合作開發(fā)房地產(chǎn)合同研究

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同研究

作開發(fā)房地產(chǎn)合同的相關法律問題

依我國法律，中外合作開發(fā)房地產(chǎn)的形式有二，一為成立中外合作經(jīng)營企業(yè)（合作企業(yè)）進展開發(fā)，二為成立中外合資經(jīng)營企業(yè)（合營企業(yè)）進展開發(fā)。目前我國利用外資的相關法律不允許以不成立公司的形式進展中外合作開發(fā)，故工程公司型合作開發(fā)在中外合作開發(fā)中常見卻相對少見于內(nèi)資企業(yè)合作開發(fā)。前述兩種形式中，合作企業(yè)在出資形式、安排模式、投資回收等諸方面相對具有較大的敏捷性。實踐中，由于房地產(chǎn)工程資金需求量大，故通常的合作模式為中方供應建立工程土地使用權(quán)，外方供應資金進展合作開發(fā)。由于我國的土地使用權(quán)出讓制度的不健全及各種歷史緣由，一般來說合作中方的用地本錢相對較低，故以成立合作企業(yè)的方式進展中外合作開發(fā)房地產(chǎn)的占了絕大多數(shù)。而合資企業(yè)由于合營各方的權(quán)利義務均按其出資比例共享和擔當，而土地使用權(quán)的市場價值往往與土地供應方的用地本錢不成比例，故在權(quán)利義務的安排方面較難按法律規(guī)定進展操作，因此采納該方式的相對較少。固然，隨著土地市場的漸漸標準，合資企業(yè)在操作標準性方面的優(yōu)勢漸漸凸顯出來，實行中外合資經(jīng)營的方式進展房地產(chǎn)合作開發(fā)將成為更多企業(yè)的選擇。但至少在目前，以中外合作經(jīng)營的模式進展合作開發(fā)房地產(chǎn)仍舊是主流。本文除特殊提及外，所稱中外合作開發(fā)均是指該合作模式。

一、合作主體問題

中外合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的主體至少應符合我國中外合作經(jīng)營企業(yè)法的規(guī)定，即外方應為中國境外的自然人或法人，而中方應為中國境內(nèi)的法人或其他經(jīng)濟組織，中國自然人臨時還不能成為中外合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的主體。在房地產(chǎn)開發(fā)的專業(yè)資質(zhì)方面，立法對合作外方并無特殊要求，與一般中外合作經(jīng)營企業(yè)無異，只要能供應充分的外匯資金即可。對合作中方而言，如房地產(chǎn)開發(fā)合作企業(yè)并非專為開發(fā)某特定工程而設立的工程公司，則對中方無特殊要求，只要具備相應的開發(fā)經(jīng)營力量即可。成立的房地產(chǎn)開發(fā)合作企業(yè)應具備《城市房地產(chǎn)治理法》及相關法規(guī)規(guī)章所規(guī)定的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應具備的條件。如房地產(chǎn)開發(fā)合作企業(yè)是工程公司，而合作中方是供應土地使用權(quán)的一方，則其應是該工程土地使用權(quán)的完全權(quán)利人，應與政府土地行政主管部門簽署土地使用權(quán)出讓合同并繳納土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；如合作中方并非出地一方，則其應具備相應的開發(fā)力量，如在資金、人員等方面具備相當?shù)牧α?。在前期，中外合作開發(fā)房地產(chǎn)的以中方供應土地使用權(quán)，外方供應資金的居多，目前已消失三個或三個以上當事人共同成立房地產(chǎn)開發(fā)合作企業(yè)的狀況。在這種狀況下，中方可能有兩個以上，其中一方可能是土地使用權(quán)人，其他中方當事人則可能僅僅是出資方，與外方地位一樣。在這種狀況下，不行能要求全部的中方都是土地使用權(quán)人。而且隨著我國土地一級市場的對外開放，外國企業(yè)通過拍賣出讓等方式成為土地使用權(quán)人的狀況也逐步消失，而中方作為建立資金供應方的可能性也大大增加。本文認為，在這種狀況下，對中方的主體要求應予放寬。

在此還有個問題值得探討，就是應如何理解《城市房地產(chǎn)治理法》對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)規(guī)定的強制性問題。最高人民法院《關于審理房地產(chǎn)治理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第2條規(guī)定：“不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)為內(nèi)容的合同，一般應當認定無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可認定合同有效”。從字面理解，凡以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，其當事人均應具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)，中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同亦然。但如照此理解，則大量的中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)合同均為無效，由于其中外雙方可能均不具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)。我們認為，這一司法解釋對《城市房地產(chǎn)治理法》關于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)要求的強制性作了過于嚴格的理解。《城市房地產(chǎn)治理法》第27條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”?？梢姡灰呛戏ㄈ〉玫耐恋厥褂脵?quán)，均可作為出資作價入股，而一方以土地使用權(quán)作為出資條件設立中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，并不違反法律的規(guī)定。此外，由于立法對中外合作企業(yè)合同的生效以批準為條件，故只要履行了中外合作經(jīng)營企業(yè)的審批手續(xù)，其合同效力當無問題。對此問題，在內(nèi)資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同局部還要論及。

二、出資問題

對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)而言，無論是否中外合作，出資主要有兩種，一為建立資金出資，一為土地使用權(quán)出資。無論中方或外方，均可以一種或一種以上方式出資。前已述及，通常外方是以資金作為出資，對其出資的要求主要見于外商投資企業(yè)法律法規(guī)關于外方出資比例和期限的規(guī)定。由于房地產(chǎn)開發(fā)工程資金需求量通常較大，開發(fā)周期又相對較長，因此合同中對資金出資方的主要限制為根據(jù)開發(fā)工程的建立工期按期出資，逾期則擔當相應的違約責任。對以土地使用權(quán)出資的一方，則主要要求其土地使用權(quán)的完整性。作為房地產(chǎn)開發(fā)用地的土地使用權(quán)，依法必需是出讓土地使用權(quán)。歷史上，由于種種緣由，多存在土地使用權(quán)供應方的土地使用權(quán)并不完整的狀況，主要是未能足額繳納土地使用權(quán)出讓金，導致建立工程不能取得相應的權(quán)屬證書，在開發(fā)、銷售等環(huán)節(jié)消失問題。此外，土地使用權(quán)出資一方的義務還在于依約供應開發(fā)用地，并辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關手續(xù)。

