現(xiàn)代企業(yè)合同管理與風險防范課件

現(xiàn)代企業(yè)合同管理與風險防范課件合同概述合同的概念

《民法通則》85條：合同是當事人之間設立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議?！逗贤ā?條：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。

婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

合同的法律特征：合同是一種民事法律行為;合同以設立、變更或終止民事權(quán)利和民事義務關(guān)系為目的；合同是當事人協(xié)商一致的產(chǎn)物。合同關(guān)系合同關(guān)系和構(gòu)成

合同關(guān)系亦即合同法律關(guān)系。它是合同法確認和調(diào)整的，由國家強制力保證其實施的，具有民事權(quán)利義務內(nèi)容的關(guān)系。合同關(guān)系的主體又稱合同當事人，包括自然人、法人和其他組織。享有權(quán)利的一方稱權(quán)利人或債權(quán)人；負有義務的一方稱義務人或債務人。合同關(guān)系的客體

合同關(guān)系的客體是合同當事人權(quán)利、義務共同指向的對象。主要包括：財產(chǎn)、勞務和工作成果。合同法的基本問題合同法的概念及適用范圍合同法是調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系的法律，主要規(guī)范合同的訂立、合同的有效和無效及合同的履行、變更、解除、保全違反合同的責任等問題。合同法的適用范圍：

1、合同法調(diào)整的是平等民事主體之間設立的民事權(quán)利義務關(guān)系；合同法已確定的15類有名合同：如買賣、供用電、水、借款等合同；物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、勞動法等法律所確認的合同；無名合同的適用。合同法第一百二十四條：本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。如旅游合同。涉外合同的適用。合同法

第一百二十六條涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。特別法已規(guī)定的適用問題。合同法第一百二十三條其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

