建設(shè)施工合同法律審查要點

建設(shè)施工合同法律審查要點劉曉宇參考資料：《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國招標投標法》法釋【2004】14號《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一步建設(shè)施工合同總體情況的法律審查審核發(fā)包人（建設(shè)單位）開發(fā)資格資質(zhì)是否符合工程建設(shè)要求（營業(yè)執(zhí)照年檢、資質(zhì)等級、注冊資金、經(jīng)營范圍）；審核工程招投標手續(xù)是否齊全，是否合法，中標程序是否符合《中華人民共和國招標投標法》和該工程招標文件的內(nèi)容；審核該工程建設(shè)單位是否辦理規(guī)劃許可證和施工許可證。了解合同簽訂背景，是否存在“陰陽合同”的情況，在建設(shè)單位要求簽訂兩份合同內(nèi)容明顯不一致的情況下（即對備案合同的合同價款、工期、結(jié)算方式、工程款支付方式進行了實質(zhì)性的變更），依照法釋【2004】14號《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！焙汀吨腥A人民共和國招標投標法》第46條“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！苯沂竞鸵?guī)避“陰陽合同”造成的法律風險，證明陰合同的相關(guān)約定違法，屬于無效約定。（只適用于經(jīng)過招投標程序中標的合同，未經(jīng)過招投標的不適用該法規(guī)，以雙方一致達成的最新的書面意思表示為準）。5、審核建設(shè)施工合同使用的文本格式是否符合公司要求，原則上必須使用建設(shè)委員會監(jiān)制的統(tǒng)一格式文本訂立合同。第二步對建設(shè)施工合同實體內(nèi)容的法律審查（以建委發(fā)布示范版本為例）第一部分協(xié)議書部分審核承包范圍，具體要求：承包范圍可以在招標文件確定的范圍基礎(chǔ)上有所增減，但是不得對招標文件實質(zhì)性內(nèi)容進行改變；審核合同承包的范圍是否以我方施工資質(zhì)相匹配，如發(fā)生匹配的情況將造成該部分施工合同無效的風險；明確詳細的承包范圍有利于，我方在合同價款結(jié)算、工程變更索賠、保修范圍確定、擔保等糾紛時，掌握更多的主動，能夠通過承包范圍反映出在合同價里我方的施工范圍，對于承包范圍外的施工，應(yīng)當由建設(shè)單位追加額外工程款，避免建設(shè)單位將增加部分歸為合同價不予補償?shù)娘L險；審核《建設(shè)施工合同》承包范圍與《工程質(zhì)量保修書》保修范圍的一致性，承包范圍與保修范圍必須內(nèi)容相同，從而避免對在回訪維修過程中，造成的維修責任難以界定的糾紛。審核承包范圍是否與我方向銀行提供的工程履約擔保（合同總價10%）中保函的內(nèi)容相一致，避免建設(shè)單位因增加合同范圍外的工程與我方發(fā)生爭議而向銀行主張保函的款項；及相應(yīng)的“合同價款中包括的風險范圍”、“風險費用的計算方法”、“風險范圍以外合同價款調(diào)整方法”、“合同價款調(diào)整方法”等約定是否存在法律風險及經(jīng)濟性風險并且予以揭示；審核是否有“雙方約定合同價款的其他調(diào)整因素”，并對該約定的法律風險予以揭示；審查工程款支付比例是否滿足施工要求，有無墊資情況，墊資部位及我方所承擔的相應(yīng)經(jīng)營風險；審核結(jié)算的具體事宜雙方有無具體的約定，約定內(nèi)容是否存在風險隱患，對結(jié)算日期及結(jié)算審計應(yīng)由具體的時間節(jié)點，避免建設(shè)單位故意拖延辦理結(jié)算而造成工程款長時間難以支付。項目部應(yīng)注意掌握結(jié)算的主動權(quán)，依據(jù)最高法《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中的第20條規(guī)定：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理?！奔皶r主動的報送，促使建設(shè)單位對工程價款進行結(jié)算；我方作為施工中承包方，應(yīng)利用最高法《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第20條的規(guī)定，在備案合同中寫明“工程竣工驗收后，乙方提出工程結(jié)算并將相關(guān)資料移交甲方，甲方自接到上述資料后N天內(nèi)審核完畢，到期未提出異議，視為已方提交的結(jié)算已獲得甲方的認可”，或者在合同結(jié)算條款中約定執(zhí)行《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定，避免建設(shè)單位以未結(jié)算為由不支付工程款；審核專用條款中對違約方面是否約定“雙方約定的承包人其他違約責任”，約定我方承擔的違約責任是否合理、公平，有無法律風險；明確合同爭議解決的途徑，明確約定通過哪家仲裁機構(gòu)或哪家法院處理爭議，京內(nèi)工程盡量誘導建設(shè)單位選擇北京市朝陽區(qū)人民法院管轄。第三步綜合其他部門的意見揭示法律風險參考市場部、預算合約部、施工管理部、大宗物資采購部、財務(wù)部等部門的審核意見，揭示其中存在的法律風險。對于風險較大的施工合同，法律事務(wù)部針對合同風險提出相應(yīng)的注意事項。提醒項目部注意日常工程資料及證據(jù)的收集，注意招投標文件、合同、洽商記錄、認價單、會議紀要、工作聯(lián)系單、竣工驗收單、圖紙、送達快遞單等文件的收集及有效性，要求相關(guān)參與人員必須簽字確認已經(jīng)簽收認可相關(guān)文件；對于建設(shè)單位要求補簽的一些補充協(xié)議、工程承