1、以預售收入作為工程投資的問題房地產(chǎn)開發(fā)實務中普遍存在著以房地產(chǎn)預售收入作為工程再投資的問題。目前狀況下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的融資渠道并不多，以商品房預售的方式籌集工程建立資金仍舊是除銀行貸款外的主要融資方式。我國城市房地產(chǎn)治理法對商品房預售所設定的門檻并不高，在投資方面只需完成全部投資的25%即可，雖然不少地方以地方性法規(guī)或規(guī)章的形式對商品房預售設定了相對嚴格的條件，但只要允許預售，便存在以預售所得作為工程建立資金的狀況。固然這種方式是法律明文允許采納的，問題在于，在工程具備預售條件并進展預售時，如合同商定的建立資金投入方尚未全額投入合同商定的應投入資金，而預售所得資金又足以完成工程建立，則此時資金投入方是否仍應連續(xù)履行其投資義務。我們認為，如資金投入方未履行局部為注冊資本投資，則應依約履行，由于注冊資本投資義務是股東的法定義務。但如未履行局部屬注冊資本以外的投資，由于此局部根本屬工程公司負債，當其投入在經(jīng)濟上顯得不必要時，資金投入方應可中止履行該義務。因合同商定的投資總額是基于合作前對工程投資的預算作出的，在工程預算已因預售而發(fā)生變更的狀況下，資金投入方不再投入并不會對工程公司造成任何損失。

2、土地開發(fā)費在以土地使用權(quán)作為出資的問題上，實務中常常消失的一個問題是土地開發(fā)費（或稱土地綜合開發(fā)費）。土地使用權(quán)的出資方供應的土地，可能是不具備房地產(chǎn)開發(fā)根本條件的用地，即未完成征地拆遷手續(xù)，或未完成“三通一平”或“七通一平”的土地，即通常所謂的“生地”。也可能是“熟地”，即已具備房地產(chǎn)開發(fā)根本條件的用地。在后一種狀況下，可能存在對土地使用權(quán)供應方的土地開發(fā)費的負擔問題。在政府土地行政主管部門與土地使用權(quán)人簽署的土地使用權(quán)出讓合同中，土地開發(fā)費通常指對擬出讓的土地進展拆遷、平坦及用于通水、通電等根本開發(fā)條件所支出的費用，與土地使用權(quán)出讓金是兩個平行

的概念。但在中外合作開發(fā)房地產(chǎn)經(jīng)營合同中，其含義并不確定，一則由于土地開發(fā)條件的完善程度不一樣，土地使用權(quán)供應方可能進展了其他內(nèi)容的投資；二則其中也可能包括土地使用權(quán)出讓金。我們認為，在土地開發(fā)費不包括土地使用權(quán)出讓金的狀況下，土地開發(fā)費的負擔可由雙方自行商定，既可由土地使用權(quán)投入方負擔，也可由外方或建立資金投入方單獨負擔，也可將其列入合作公司開發(fā)本錢由合作公司負擔。在土地開發(fā)費包括土地使用權(quán)出讓金的狀況下，如由外方或資金投入方單獨負擔并將其單獨支付予土地使用權(quán)投入方，則土地使用權(quán)投入方的土地投入無從表達，其所需做的僅僅是將到手的土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)手售出，實際上并未對合作公司真正進展投資，此時的中外合作合同應理解為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，應依其實際內(nèi)容確定其性質(zhì)及其合法性。固然，無論合同中關于土地開發(fā)費的負擔如何商定，房地產(chǎn)開發(fā)合作企業(yè)均需辦理將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)至合作公司名下的土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，合作公司與土地使用權(quán)投入方通常也要另行簽署土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。但此時的轉(zhuǎn)讓合同應理解為僅僅是辦理土地使用權(quán)變更登記的必要手續(xù)，是進展土地使用權(quán)出資的程序性條件，其真實意思表示還是以土地使用權(quán)作價出資。如未將土地使用權(quán)作價出資，而是由資金投入方另行將土地開發(fā)費（含土地使用權(quán)出讓金）支付予土地使用權(quán)投入方，則土地使用權(quán)投入方的出資行為將無從談起。實務中，由于我國上世紀九十年月前期的土地一級市場并不標準，土地使用權(quán)擁有方往往奇貨可居，故一方面以土地使用權(quán)出資，另一方面又向資金投入方以收取土地開發(fā)費的名義收取土地使用權(quán)出讓金的的條款多有存在，但外商投資行政主管部門對此并未留意，通常對此實行批準的立場。

3、以劃撥土地使用權(quán)出資的問題依《城市房地產(chǎn)治理法》的規(guī)定，以劃拔土地使用權(quán)作為房地開發(fā)出資的，應履行土地使用權(quán)出讓手續(xù)，補繳土地使用權(quán)出讓金?，F(xiàn)實中，由于劃拔土地使用權(quán)人擁有經(jīng)登記的土地使用權(quán)并實際占有土地，因此，大量的劃拔土地使用權(quán)較易進入房地產(chǎn)開發(fā)市場。由于土地使用權(quán)人往往資金不夠充裕，無力自行補辦土地使用權(quán)出讓手續(xù)并進展投資開發(fā)，因此以劃拔土地使用權(quán)作為合作開發(fā)條件的房地產(chǎn)開發(fā)在早期為數(shù)相當多。依照《城市房地產(chǎn)治理法》等法律法規(guī)的”規(guī)定，應在將劃拔土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)前方可進展合作開發(fā)，但實際上補辦出讓手續(xù)與合作開發(fā)的過程往往合而為一。如劃拔土地使用權(quán)人無力繳納土地使用權(quán)出讓金，則雙方在合作合同中商定由合作另一方繳納土地使用權(quán)出讓金的狀況就在所難免。對此種條款的有效性頗值得探討。