合同法的基本問題2、有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議不適用合同法。有關(guān)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等分別適用婚姻法、收益法和民法通則。3、不屬于平等主體之間訂立的有關(guān)權(quán)利義務協(xié)議不適用合同法。如：企業(yè)的內(nèi)部管理制度；行政撥款、行政征用等。合同法的基本問題合同法的結(jié)構(gòu)和基本內(nèi)容合同法包括總則、分則、附則等三個部分，共23章428條。合同法總則包括8章，分別是：一般規(guī)定、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的權(quán)利義務終止、違約責任和其他規(guī)定，共129條。合同法總則對各種、各類合同作了概括性的規(guī)定，確立了我國合同的基本制度和基本規(guī)范，為各類具體合同的訂立和履行提供了準則。合同法分則包括15章，分別是：買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設工程合同，運輸合同，技術(shù)合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀合同和居間合同，共298條。合同法分則對15類合同作了規(guī)定。分則沒有規(guī)定的其他合同，可以適用總則，并可參照分則或其他法律最相類似的規(guī)定；其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。附則只有1條，規(guī)定了合同法的施行日期，即從1999年10月1日起施行，同時廢止原有的三個有關(guān)合同的法律。合同的訂立合同訂立的概念：是指兩個或兩個以上的當事人，依法就合同內(nèi)容經(jīng)過協(xié)商一致，達成協(xié)議的法律行為。當事人訂立合同的資格：合同法第九條當事人訂立合同,應當具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力。合同訂立主體包括以下具有資格的當事人：自然人：民事行為能力的三種情況；法人：企業(yè)法人須經(jīng)工商行政管理部門核準登記,領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后,方可以法人名義訂立合同；其他組織：是指合法成立，有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但不具有法人資格的組織。合同的形式合同的形式,是合同雙方當事人之間明確相互權(quán)利、義務關(guān)系的表現(xiàn)方式,是雙方當事人意思表示一致的外在表現(xiàn),是合同內(nèi)容的載體。以合同的外在表現(xiàn)方式劃分,合同形式有口頭形式、書面形式和其他形式。(1)口頭形式口頭形式是指當事人只用口頭語言為意思表示訂立合同,而不用文字表達協(xié)議內(nèi)容的合同形式。雙方當事人以口頭形式就合同內(nèi)容取得一致意見達成的協(xié)議,即為口頭合同。合同采取口頭形式,無須當事人特別約定,但發(fā)生爭議時,當事人必須舉證證明合同的存在及合同關(guān)系的內(nèi)容。(2)書面形式書面形式,是指以文字或者其他方式有形地表現(xiàn)當事人所載合同內(nèi)容的形式。合同書以及任何記載當事人要約承諾和權(quán)利義務內(nèi)容的文件,都是合同的書面形式的具體表現(xiàn)。在現(xiàn)代傳媒發(fā)達的條件下,當事人可以通過雙方的往來信件及數(shù)據(jù)電文(電報、電傳和、電子數(shù)據(jù)、電子郵件)等書面形式訂立合同。用文字表述當事人雙方經(jīng)過協(xié)商一致而簽訂的協(xié)議,即為書面合同。以書面形式訂立的合同,不少情況下由主件和附件兩部分組成。主件是當事人雙方在訂立合同時確定合同主要條款內(nèi)容,明確相互權(quán)利義務關(guān)系的書面協(xié)議或者往來信件、電報、電傳等;附件是對主件條款內(nèi)容所作的文字或者圖表說明,以及當事人協(xié)商同意的有關(guān)修改合同的文書、電報和圖表。合同采用書面形式雖然比較復雜,有時甚至會給當事人造成不便,但卻因其有文字依據(jù)可查,可以加強合同雙方當事人的責任心,提醒、督促他們?nèi)?、適時、認真地履行合同;同時,一旦當事人之間發(fā)生糾紛則易于證明合同的存在及其內(nèi)容,從而具有明顯的優(yōu)點。在此應當明確是，法律規(guī)定需采用書面形式的應采用書面形式。合同的形式合同文書的結(jié)構(gòu)和合同條款合同文書的結(jié)構(gòu)：合同首部、合同主文、合同尾部。合同條款：是合同條件的表現(xiàn)和固定話，是確定合同當事人權(quán)利和義務的根據(jù)。必備條款和非必備條款：合同法第十二條合同的內(nèi)容由當事人約定,一般包括以下條款:(一)當事人的名稱或者姓名和住所;(二)標的;(三)數(shù)量;(四)質(zhì)量;(五)價款或者報酬;(六)履行期限、地點和方式;(七)違約責任;(八)解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。合同的效力合同成立與合同生效合同成立的要件：必須有兩個以上的當事人；當事人對主要條款達成一致；應具備要約和承諾階段。合同生效要件：合同當事人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律和社會公共利益；具備法律規(guī)定的形式。合同生效的時間：合同成立時生效；辦理批準、登記手續(xù)后生效；條件成就時生效。合同的效力無效合同：合同法第五十二條有下列情形之一的,合同無效:1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;2.惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;3.以合法形式掩蓋非法目的;4.損害社會公共利益;5.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?？沙废贤汉贤ǖ谖迨臈l下列合同,當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷:1.因重大誤解訂立的;2.在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。當事人請求變更的,人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。合同的擔保在現(xiàn)代民法中,擔保是指債的擔?；蚍Q債權(quán)擔保。規(guī)范擔保行為的法律主要有：《中華人民共和國擔保法》和《中華人民共和國物權(quán)法》。擔保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金定金：定金是合同一方，為了證明合同的成立和保證合同的履行，預先付給對方的一定數(shù)量的貨幣。定金的效力：

1、證明合同成立的作用；2、預先給付的資助作用；3、擔保效力：定金的根本效力?！岸ń鹆P則”定金數(shù)額的確定：《擔保法》第九十一條：定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。定金與預付款、押金的區(qū)別。合同的擔保合同的履行合同履行概念及原則合同的履行是指合同當事人按照約定或法律規(guī)定全面、正確地完成各自所承擔的義務，從而使權(quán)利得到完全實現(xiàn)的整個行為過程。合同履行的原則：全面履行原則；協(xié)作履行原則；經(jīng)濟履行原則有關(guān)合同履行的規(guī)則：1）履行主體：一般應合同當事人履行；在有的情況下也可第三人履行，這取決于合同約定或法律規(guī)定。2）履行標的：履行數(shù)量；履行質(zhì)量；履行價款和報酬；3）履行期限：應按合同約定履行。作為供貨方應注意對需方推遲交貨行為的限制。4）履行地點及履行方式。合同履行中的不安抗辯權(quán)：合同法第六十八條應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；

