻是法律規(guī)范和制度性安排的內(nèi)容、它們對人類的影響以及它們在增進人類幸福與文明建設方面的價值[16].”同秩序價值的外在性相對應，正義是國內(nèi)法規(guī)范與國際法規(guī)范關系定位的實質(zhì)標準。

可見，當決定國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范究竟應當是互相排斥還是互相關聯(lián)時，既不能僅憑國際社會成員自身的價值偏好與個體情感，也不能指望存在一個絕對同一的宏大法律結(jié)構(gòu)。只有正義與秩序才是衡量法律之善的尺度，只有當以此為標準去調(diào)整個體利益、尊重他人尊嚴并據(jù)以去設計調(diào)整各種層次包括國際社會層次的群體生活的共存與合作的適當規(guī)則時，國際（或國內(nèi)）法律規(guī)范才是良法，才可以為國內(nèi)（或國際）法律規(guī)范所內(nèi)化或認同。具體地說，這一標準具有以下基本內(nèi)容：

第一，從評價項目看，在理論層面上，該標準可細化為秩序與自由、安全、平等四個子項，且都“應當在最大程度上與共同福利相一致”（注：《世界人權(quán)宣言》第29條已確定了國際法律規(guī)范與各國國內(nèi)法律規(guī)范的社會正義準則：“在行使權(quán)利和自由時，每個人只服從于那些僅由法律為了確保相應地承認和尊重其他人的權(quán)利和自由并且為了確保實現(xiàn)一個民主社會中的道德、公共秩序和共同福利的正當要求而確定的限制”。而國際法學家菲德羅斯則將共同利益標準分解為，“共同利益既不是單個人所欲求的利益的總和，也不是人類利益的整體，而是一個社會通過個人的合作而產(chǎn)生的事物價值的總和。而這種合作極為必要，其目的就在于使人通過努力勞動而構(gòu)建他們自己的生活，進而使之與人個性的尊嚴相一致”（Alfred

Verdross，Abendlandiische

Rechtspilosophie，，1963，））。在社會意義上，該標準“包括了防止不合理的歧視待遇、禁止傷害他人、承認基本人權(quán)、提供在職業(yè)上自我實現(xiàn)的機會、設定義務以確保普遍安全和有效履行必要的政府職責、確立一個公正的獎懲制度等”[17].在規(guī)范層面上，該標準存在于普遍公認的、強制執(zhí)行的、符合正義與秩序價值取向的那部分法律規(guī)范之中。就國內(nèi)法規(guī)范而言，該標準的邊際在于，“當與普遍承認的國際法或自然法的原則發(fā)生沖突時，或當實在法與正義之間的分歧變得如此之不可忍受，以致實在法因不公正而必須服從正義時，就達到了其有效范圍的盡頭”[18].

第二，從評價機制看，良法標準以設定界線為前提、依擇優(yōu)舍劣即“兩害相較取其輕，兩利相較取其大”的機理發(fā)揮功能。作用方式主要有三：

（1）取代。當識別出某一法律規(guī)范合于良法價值準則，而另一法律規(guī)范卻與之背道而馳時，兩者之間形成以前者強行替代后者的取代關系。國際法強行法律規(guī)范的這種替代功能就是一個典型，對此，國際法學界有兩種不同主張：一是“目的說”，即以國際法律規(guī)范的目的來詳判其能否超越國內(nèi)法規(guī)范而直接強行適用（注：此說以“國際良知”、“國際社會作為整體的利益”而存在、“社會需要”為依據(jù)來判斷（of

Yearbook

of

the

Inter-national

Law

Commission，，1963，）。）；二是“效力說”，即以規(guī)范的法律效力作為判斷依據(jù)，當存在效力層次高的國際法規(guī)范時，國內(nèi)法規(guī)范與之沖突便無效。（注：該標準的特征被歸結(jié)為：若規(guī)則被違反，任何國家均可提出主張，而不被視為是干涉；違反此類規(guī)則的條約或行為自始無效，并且不具有任何法律效力（參見張瀟劍：《國際強行法論》，北京大學出版社1995年版，第54頁）。）相比之下，效力說比目的說似乎更加合理，但似嫌過于抽象與單調(diào)。我們主張以法律價值體系為依據(jù)進行綜合識別的“價值說”，將實在法律規(guī)范與應然法律規(guī)范統(tǒng)一起來，既要看違反國際法規(guī)范的國家行為應否歸于無效，更要看其是否合于法的良善價值準則及由此派生的法律規(guī)則，這樣才能全面理解《條約法公約》第53條對強行法所下的定義。