從理論上來說，既然是合作開發(fā)，則合作各方均應有所投資，劃拔土地使用權(quán)人劃拔取得該土地使用權(quán)的行為通常并未支付對價，如其既不支付土地使用權(quán)出讓金，也不進展土地開發(fā)，則其以該土地使用權(quán)出資的行為在性質(zhì)上其實是一種轉(zhuǎn)讓政府批文的行為。按此理解，其以劃拔土地使用權(quán)出資的行為應認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，應依土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關規(guī)定認定其合同效力。但是，如我們換一種思路來對待這一問題，則會得出完全不同的結(jié)論。在法律上，不管土地使用權(quán)人是以何種方式取得土地使用權(quán)，其是土地使用權(quán)的合法擁有者這一點應無疑義。劃拔土地使用權(quán)無疑也是一種有效的財產(chǎn)權(quán)利，其權(quán)利人的占有、使用甚至收益的權(quán)能并未受到影響，受到限制的只是其處分權(quán)能，即法律對劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押規(guī)定了肯定的行政程序，只要履行了相應的程序，則劃拔土地使用權(quán)人對土地使用權(quán)的處分行為就能合法化。事實上，即便土地使用權(quán)人取得劃拔土地使用權(quán)的行為并未支付對價，但如國家建立需要或有房地產(chǎn)開發(fā)商欲征用該土地，依法仍應對劃拔土地使用權(quán)人支付相應的補償，也就是說劃拔土地使用權(quán)仍舊是一種有其市場價值的財產(chǎn)權(quán)利。而且，土地使用權(quán)出讓金由何人支付并無損于國家和他人利益，因此硬性要求由劃撥土地使用權(quán)人支出讓金既無必要，也不現(xiàn)實。《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條規(guī)定：“劃拔土地使用權(quán)，除本條例第45條規(guī)定的狀況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押”，而第45條規(guī)定的條件為：土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；領有國有土地使用證；具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳交土地使用權(quán)出讓金。可見，立法在劃拔土地使用權(quán)進展轉(zhuǎn)讓的主體方面僅規(guī)定應為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人，而未明確規(guī)定土地使用權(quán)出讓金的支付主體應為劃撥土地使用權(quán)人。因此，土地使用權(quán)人以劃拔土地使用權(quán)作為合作開發(fā)條件時，對其在合同中商定的土地使用權(quán)出讓金的支付主體宜從寬理解，即合作任一方支付該費用均可，打算合作開發(fā)行為有效性的關鍵在于應依法補辦土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地使用權(quán)出讓金，而非由何人繳納土地使用權(quán)出讓金。

三、注冊資本與投資總額

房地產(chǎn)開發(fā)合作企業(yè)通常是具備法人資格的有限責任公司，因此合作各方應同時受我國公司法及外商投資法律關于注冊資本和投資總額方面規(guī)定的約束。通常來說，投資總額指合作工程所需要的全部投入額，包括土地及其開發(fā)本錢、工程建筑本錢、合作公司運作本錢及相關稅費等，而注冊資本則僅占投資總額的肯定比例。對房地產(chǎn)開發(fā)工程而言，由于資金投入量大，因此注冊資本往往僅占投資總額的小局部。

合作方對合作公司的注冊資本以外的投資在法律上應如何定性，頗成問題。一般來說，股東注冊資本以外的投資應屬股東貸款性質(zhì)，合作公司應在其將來的經(jīng)營收益中予以歸還，并可作為開發(fā)本錢列支。合作公司破產(chǎn)或因其他緣由清算時，該局部應認定為公司負債而非股東權(quán)益。但由于中外合作經(jīng)營企業(yè)的契約型合作的特點，雙方可能在合作合同中作出特殊商定，或雖未作特殊商定，但從其商定可得出合作一方不得就其注冊資本以外的投資主見債權(quán)的結(jié)論。在不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的狀況下，此種條款應屬有效條款。如合作合同商定，全部投資總額由一方投入，雙方按商定比例以實物分成的方式安排工程全部收益，在此種合作模式下，很難將資金投入方超出注冊資本的投資視作其對合作公司的債權(quán)。

現(xiàn)實中，由于商品房預售制度的存在，在工程開發(fā)到肯定程度后，可以通過預售方式籌集建立資金，因此資金投入方可能不需要足額投入合同商定的投資總額中注冊資本以外的局部即可完成工程開發(fā)。在此狀況下，另一方是否可追究其違約責任，頗值商榷。理論上，合同應當信守，殆無疑義，但如其不履行無損于合同目的的實現(xiàn)，或其不履行在經(jīng)濟上并無意義，則強制要求其履行在法律上應沒有必要。我們認為，股東的注冊資本投入義務與注冊資本以外的投資義務在法律上的地位并不完全一樣?！豆痉ā返?5條第2款規(guī)定：“股東不根據(jù)前款規(guī)定繳納所認繳的出資，應當向已足額繳納出資的股東擔當違約責任”，此處的“出資”應理解為注冊資本的出資。對注冊資本以外的投資，只要不影響工程的開發(fā)建立，對合作公司與合作對方?jīng)]有造成損失，追究資金投入方的違約責任在法律上沒有必要。此外，由于注冊資本以外投資的法律性質(zhì)通常為股東貸款，是合作公司的對外負債，因此即使強制資金投入方履行了這局部出資義務，他也可以懇求合作公司從經(jīng)營收益歸還（合作合同可商定該局部資金的利息），這樣反而會增加合作公司的資金運作本錢，對各方均屬不利益。