（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；

（三）喪失商業(yè)信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。合同的履行合同的變更和轉(zhuǎn)讓

合同變更是指：合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全之前，當事人按照法定條件和程序?qū)贤瑑?nèi)容所做的修改和補充。合同變更應具備的要件：原合同已經(jīng)存在；合同變更須當事人協(xié)商一致或法律規(guī)定；合同的轉(zhuǎn)讓：

1）合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓：又稱債權(quán)轉(zhuǎn)讓。要點：應通知債務人。2）合同義務移轉(zhuǎn)：又稱債務移轉(zhuǎn)；需債權(quán)人同意。3）合同權(quán)利義務一并轉(zhuǎn)讓：合同法第八十八條當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人。合同的權(quán)利義務終止是指合同當事人之間的合同關(guān)系在客觀上不復存在,合同的權(quán)利和義務歸于消滅。《合同法》第91條列舉了七種原因：債務已經(jīng)按照約定履行；合同解除；債務相互抵銷；債務人依法將標的物提存；債權(quán)人免除債務；債權(quán)債務同歸于一人；法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。已按約定履行，又稱清償；合同的解除：雙方協(xié)議解除；單方解除：分為約定解除和法定解除。單方法定解除：

1.因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（不可抗力）2.在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（預期違約）3.當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（延遲履行）4.當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（根本違約）5.法律規(guī)定的其他情形。合同的權(quán)利義務終止違約責任違約行為：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定。違約行為的形態(tài)：預期違約：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。（合同法108條）

實際違約：不履行；拒絕履行；不可能履行；不適當履行：數(shù)量、質(zhì)量、地點、履行方式等；遲延履行違約責任的承擔方式：采取補救措施：修理、更換、退貨、減少價款或報酬；（合同法111條）繼續(xù)履行；損害賠償金；違約金；定金。

損害賠償金：約定賠償：雙方當事人約定；法定賠償：一般法定賠償（合同法113條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。）特別法定賠償：經(jīng)營者對消費者有欺詐行為的，按消費者權(quán)益保護法賠償，即雙倍賠償。違約責任違約金：約定違約金，合同法主要采取約定違約金制度；法定違約金：合同法207條有關(guān)逾期還款應支付利息的規(guī)定。違約金的增減：合同法114條：約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。違約責任合同常見的漏洞、陷阱與防范合同常見的漏洞和陷阱防范措施