（2）更新。當兩類法律規(guī)范都符合法律價值準則時，如果其中之一更具有實質(zhì)正義性與形式合理性，則成為價值位階較低的另一類規(guī)范完善與更新自我的事實材料。它與第一種情形的最大區(qū)別在于關系雙方都具有合價值性，只是價值大小不同而已；并且這種作用方式不象前者具有強制性，是由規(guī)范創(chuàng)立者依主觀意志自由決定的。國際法規(guī)范可以利用價值更大的國內(nèi)法規(guī)范使其構(gòu)造日益精巧、高效；同時，國內(nèi)法規(guī)范在這方面也不是消極被動的。例如，關于刑事管轄權(quán)原則，雖然各國刑事訴訟法律規(guī)范中早已存在相當豐富的管轄原則條款，但當制止國際航空犯罪的海牙公約、蒙特利爾公約確立了新的管理轄原則即永久居所地營業(yè)地原則以后，這一原則的便利性、合理性很快便被各國國內(nèi)法所發(fā)現(xiàn)并將其吸引為各國國內(nèi)刑事法規(guī)范。正是在日益頻繁的價值比較與價值篩選過程中，國際法與國內(nèi)法規(guī)范的內(nèi)在才得以固化與強化。

（3）補漏。當一個法律制度體系中的某一法律規(guī)范在另一法律制度中出現(xiàn)空位，良法標準的功能便不在于進行價值評優(yōu)與取舍，而在于將判別為與之符合的此一法律規(guī)范供給于另一法律制度作為另一法律制度的資源基礎?！皣H法可能本身就采納一個國內(nèi)法概念，在這種情況下，國際法由于自己沒有任何相應的概念，而提升那些承認該概念的國內(nèi)法律體系所一般接受的有關規(guī)則”[19].關于國家及其財產(chǎn)的司法豁免原則，就是國內(nèi)法規(guī)范對國際法原則性規(guī)范的補充的例證，盡管各國的法律實踐存在絕對豁免主義與限制豁免主義之別，但作為由各國成文法與判例法發(fā)展而來的一項制度，它已被國際法原則性規(guī)范體系所接納；同時，國際法的某些規(guī)范也起著填補國內(nèi)法規(guī)范空白作用，可以為各國確定為本國的國內(nèi)法規(guī)范，如關于跨國公司監(jiān)管的國際法文件（注：1974年聯(lián)大第29屆會議通過的《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務憲章》第2款（b）規(guī)定，每個國家有權(quán)“管理和監(jiān)督其國家管轄范圍內(nèi)的跨國公司活動，并采取措施保證這些活動遵守其法律、規(guī)章和條例及符合其經(jīng)濟和社會政策?？鐕静坏酶缮嫠趪鴥?nèi)政”。）確立了跨國公司與所在國的一般法律關系及其監(jiān)管主體，這一規(guī)定為各國國內(nèi)立法提供了直接依據(jù)或參考。

三、國際法與亞洲國家國內(nèi)法關系比較研究

（一）理論基礎。亞洲各國在認識和處理國際法與本國國內(nèi)法關系時，基于各自的背景及其在國際關系中的地位，分

別采取了不同的學說：1.一元論。主要代表為日本、印度、塞浦路斯等國，強調(diào)國際法與國內(nèi)法屬于同一法律秩序，而不是互相對立與排斥的兩種法律體系。其理論依據(jù)為：國際社會結(jié)構(gòu)和人類社會生活是多元的統(tǒng)一，“多元的法律秩序不是相互無關的、立場不同的，而在調(diào)整人們之間的關系這一點上，必須看做是一元的，具有統(tǒng)一意義的。國際法和國內(nèi)法也是在這個意義上，必須看做是屬于同一立場。兩者的關系也必須認為是一元的[20].”其另一理由在于國家主權(quán)性質(zhì)和結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，即主權(quán)絕對觀已讓位于主權(quán)職能觀念（a