四、利益安排

利益安排方式是中外合作經(jīng)營企業(yè)與其他法人型企業(yè)最為主要的區(qū)分之一。中外合作經(jīng)營是契約型合營，而非股權(quán)型合營，合作各方是通過合同對其收益安排進展商定，并非按其在合作公司中所占有的股份比例進展收益安排，因此在利益安排上存在多種形式。即使合作企業(yè)的組織形式是有限責任公司，由于中外合作經(jīng)營企業(yè)法相對公司法而言屬特殊法，依特殊法優(yōu)于一般法的原則，在利益安排上可排解公司法的適用。加上我國中外合作經(jīng)營企業(yè)法又允許外商在肯定條件下提前收回投資，更使得中外合作經(jīng)營企業(yè)在此問題上呈現(xiàn)出多樣化的特點。

1、以合作公司開發(fā)的商品房分成的方式進展利益安排的問題這種安排方式其實就是產(chǎn)品分成的方式，是中外合作經(jīng)營企業(yè)采納得較多的一種收益安排方式。在中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)合同中商定以開發(fā)所得商品房分成的方式進展收益安排并不為法律所制止，合作公司直接將開發(fā)所得商品房安排予合作各方作為其投資收益應以保證合作公司的償債力量為前提。在法律上，股權(quán)的受償?shù)匚皇冀K弱于債權(quán)，雖然中外合作經(jīng)營企業(yè)在安排方式上可敏捷處理，但合作公司始終是一個獨立的企業(yè)法人，合作各方作為合作公司的股東，不能以損害合作公司債權(quán)人利益的方式共享股份收益。只有在公司有盈余的狀況下，股東才能安排公司經(jīng)營收益。中外合作經(jīng)營企業(yè)的特別性只是在詳細安排方式上可多樣化，并不意味著可安排收益有何不同，更不意味著合作各方的股權(quán)可取得優(yōu)先于債權(quán)的超然地位。現(xiàn)實中，不少中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在工程建成后馬上開發(fā)所得商品房自行安排，這種安排或?qū)嵭袑⑸唐贩哭D(zhuǎn)至合作一方名下的方式，或?qū)嵭袑才庞韪鞣降纳唐贩夸N售所得直接安排予合作各方的方式，而實行后者的尤多，由于前者會因商品房轉(zhuǎn)名而產(chǎn)生一重交易稅費。我們認為，這種方式在合法性上存在問題。一方面，這種安排方式在實質(zhì)上是對利潤的提前安排，而股東提前安排利潤只有在中外合作經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定的特定狀況下才為法律所允許，而且立法在其安排主體、安排方式和審批程序上有特殊規(guī)定。此點后面還要述及。另一方面，由于合作公司最終的經(jīng)營狀況難以判定，在其或有負債的詳細金額尚不明朗的狀況下提前進展安排，將極可能損害合作公司債權(quán)人的權(quán)益。固然，不行能要求合作各方非得等到合作公司經(jīng)營完畢后才能安排開發(fā)所得商品房，在以下兩種狀況下，可以安排商品房：其一，在合作公司解散的狀況下，如尚余有商品房未曾售出，則在履行清算程序后，合作各方可將其作為清算所得進展安排；其二，在合作公司當年盈利的狀況下，合作各方也可以其安排所得利潤折算成商品房進展安排。

2、合作外方提前收回投資的問題《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第21條第2款規(guī)定：“中外合在合作企業(yè)合同中商定合作期滿時合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合全部的，可以在合作企業(yè)合同中商定外國合在合作期限內(nèi)先行回收投資的方法。合作企業(yè)合同商定外國合在繳納所得稅前回收投資的，必需向財政稅務機關提出申請，由財政稅務機關依照國家有關稅收的規(guī)定審查批準?！边@是關于中外合作經(jīng)營企業(yè)合作外方提前收回投資的主要法律依據(jù)。這一規(guī)定所設定的外商可提前收回投資也成為中外合作經(jīng)營企業(yè)的主要法律特征之一，被中外合作經(jīng)營企業(yè)所廣泛采納。但是，這一規(guī)定在操作方面有可能影響到合作公司的對外償債力量，甚至演化成了提前安排利潤，從而違反公司法關于股東責任的相關規(guī)定。如前所述，如將該規(guī)定理解為允許外方在合作公司不能明確是否確有盈余的狀況下提前收回投資，有可能損害合作公司債權(quán)人或潛在債權(quán)人的利益?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》第21條第3款雖然規(guī)定中外合應當依照有關法律的規(guī)定和合作合同的商定對合作企業(yè)的債務擔當責任，但其規(guī)定并不清楚。為此，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》規(guī)定了合作外方提前收回投資的三種方式：擴大合作外方的收益安排比例；在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；以分取合作公司固定資產(chǎn)折舊費的方式提前收回投資（該方式是由外經(jīng)貿(mào)部規(guī)定的）。后兩種方式應經(jīng)財政稅務部門批準，并報外經(jīng)貿(mào)行政主管部門審批。同時規(guī)定，合作企業(yè)的虧損未彌補前，合作外方不得先行回收投資。外經(jīng)貿(mào)部在1996年公布的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則〉若干條款的說明》中，對合作外方以收取固定資產(chǎn)折舊費的方式提前收回投資的問題予以進一步明確：合作外方經(jīng)批準以分取合作公司固定資產(chǎn)折舊費的方式提前收回投資的，如導致合作公司資產(chǎn)削減，應供應由中國境內(nèi)的銀行或金融機構(gòu)供應的擔保函，以確保合作公司的償債力量。我們認為，照此規(guī)定，則根本上可在中外合作經(jīng)營企業(yè)安排方式的敏捷性與確保合作公司對外償債力量方面取得平衡。