與無民事權(quán)利能力的單位簽訂合同（如分廠、分枝機構(gòu)）審查對方出示的營業(yè)執(zhí)照副本是否是原件，是否有年檢貼花，是否與合同當事人名稱一致；對重大合同要考察對方的履行能力。與無履行能力的當事人簽約（如皮包公司、騙子等）代理人陷阱（無代理權(quán)、如老熟人）審查對方代理人有無代理權(quán)、代理范圍和代理期限合同形式上：口頭合同與書面合同除臨時一次結(jié)清的交易外，均應簽訂書面合同合同條款不完備，如規(guī)格、型號等未約定。例如：閥門采購注重條款的準確性，多采用國家公布的格式合同或本公司的格式合同。合同文字表述不準確。例如：“羊皮4平方尺以上、有剪刀斑的不要”對合同文字的要求：字斟句酌、反復推敲，達到嚴謹無隙合同生效手續(xù)上的陷阱:約定了生效條件而沒有履行或未進行法定審批登記加蓋單位公章或合同章；履行約定條件；履行法定手續(xù)（如擔保法中的登記）買賣合同中交（提）貨中的拒絕交（接收）貨物或延期交付。在合同中除約定明確的交（收貨）期外還要約定延遲期限的處罰和解約的權(quán)利驗收：質(zhì)量、數(shù)量、驗收方法及地點、驗收期限等。如：質(zhì)量標準和驗收依據(jù)：按相關(guān)國家標準和需方的質(zhì)量要求驗收；驗收期限：貨物到達需方后，雙方應及時組織驗收不得有誤等。1、合同條款要嚴密，力爭無可能存在的文字歧義；2、根據(jù)履行中的問題及時行使抗辯權(quán)和解除權(quán)，對對方的問題要及時用傳真、電郵等進行證據(jù)固定。合同陷阱防范對策歸納對對方當事人的審慎審查；對非我方采用格式合同文本的仔細閱讀和解析；對照合同應有條款檢查擬簽訂合同的內(nèi)容；在法定期限內(nèi)正確行使我方的抗辯、解除和訴訟權(quán)利；對合同文字的反復推敲；及時與專業(yè)人員溝通。對外貿(mào)易合同注意要點(1)中外貨物買賣合同必須以書面方式訂立。(2)明確風險及費用劃分的界限問題。按照FOB的規(guī)定，賣方承擔合同規(guī)定的貨物裝上船以前的一切風險，而買方承擔貨物裝上船以后的一切風險。從實際裝船作業(yè)來看，貨物從岸上起吊、越過船舷、裝入船艙雖是一個連續(xù)的作業(yè)過程，但卻是幾個不同的法律階段，因此，風險的劃分界限就變得十分重要，為此，當事人要明確規(guī)定裝船的概念。(3)明確租船訂艙問題。按照FOB含義，買方負責租船訂艙，賣方應負責在合同規(guī)定的裝運港裝船，因此，買方和賣方要明確規(guī)定租船訂艙問題，做好船、貨相銜接。(4)由于各國對辦理申請出口許可證及費用問題有不同解釋，所以，在以FOB價格進口時，合同中可規(guī)定應由賣方負責辦理出口許可手續(xù)并負擔費用。

中外貨物買賣合同(FOB條款)應注意以下問題：所謂CIF條款在國際貨物買賣中又稱為成本加保險費、運費(CostInsuranceandFreight，縮寫CIF)，是指賣方必須自行承擔風險及費用取得出口許可證，辦理貨物出口所需海關(guān)手續(xù)，并應按通常條件自行負擔費用訂立運輸合同，將貨物運至目的港，但賣方只在裝運港將貨物裝船越過船舷履行其交貨義務并辦理貨物在運輸途中最低險別的海運保險，并應支付保險費(在CFR條件下，貨物滅失或損壞的一切風險，以及因裝船后所發(fā)生的事件而支付的任何額外費用，自貨物在裝運港越過船舷時起即從賣方轉(zhuǎn)由買方承擔)。該條款只適用于海運和內(nèi)河運輸。CIF條款中外貨物買賣合同(CFR或CIF條款)的主要內(nèi)容有：簽約時間、地點；買賣雙方的基本情況；品名、規(guī)格、數(shù)量及單價；合同總值；原產(chǎn)國別及制造商；裝運港、目的港；裝運期；包裝；嘜頭；保險；付款條件；裝運條件；技術(shù)文件；保質(zhì)條款；檢驗；索賠；不可抗力；仲裁、延期和罰款及附加條款等。

特別提示

制作該合同應注意以下問題：(1)中外貨物買賣合同(CFR或CIF條款)必須以書面方式訂。(2)當事人雙方必須在合同中明確規(guī)定保險險別，同時，買方應特別注意，根據(jù)該條款，只能要求賣方辦理最低保險險。(3)必須明確規(guī)定租船訂艙與費用的劃分。(4)必須明確“憑單據(jù)履行交貨義務，憑單據(jù)付款”的法律意義。根據(jù)CIF條款，只要賣方全面、正確地提供了單據(jù)，即使貨物滅失，買方也不能拒收單據(jù)和拒付貨款，否則買方要承擔相應的法律責任。對外貿(mào)易合同與國內(nèi)合同相比應注意的幾點內(nèi)容1.包裝