functional

concept），“國家不能宣稱自己有絕對的、排他的主權(quán)。它只能對足以使它有效地實現(xiàn)其職能的那一部分國家主權(quán)主張權(quán)利[21].”以“社會正義”為核心的人類共同利益是國際法與國內(nèi)法統(tǒng)一的實質(zhì)條件。在一元論中究竟是國際法優(yōu)先還是國內(nèi)法優(yōu)先？又有不同的觀點，如印度和以色列的國內(nèi)制定法高于國際法規(guī)范，“印度的法律要求立法使條約可以創(chuàng)設法院可以執(zhí)行的權(quán)利或義務，而如果制定法和條約（及國際習慣法）有抵觸，給予制定法以優(yōu)于條約的地位”；而塞浦路斯相反，主張國際條約優(yōu)于國內(nèi)法[22].日本的法理學對國際法優(yōu)先或國內(nèi)法優(yōu)先存在著嚴重分歧，尚無定論，因為憲法對此規(guī)定得模凌兩可。（注：在學理上分析，從日本憲法所倡導的和平主義、世界主義及條約并不在違憲章查范圍之內(nèi)諸方面看，“承認國際法規(guī)對國內(nèi)的優(yōu)越似乎已經(jīng)明確?！比欢?，盡管“憲法在國際法與國內(nèi)法的關系上采取一元論是如此明確，但是，承認國際法和國內(nèi)法中哪一個優(yōu)越呢？對這一點，沒有特別的規(guī)定”（［日］宮澤俊義著、蘆部信喜補訂：《日本國憲法精解》，中國民主法制出版社1990年版，第704-795頁）。）2.二元論。以泰國、巴基斯坦等國為代表。其理論依據(jù)是：國際法和國內(nèi)法分別在不同的領域內(nèi)發(fā)生作用并調(diào)整不同的問題[23]，主權(quán)國家的存在是兩者區(qū)別的根本標志；國際法在國內(nèi)的適用需要國家采取相應的行動，國際法規(guī)則無論其淵源是什么都不能自動成為國家法律的組成部分。此種理論還對一元論和協(xié)調(diào)說進行了分析與批判；對英、德、比利時、愛爾蘭等被公認為是奉行一元論的國家進行實際考察，“將清楚地表明就國際慣例而言，這些國家遵循一元論學說是存在疑問的，并且或多或少存在某種將國際習慣法自動吸收入國內(nèi)法的現(xiàn)象。……根據(jù)憲法自動吸收國際慣例于國內(nèi)法律體系中，在這種情況下確立的國際規(guī)則一般將優(yōu)先于成文法?！盵24]這里得出了有時國內(nèi)法高于國際法，而有時又相反的悖論，故而優(yōu)先說實際上是不成立的，應采二元論。