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與工業(yè)企業(yè)不同，其產(chǎn)品即為不動產(chǎn)，因此合作企業(yè)終止后的固定資產(chǎn)不應包括開發(fā)所得商品房，故清算后剩余的固定資產(chǎn)價值不會太大，而且在開發(fā)過程中用于固定資產(chǎn)的投資并不大，主要是建立資金的投入，因此由外方以收取固定資產(chǎn)折舊費的方式提前收回投資根本不具備可操作性。而實行擴大外方安排比例和允許其稅前安排利潤則應在合作公司產(chǎn)生利潤的前提下才可實行?？梢姡鐕栏窀鶕?jù)法律的規(guī)定進展操作，事實上中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)工程公司外方提前收回投資根本上不會對合作公司債權(quán)人的權(quán)益造成影響?，F(xiàn)在存在的問題主要是工程公司外方甚至中方在工程公司尚未產(chǎn)生經(jīng)營利潤之前即以提前實物安排的方式收回投資，而這一作法明顯與立法的規(guī)定相沖突，因此不能以此對抗合作公司債權(quán)人。但是，在未對合作公司進展審計的狀況下，合作公司債權(quán)人往往不能知悉合作各方提前收回投資的狀況，待了解相關狀況，通常又已超過了可予追索的訴訟時效，在此狀況下尚無對債權(quán)人進展救濟的有效措施。

3、合作一方收取固定利潤的問題無論是中外合作開發(fā)還是內(nèi)資合作開發(fā)，都存在由合作一方收取固定利潤的問題。在成立工程公司的內(nèi)資合作開發(fā)中，合作方作為工程公司股東受公司法關于利潤安排的限制性規(guī)定，通常無法規(guī)定合作一方收取固定利潤，只能實行一些變通的方法。但在非成立工程公司的合作開發(fā)房地產(chǎn)中，這類條款所在多見。中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)公司由于中外合作經(jīng)營企業(yè)法對利潤安排實行了相對寬松的規(guī)定，在中外合作經(jīng)營合同中規(guī)定一方收取固定利潤的狀況也較多。早期，中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的合作中方通常是工程土地使用權(quán)供應方，因此，這種固定利潤實際上具有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費的性質(zhì)，對內(nèi)資合作開發(fā)房地產(chǎn)而言，這種行為應按其實際內(nèi)容即土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓進展定性處理，但對中外合作經(jīng)營企業(yè)而言，問題就相對簡單。實務中，對外經(jīng)貿(mào)行政主管部門對這種合作合同條款通常并不持否認態(tài)度，因此，一旦經(jīng)其批準，該條款在法律上即應認定為有效，合作各方應按合同商定享受股東權(quán)利并擔當股東義務。問題在于，在合作公司虧損的狀況下，如合作公司的債權(quán)人認為合作公司股東在合作公司未有經(jīng)營利潤的前提下安排固定利潤侵害了其債權(quán)，是否可主見該條款無效或至少不能對抗債權(quán)人的債權(quán)？這一問題與此前論及的以實物（商品房）分成的方式安排合作公司利潤的問題同出一轍。我們的觀點也與前述全都：中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)公司雖然有其特別性，但其組織形式仍舊是有限公司，不能違反公司法的根本原則，股權(quán)始終不能取得在法律上優(yōu)先于債權(quán)的效力。即便共享固定利潤的一方是土地使用權(quán)供應方，其供應的土

地使用權(quán)作為其股東出資，也應屬合作公司的獨立的法人財產(chǎn)，只有在不損害合作公司債權(quán)人利益的狀況下，才能將相關土地收益安排予合作一方。但是，如土地使用權(quán)供應方供應的土地使用權(quán)在價值形態(tài)上有局部不屬合作公司的注冊資本，即供應土地使用權(quán)的合作方將其供應的土地使用權(quán)在價值形態(tài)上進展分割，一局部納入合作公司注冊資本，另一局部作為注冊資本以外的出資，則注冊資本以外的出資作為股東債權(quán)可由合作公司先于股東利潤安排歸還。不過，此時供應土地使用權(quán)的一方收取的并非利潤，而是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓收益。但是，如債權(quán)人的債權(quán)產(chǎn)生于合作一方提取固定利潤之后，則該債權(quán)應不能溯及合作方此前提取的固定利潤。

第三節(jié)工程公司型內(nèi)資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的相關法律問題

所謂內(nèi)資合作開發(fā)房地產(chǎn)工程公司，是指兩個以上的境內(nèi)投資主體設立的專為開發(fā)某一個或多個特定房地產(chǎn)工程的公司，其組織形式通常為有限責任公司。這一類型的合作開發(fā)也稱法人型內(nèi)資合作開發(fā)。工程公司的主要特點在于以開發(fā)某一個或幾個房地產(chǎn)工程為經(jīng)營目的，工程開發(fā)完成后，工程公司或轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)，或因經(jīng)營目的完成而予以終止。由于國家對近年來的房地產(chǎn)開發(fā)熱實行限制的立場，目前許多地方政府房地產(chǎn)行政主管部門對設立特地的非工程公司的房地產(chǎn)開發(fā)公司進展限制，加上工程公司對投資者而言存在責任明確、經(jīng)營周期較短等優(yōu)點，因此以工程公司的形式進展房地產(chǎn)開發(fā)也是行內(nèi)的主流開發(fā)形式之一。