所供貨物必須由賣方妥善包裝，適合遠洋和長途內(nèi)陸運輸，防潮，防濕，防震，防銹，耐野蠻裝卸，任何由于賣方包裝不善而造成的損失由賣方負擔。2.嘜頭

賣方須用不褪色油漆于每件包裝上印刷包裝編號、尺碼、毛重、凈重、提吊位置及“此端向上”、“小心輕放”、“切勿受潮”等字樣及下列嘜頭：

嘜NA_____________3.保險

裝運后由買方投保。4.付款條件(1)買方在收到備貨電傳通知后或裝運期前30天，開立以賣方為受益人的不可撤銷信用證，其金額為合同總值的_______%，計_______。中國銀行_______行收到下列單證經(jīng)核對無誤后，承付信用證款項(如果分運，應按分運比例承付)：

a.全套可議付已裝船清潔海運提單，外加兩套副本，注明“運費待收”，空白抬頭，空白背書，已通知到貨口岸中國對外貿(mào)易運輸公司。

b.商業(yè)發(fā)票一式五份，注明合同號、信用證號和嘜頭。

c.裝箱單一式四份，注明每包貨物數(shù)量、毛重和凈重。

d.由制造廠家出具并由賣方簽署的品質(zhì)證明書一式三份。

e.提供全套技術(shù)文件的確認書一式兩份。

f.裝運后即刻通知買方啟運日期的電報/電傳副本一份。

4.付款條件(2)賣方在裝船后10天內(nèi)，須掛號航空郵寄三套上述文件(f除外)，一份寄買方，兩份寄目的港中國對外貿(mào)易運輸公司。(3)中國銀行收到合同中_______規(guī)定的，經(jīng)雙方簽署的驗收證明后，承付合同總值的_______%，金額為_______。(4)買方在付款時，有權(quán)按合同第15、18條規(guī)定扣除應由賣方支付的延期罰款金額。(5)一切在中國境內(nèi)的銀行費用均由買方承擔，一切在中國境外的銀行費用均由賣方承擔。5.裝運條款(1)賣方必須在裝運期前45天，用電報/電傳向買方通知合同號、貨物品名、數(shù)量，發(fā)票金額，件數(shù)，毛重，尺碼及備貨日期，以便買方安排訂倉。(2)如果貨物任一包裝達到或超過重20噸，長12米、寬2.7米，高3米，賣方應在裝船前50天，向買方提供五份包裝圖紙，說明詳細尺碼和每件重量，以便買方安排運輸。(3)買方須在預計船抵達裝運港日期前10天，通知賣方船名，預計裝船日期，合同號和裝運港船方代理，以便賣方安排裝船。如果需要更改載貨船只，提前或推后船期，買方或船方代理應及時通知賣方。如果貨船未能在買方通知的抵達日期后30天內(nèi)到達裝運港，從第31天起，在裝運港所發(fā)生的一切倉儲費和保險費由買方承擔。(4)船按期抵達裝運港后，如果賣方未能備貨待裝，一切空倉費和滯期費由賣方承擔。(5)在貨物越過船舷脫離吊鉤前，一切風險及費用由賣方承擔。在貨物越過船舷脫離吊鉤后，一切風險及費用由買方承擔。(6)賣方在貨物全部裝運完畢后48小時內(nèi)，須以電報/電傳通知買方合同號、貨物品名、數(shù)量、毛重、發(fā)票金額，載貨船名和啟運日期。如果由于賣方未及時電告買方，以致貨物未及時保險而發(fā)生的一切損失由賣方承擔。6.檢驗條款(1)賣方/制造廠必須在交貨前全面、準確地檢驗貨物的質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量，簽發(fā)質(zhì)量證書，證明所交貨物與合同中有關(guān)條款規(guī)定相符，但此證明書不作為貨物的質(zhì)量、規(guī)格、性能和數(shù)量的最后依據(jù)。賣方或制造廠商應將記載檢驗細節(jié)和結(jié)果的書面報告附在質(zhì)量證明書內(nèi)。(2)在貨物抵達目的港之后，買方須申請中國商品檢驗局(以下稱商檢局)就貨物質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量進行初步檢驗并簽發(fā)檢驗證明書。