（二）憲政模式。以憲法為核心的國家法律體系依據(jù)各自的標準和方式對國內(nèi)法與國際法的關系進行了不同程度的規(guī)定，依規(guī)范的確定性可分為如下三種模式：（1）具體明示型。不僅在國內(nèi)法中直接規(guī)定這一問題，而且還對兩者的關系進行具體定位。如塞浦路斯憲法第169條第3款規(guī)定：按照本憲法規(guī)定締結(jié)的條約“應從其在《共和國公報》公布之時起，有優(yōu)先于任何國內(nèi)法的效力，但以這類條約、公約和協(xié)定為其他當事方所適用為條件”；大韓民國憲法第5條第1款明確規(guī)定：“按照本憲法正式批準和公布的條約和公認國際法規(guī)則應與大韓民國的國內(nèi)法具有同樣的效力”。這里又分為兩種情形：一是以憲法直接明示，如上所舉例證；二是以普通法或判例法明確規(guī)范，而憲法并無規(guī)定，如中國憲法對此就沒有規(guī)范，只是在《民法通則》第142條中規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定……”。巴基斯坦則以判例法來體現(xiàn)這一點。（2）原則明示型。在國內(nèi)法中作出明確地宣告和規(guī)范，但對國際法與國內(nèi)法模式的選擇卻是抽象的、不明確的。如日本國憲法第98條第2款規(guī)定“日本國締結(jié)的條約和業(yè)已確立的國際法規(guī)，必須誠實遵守”；敘利亞憲法第71條第5款規(guī)定：由人民議會批準“同現(xiàn)行法律的條款有抵觸的條約和協(xié)定”。很顯然，從憲法規(guī)范的基本精神，可以推斷出與國內(nèi)法相抵觸的國際法規(guī)范一經(jīng)批準便具有更高的法律效力這一結(jié)論，但在此并沒明確規(guī)定，表明了國家對待這一問題的謹慎立場甚至曖昧態(tài)度。（3）原則推論型。法律規(guī)范中僅作抽象模糊的原則規(guī)定，且這種原則條款并沒直接涉及國內(nèi)法與國際法的關系，而僅僅可從中推論出該國家對待這一問題的一般法律精神與價值取向。不少亞洲國家特別是采取二元論的國家大都屬于此類。如印度憲法第51條就是典型。（注：印度法學家馬里評價道：“第51條措詞表明它的規(guī)定留有許多期待。它混合了對外政策的目標和國際法的因素。毫無疑問，促進國際和平與安全是任何外交政策中值得稱道的目標。……‘培養(yǎng)’對國際法的尊重是一個非正式的草擬”。在此并沒有使用“遵守”、“服從”等限定性字眼（，Effectuation

of

International

Law

In

the

Municipal

Legal

Order：The

Law

and

Practice

In

India，Asian

Yearbook

of

International

Law；，1997，）。）當然，也有些國家的憲法根本沒有對此作出任何明示或暗示的規(guī)定。

（三）司法實踐。關于國際法與國內(nèi)法關系的司法實踐，亞洲國家有所關注的關鍵問題是國際法在國內(nèi)的效力與適用，即國內(nèi)法律機制如何對待國際法律規(guī)范，各國的司法實踐涉及如下三個層面：

首先是沒有國內(nèi)法規(guī)定時國際法的適用問題。此時要解決國際法能否被適用及若能適用其適用方式如何這兩個問題。對此，存在截然相反的做法，有的規(guī)定不能適用，因為無國內(nèi)法規(guī)則時，可依其原則判案；無原則時可依法的精神進行判斷。如科威特憲法第70條所規(guī)定的法律模式即是。有的則規(guī)定可以直接適用，判例法國家多趨向于此，因為其法官具有較大的自由裁量權(quán)和“造法權(quán)”。如巴基斯坦在

Union

of

Soviet

Socialist

Republic一案中，最高法院在無國內(nèi)法可依情形下，通過考察國際慣例及國家實踐與法律學說，適用有限豁免權(quán)原則作出了判決。[25]

其次是與國內(nèi)法規(guī)范相沖突的國際法的適用問題。一旦國際法規(guī)范經(jīng)國家認可，便具有國內(nèi)法效力，這是毫無疑問的。分歧在于這種法律效力是否等于法的優(yōu)先適用。從肯定論出發(fā)，就會得出國際法規(guī)范優(yōu)先適用的結(jié)論；從否定論出發(fā)，則導致國際法規(guī)范與國內(nèi)法沖突時便不能適用的結(jié)果。各國實踐已采用了兩種相向的方法：一是對國際法規(guī)范作了個別保留，避免與國內(nèi)法沖突或不一致的國際法規(guī)范在國內(nèi)適用；二是對國內(nèi)法規(guī)范進行法律解釋，使國內(nèi)法規(guī)范與國際法規(guī)范保持一致。

再次是國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范就相同事項作出大體一致的原則規(guī)定時適用何者。當國家成為某一條約、公約、協(xié)定的當事國時，如何適用該國際法文件，各國做法不一。有的規(guī)定可以直接適用，不必非經(jīng)國內(nèi)法規(guī)范重述不可，有的規(guī)定不能直接適用，只有經(jīng)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)范時方可適用。如日本作為《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》（ICE-SCR）和《關稅及貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）的當事國，盡管該公約對日本的法律約束力是不言而喻的，但日本法院在Shiomi案和“KYoto