一、合作形式

工程公司既然實行有限責任公司的組織形式，自應遵守公司法關于公司設立及其運作的相關規(guī)定。首先，在出資方面，立法對內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)采不同的立場。我國公司法規(guī)定的是法定資本制度，股東出資必需是實繳資本，而且必需在公司成立之前到位；而對外商投資企業(yè)則實行近似于授權(quán)資本制度的立場，允許合營或合作各方分期繳付其出資，立法只是對各項出資應占總出資的比例及其繳付期限作出了限制性規(guī)定。因此，對內(nèi)資房地產(chǎn)開發(fā)工程公司而言，其出資要求比中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)嚴格。由于房地產(chǎn)開發(fā)屬資金投入量巨大的行業(yè)，故實行設立中外合作經(jīng)營企業(yè)的方式對投資方的資金壓力相對較小。但從另一方面來說，由于外商投資企業(yè)法對工程投資總額與注冊資本的比例有限制性規(guī)定，而內(nèi)資工程公司這方面的規(guī)定相對較為寬松，因此內(nèi)資工程公司往往并不需要象外商投資企業(yè)那樣投入巨額的注冊資本。建立部《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)治理規(guī)定》對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)設定了四個資質(zhì)等級，分別對不同資質(zhì)等級的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應具備的流淌資金、注冊資本數(shù)額、從業(yè)人員資質(zhì)、開發(fā)經(jīng)受及規(guī)模等問題進展了限制性規(guī)定。在資金方面，《規(guī)定》要求的一級資質(zhì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本與自有流淌資金為均不低于人民幣5000萬元，而這一要求相對于通常的房地產(chǎn)開發(fā)工程的投資總額來說較低，照此規(guī)定，則內(nèi)資工程公司在注冊資本方面的壓力要比外資工程公司較輕。

工程公司與綜合性房地產(chǎn)開發(fā)公司的主要區(qū)分在于其經(jīng)營目的為開發(fā)某一個或多個特定的房地產(chǎn)開發(fā)工程，而任何詳細的房地產(chǎn)開發(fā)工程得以成立的首要前提是必需具備特定的工程開發(fā)用地。也就是說，工程土地使用權(quán)的取得是工程公司成立的前提，而土地使用權(quán)的價值往往較大，甚至可能與工程開發(fā)需投入的建立資金不成比例，因此，如工程公司合作一方是以土地使用權(quán)作為注冊資本出資，則無疑會使得工程公司注冊資本變得較巨大，在此狀況下立法關于房地產(chǎn)開發(fā)公司注冊資本的最低要求將變得沒有太大的意義。

二、土地使用權(quán)的取得與投入

如前所述，工程公司成立的前提是具備特定的工程開發(fā)用地，沒有土地，工程公司將成無本之木，因此，對工程公司而言，首要的問題是取得特定開發(fā)用地的土地使用權(quán)。理論上，應先取得土地使用權(quán)，然后才談得上設立工程公司，而工程公司的有限責任公司性質(zhì)又打算了其股東應為兩人以上（國有獨資公司除外），也就是說，在工程公司設立之前，應有一方股東已取得工程用地的土地使用權(quán)并將其投入工程公司。問題在于，是否投入土地使用權(quán)的股東只能將土地使用權(quán)作為注冊資本出資。我們知道，內(nèi)資工程公司不具備中外合作房地產(chǎn)工程公司在安排方面的敏捷性，股東只能按其出資比例安排利潤擔當風險，如土地使用權(quán)作價評估進入工程公司注冊資本，則勢必使得資金投入方需按其出資比例投入大量的資金作為注冊資本，這局部資金的數(shù)額甚至可能超出工程開發(fā)所需資金數(shù)量。巨額的資金積淀并不符合市場原則，如此操作將極可能導致出資方在驗資后又違規(guī)將資金抽出。我們認為，工程公司應以取得詳細的工程開發(fā)用地的土地使用權(quán)為設立前提，此點殆無疑義，但是否必需以土地使用權(quán)作為注冊資本出資則不宜強作要求。只要在工程公司設立前一方已取得土地使用權(quán)，則可向主管部門申請就該用地的開發(fā)設立工程公司，但土地使用權(quán)進入工程公司的方式可敏捷處理。如可由土地使用權(quán)擁有方承諾將該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓予將設立的工程公司，并另行出資與他方共同設立工程公司用于開發(fā)該地塊，待工程公司成立后，再辦理土使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)入工程公司。但此時的土地使用權(quán)不是作為股東出資，因此其轉(zhuǎn)讓應符合《城市房地產(chǎn)治理法》第38條規(guī)定的實體性條件和程序性條件。事實上，即便土地使用權(quán)投入方是以土地使用權(quán)作價出資進入工程公司，由于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序性要求，各地土地行政主管部門通常要求工程公司與土地使用權(quán)投入方簽署土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并以此作為辦理土地使用權(quán)變更登記的程序性條件之一。此時的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同屬無對價的合同，工程公司不需要為土地使用權(quán)的受讓支付土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費，簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的行為應作為股東出資的要式行為，并不需要完全符合城市房地產(chǎn)治理法第38條規(guī)定的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件。

此外，如工程公司的土地使用權(quán)投入股東提出將其所擁有的土地使用權(quán)在價值形態(tài)上進展分割，馬上土地使用權(quán)作價后，將其中的一局部作為對工程公司的注冊資本出資，另一局部則作為注冊資本以外的出資投入工程公司，這種作法是否具有合法性呢？立法對此沒有制止性規(guī)定?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)治理法》第27條只規(guī)定依法取得的土地使用權(quán)可作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，但對作價入股的詳細方式并未進展限制。我們認為，這種處理方式實質(zhì)上是將土地使用權(quán)局部以股東出資形式局部以轉(zhuǎn)讓形式投入工程公司，從開發(fā)的角度來說，一個特定工程的土地使用權(quán)應是一個整體，政府在出讓土地使用權(quán)時已在規(guī)劃方面對其進展了限制，因此不能將特定工程的土地使用權(quán)分割轉(zhuǎn)讓予不同主體，但轉(zhuǎn)讓予同一主體并不會令政府的城市規(guī)劃受到影響，而且將土地使用權(quán)在價值形態(tài)上進展分割并不必定會在實質(zhì)上影響工程土地使用權(quán)的整體性，工程公司仍舊可一次性取得全部土地使用權(quán)，并一次性辦理變更登記手續(xù)。這種處理方式的結(jié)果是使工程公司對土地使用權(quán)投入方股東產(chǎn)生負債，而該局部債務作為股東債權(quán)并不違反相關法律的規(guī)定。因此，單純對土地使用權(quán)作出價值形態(tài)的分割并分別投入工程公司的行為應具有合法性。

三、工程公司的股東責任

房地產(chǎn)開發(fā)行為在法律上產(chǎn)生的直接后果是創(chuàng)設建筑物這一特定的不動產(chǎn)，同時還伴隨著將其進展處分的行為。由于不動產(chǎn)具有使用上的長期性及對民生的巨大影響，因此各

國立法都對不動產(chǎn)的建立者規(guī)定了相對嚴格的責任。我國《建筑法》第60條規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必需確保地基根底工程和主體構(gòu)造的質(zhì)量。該法及相關行政法規(guī)規(guī)章并對建筑物的保修責任進展了規(guī)定，該責任既涉及建筑施工單位，也涉及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營治理條例》還規(guī)定，對已售商品住宅實行住宅使用說明書和住宅質(zhì)量保證書制度，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的保修責任進展了強制性規(guī)定。由于工程公司是以開發(fā)經(jīng)營某一個或多個特定房地產(chǎn)開發(fā)工程為經(jīng)營目的公司，一旦經(jīng)營目的完成，工程公司通常便會宣告解散，因此可能存在工程公司的存續(xù)期限短于開發(fā)商對商品房的保修期限的狀況。固然，由于法律規(guī)定建筑施工單位對建筑物的地基根底與主體構(gòu)造質(zhì)量也應擔當終身保修責任，開發(fā)商可將此責任轉(zhuǎn)嫁予施工單位。但對購房者來說，由于其只與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)生合同關系，因此購房者直接要求施工單位擔當責任缺乏法律依據(jù)，只能依法向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進展追索。而在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)擔當違約責任的方式上，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營治理條例》規(guī)定的是購房者有權(quán)退房并要求賠償損失，故施工企業(yè)也因與購房者沒有合同關系而無法擔當此種違約責任。因此，在工程公司因經(jīng)營目的完成而解散后，應由其股東擔當對購房者的違約責任。但工程公司是獨立的公司法人，股東依法只擔當有限責任，因此股東僅應在其清算所得范圍內(nèi)連帶擔當有限責任。

第四節(jié)非工程公司型內(nèi)資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的相關法律問題

非工程公司型內(nèi)資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一般指通常所說的合作建房合同，但本文所理解的非工程公司合作開發(fā)與合作建房合同在形式上略有區(qū)分，本文所爭論的是經(jīng)營性的合作開發(fā)，而合作建房合同既可以營利為目的，也可能僅僅是為了自用而合作建房。固然，單純出于自用目的而合作建房的狀況其實殊為少見，而且其法律關系相對簡潔，主要是土地使用權(quán)的變更及所建房屋的安排問題，本文無意對此爭論。對非工程公司型內(nèi)資合作開發(fā)房地產(chǎn)來說，由于不設立具有獨立法人資格的工程公司，合作各方無法如工程公司股東那樣擔當有限責任，而是直接以自身的名義對外擔當責任。在這個意義上，這種合作開發(fā)類似于合伙，具有局部合伙型聯(lián)營的法律特征。但由于合作開發(fā)行為在現(xiàn)實中的多樣性，使得其并不完全等同于民法通則所規(guī)定的合伙型聯(lián)營。由于早期我國房地產(chǎn)市場標準化程度不高，各地政府對合作開發(fā)的立場及因此出臺的各種政策也不一樣，因此，現(xiàn)實中合作開發(fā)的形式特別多樣化，由此引起的糾紛也較多。

一、合作形式及合同效力

非工程公司型合作開發(fā)可以有多種合作形式。由于在合作形式上受到的法律限制較少，因此當事人自治原則在此表達得相當明顯。在投資方式上，最常見的狀況是一方供應土地使用權(quán)，另一方或數(shù)方供應建立資金共同開發(fā)，但也可能是合作各方共同投資取得土地使用權(quán)并共同投資開發(fā)。在市場經(jīng)營主體方面，可能是合作各方共同具名進展經(jīng)營，也可能是僅以其中一方或數(shù)方名義進展經(jīng)營。在收益安排方面，可能是各方共負盈虧，也可能是一方或數(shù)方收取保底利潤或在此根底上再提成收取利潤；可能是將開發(fā)所得商品房按肯定比例安排予合作各方，也可能是將銷售所得進展安排。在開發(fā)工程的用途方面，可能一方或數(shù)方是將開發(fā)所得房屋用于自用或局部用于自用，也可能是將開發(fā)所得商品房全部用于銷售或經(jīng)營。由于合作形式的多樣化，加之各地政府對合作開發(fā)房地產(chǎn)所持立場的不同，導致在合同效力的認定方面也較難把握。我們認為，對合作開發(fā)合同效力的認定，可遵循如下原則。

1、分清合作開發(fā)合同與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的區(qū)分依最高人民法院的司法解釋，以土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)的，是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特別形式。我們認為，雖然是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別形式，但合作開發(fā)合同究竟不能等同于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)治理法》等法律對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓設定的強制性要求必需遵守，但該種限制是否應同樣適用于以土地使用權(quán)與他人進展合作開發(fā)的合同則頗值商榷。至少現(xiàn)有立法并未將二者完全等同，如徑行要求全部以土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)的狀況都按土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓來處理也不符合社會現(xiàn)實與市場原則，因此，應按合同的實際內(nèi)容對二者進展區(qū)分。如供應土地使用權(quán)的一方不擔當任何開發(fā)經(jīng)營風險，而是只收取固定利潤，則應認定該合作合同的實質(zhì)性質(zhì)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，應適用法律關于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，否則應認定為合作開發(fā)合同。