Necktie案中卻否認了其直接適用性[26]而只是間接地適用之。

（四）總體評價。為了適應國際關系的新發(fā)展、在強手林立的國際社會占有一席之地，亞洲國家法律對國際法的開放功能日益加大，并已被有的國家提升到憲法這一根本法高度來加以規(guī)范，以使國家與國際社會的關系步入法治化軌道。但是，仍面臨著一些普遍性問題急需解決：

一是如何處理好自主性與開放性之間的關系。法律資源的本土化是亞洲國家獨立于殖民統(tǒng)治的重要依據(jù)，但國際法對新興的亞洲國家謀求自身在國際社會的應有地位也是一份十分珍貴的財富。盡管過去的幾十年在這方面已取得了不少成就，但應以一種全方位開放的大視野、大思路來看待與接納國際法規(guī)范。既要看到效力層面上的關系，合理地規(guī)范國際法在國內(nèi)法律體系中的效力，也要充分利用國際法規(guī)范的實體內(nèi)容與程序機制中的科學成份，從事實依據(jù)和經(jīng)驗材料的視角去吸引國際法的養(yǎng)份以完善國內(nèi)法，奠定國家法治化的法律基礎。總體而言，可選擇采取依照、參照和參考三種方式中的一種或幾種，來直接或間接地運用國際法律規(guī)范處理國內(nèi)法律事務或糾紛。

二是如何處理好概括性與層次性的關系。在作出概括性、抽象性規(guī)定的同時，不少國家都以制定法或判例法形式整體地或單獨地對這一問題作出過規(guī)定。但總的來說其系統(tǒng)性和確定度尚不夠，其中的一個重要問題就是不少國家只籠統(tǒng)規(guī)定國際法與國內(nèi)法的關系，而對國際法的各種淵源的效力與地位缺少區(qū)別分析。實際上，國際公約、條約、國際習慣法、行政協(xié)定（重要協(xié)定和一般協(xié)定）之間既互相，又有較大區(qū)別，對它們與國內(nèi)法規(guī)范的關系應分層次來規(guī)定還是統(tǒng)括地規(guī)定，應該予以明確。（注：日本已有學者認識到應分層規(guī)范，其中，條約優(yōu)于國內(nèi)制定法，行政協(xié)定“似不應擁有比國會制定的成文法更高的級別”，國際習慣法優(yōu)于成文法低于憲法（cf

Iwasawa

Yjui，Effectuation

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Law

In

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Japan，Asian

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Law，，））否則，如果國際法規(guī)范在國內(nèi)的效力等級不明確，若低位國際法規(guī)范與高位國內(nèi)法規(guī)范不一致時，“條約優(yōu)于國內(nèi)法”的抽象規(guī)定便無法適用。

三是如何處理好規(guī)范化與便利性的關系。既應考慮用憲法法律規(guī)范將這一問題的處理方案固定下來，又要為本國留下便利和余地。目前的問題是不少國家對此過于小心謹慎，開放度有待擴大。實際上，如果缺少憲法的明確規(guī)定，要么會出現(xiàn)立法空位現(xiàn)象，要么形成單行各自為政、甚至相互沖突的混亂局面，不利于法制之統(tǒng)一。所以在憲法典或憲法性文件中作出明確規(guī)范已勢在必行。進一步講，應構(gòu)建一個以憲法為核心的調(diào)整國內(nèi)法與國際法關系的立法規(guī)范體系，這一結(jié)構(gòu)分三層：第一層是根本法即憲法上的原則規(guī)范，可以直接修改憲法條文或以憲法修正案形式來規(guī)定；第二層是單行規(guī)范，通過《立法法》或《國際法規(guī)范適用法》等單行憲法性文件專章專節(jié)專門規(guī)定這一問題；第三層是附屬條款，國內(nèi)各實體法與程序法可在憲法性文件賦予的權(quán)限內(nèi)就該法調(diào)整的特定對象規(guī)定該法與相關國際法的關系。

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