2、分清合作開發(fā)合同與借貸合同的區(qū)分在合作開發(fā)中，存在由一方供應土地使用權(quán)，另一方或數(shù)方供應資金，但供應資金合作方并不參加工程開發(fā)經(jīng)營，也不擔當開發(fā)經(jīng)營風險，而是僅收取固定利潤，則應認定該合同的實質(zhì)性質(zhì)為資金借貸合同，而我國目前的法律制止非金融機構(gòu)的借貸行為，因此這種合同應依法認定為無效合同。

應留意的是，在前述兩種狀況下，無論合作開發(fā)合同中商定是由供應土地使用權(quán)一方以自己的名義進展開發(fā)，還是商定由供應資金一方或數(shù)方以供應土地使用權(quán)一方的名義單獨進展開發(fā)，或是由合作各方的名義共同開發(fā)，不應影響對合同效力的認定。

3、是否辦理合作開發(fā)的審批與土地使用權(quán)變更登記手續(xù)對合同效力的影響最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》規(guī)定，合同法施行后，法律和行政法規(guī)規(guī)定合同應辦理登記或批準手續(xù)且規(guī)定辦理登記或批準手續(xù)方生效的，如當事人未能在一審辯論終結(jié)前補辦登記或批準手續(xù)的，則合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定以登記為生效條件的，合同有效，但合同標的物全部權(quán)及其他物權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。比照此規(guī)定，對合作開發(fā)合同而言，目前只有中外合作開發(fā)應依中外合作經(jīng)營企業(yè)法的規(guī)定履行批準手續(xù)方生效，現(xiàn)有的法律和行政法規(guī)并未規(guī)定合作開發(fā)房地產(chǎn)應經(jīng)行政主管部門批準，有些地方性法規(guī)對此作出了規(guī)定，但地方性法規(guī)不能作為推斷合同效力的依據(jù)，因此內(nèi)資合作開發(fā)根本上沒有應履行批準手續(xù)的問題。固然，如用于開發(fā)的土地使用權(quán)屬劃撥土地使用權(quán)，則應以辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)為合同生效的前提，否則合同應屬無效，但此處所指審批不屬對合作開發(fā)合同的審批，而是對土地使用權(quán)出讓的審批。至于登記問題，一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)的，依法應辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，此點應無疑義。但此處所指的登記是物權(quán)變更的登記，而非對合同行為的登記，土地使用權(quán)的變更登記僅僅是合作開發(fā)合同這一債權(quán)行為的物權(quán)后果，而且立法并未規(guī)定未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)則合同無效，只是不發(fā)生土地使用權(quán)變更的效力，從而不能對抗第三人，但在此狀況下合作開發(fā)合同的效力仍應予肯認。

4、合作主體是否具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)對合同效力的影響與工程公司型合作開發(fā)不同，法律對非工程公司型合作開發(fā)主體的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)方面設有肯定的限制。前已述及，我國對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實行資質(zhì)治理，不具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)的主體依法不能從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動。因此，個人和不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)原則上不能成為此類合作開發(fā)的主體。正常狀況下，非工程公司型合作開發(fā)是兩個以上主體共同進展開發(fā)的行為，不管其投資及安排形式如何，合作各方均為從事房地產(chǎn)開發(fā)的主體，都應符合城市房地產(chǎn)治理法及相關

法規(guī)對房地產(chǎn)開發(fā)主體的限制性規(guī)定。問題在于，如合作開發(fā)合同的主體不具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)，因此簽署的合作開發(fā)合同是否有效？前文關于中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)合同的論述中已提及，最高人民法院《關于審理房地產(chǎn)治理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》對此作了過于嚴苛的解釋，合同法施行后，立法對合同的效力問題實行了相對寬松的立場。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》規(guī)定，合同法施行后，當事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同并不固然無效，但違反國家關于限制經(jīng)營、特許經(jīng)營及法律、行政法規(guī)制止經(jīng)營規(guī)定的除外。比照該司法解釋的規(guī)定，我們可對合作開發(fā)主體資質(zhì)對合同效力的影響進展推斷?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開經(jīng)營治理條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上進展根底設施建立、房屋建立，并轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)工程或者銷售、出租商品房的行為”?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)治理法》及該條例均對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)問題作出了詳細的規(guī)定，并規(guī)定了未取得經(jīng)營資質(zhì)（營業(yè)執(zhí)照）從事房地產(chǎn)開發(fā)行為的罰則。由此可見，房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)應屬國家限制經(jīng)營范疇，按前述最高人民法院司法解釋的規(guī)定，違反限制經(jīng)營規(guī)定所簽訂的合同應屬無效。問題在于，進展合作開發(fā)的主體為兩個以上，是否必需全部參加合作的當事人都應具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)合同才有效呢？我們認為，對此問題不能簡潔化處理。對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實施資質(zhì)治理的立法目的在于標準房地產(chǎn)開發(fā)行為，保障其他市場主體尤其是消費者的利益。從現(xiàn)有規(guī)定來看，取得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)的門檻并不是特殊高，如合作開發(fā)當事人具備開發(fā)該工程的足夠的經(jīng)濟實力，只是由于未辦理有關資質(zhì)審批手續(xù)而直接導致合作開發(fā)合同無效，似與立法的本意不符。對此似可進展變通處理。一方面，如當事人在起訴前已經(jīng)過補辦資質(zhì)審批手續(xù)而具備了房地產(chǎn)開發(fā)