2023國(guó)家司法考試卷四仿真題及答案

2023國(guó)家司法考試卷四仿真題及答案

1.甲、乙、丙均為經(jīng)營(yíng)長(zhǎng)途客運(yùn)業(yè)的專業(yè)戶，三人商定合伙經(jīng)

營(yíng)跑運(yùn)輸，每人出資20萬(wàn)元入伙，同時(shí)甲提出其業(yè)務(wù)經(jīng)理丁擅長(zhǎng)管

理，可以由丁以其管理才能入伙，不須繳納出資，乙、丙表示同意。

四人全都同意由丁作為日常業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人。后甲因其他事項(xiàng)提出退伙，

并放棄在合伙中的份額，乙、丙、丁表示同意。3天后，丁在運(yùn)輸中

撞傷他人，須支付賠償費(fèi)60萬(wàn)元，為此引起糾紛。請(qǐng)回答以下問(wèn)題：

(1)丁以其管理才能入伙是否有效？(2)賠償費(fèi)60萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)如

何承當(dāng)？

答：(1)有效。按照《民法通則》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，

一般合伙合伙人可以以勞務(wù)出資。

(2)由乙、丙、丁承當(dāng)無(wú)限連帶責(zé)任。退伙人只對(duì)合伙期間的

債務(wù)負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任，由于本案中甲已經(jīng)退伙，對(duì)退伙后產(chǎn)生的債務(wù)不

承當(dāng)責(zé)任。

2.甲、乙二人每人出資5萬(wàn)元合伙經(jīng)營(yíng)一家飯店，因經(jīng)營(yíng)不善，

對(duì)丙負(fù)債7萬(wàn)元，而合伙所剩凈資產(chǎn)僅為4萬(wàn)元。同時(shí)甲欠丁個(gè)人債

務(wù)1萬(wàn)元，丙、丁同時(shí)起訴要求甲償還債務(wù),而甲個(gè)人資產(chǎn)為3萬(wàn)元。

試分析甲應(yīng)當(dāng)如何償還債務(wù)？

答：

本案例考查合伙的債權(quán)人和合伙人個(gè)人的債權(quán)****利實(shí)現(xiàn)的

挨次問(wèn)題。丙是合伙的債權(quán)人，他有權(quán)利要求甲償還合伙的全部債務(wù)，

丁為甲的個(gè)人債權(quán)人，當(dāng)然也有權(quán)利要求甲償還個(gè)人債務(wù)，在這兩個(gè)

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債權(quán)債務(wù)中甲都負(fù)無(wú)限責(zé)任。

作為合伙人的甲既要承當(dāng)個(gè)人債務(wù)又要承當(dāng)合伙的債務(wù)，但是

本案中甲的個(gè)人財(cái)產(chǎn)3萬(wàn)元缺乏以完全清償這兩項(xiàng)債務(wù)，這就涉及清

償債務(wù)的挨次問(wèn)題。該問(wèn)題在現(xiàn)行法律中沒(méi)有明確規(guī)定，但是按照理

論上的通說(shuō)，在這種狀況下應(yīng)當(dāng)實(shí)行雙重優(yōu)先權(quán)原則，即合伙人個(gè)人

的債權(quán)人優(yōu)先于合伙的債權(quán)人從合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)中得到滿意，合伙

債權(quán)人優(yōu)先于合伙人個(gè)人的債權(quán)人從合伙財(cái)產(chǎn)中得到滿意。易言之，

合伙財(cái)產(chǎn)優(yōu)先用于清償合伙債務(wù)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)優(yōu)先用于清償個(gè)人債務(wù)。

本案中，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先要求以合伙財(cái)產(chǎn)作為清償，合伙財(cái)產(chǎn)

缺乏清償時(shí)，各個(gè)合伙人就缺乏之額連帶負(fù)其責(zé)任。由于全部合伙財(cái)

產(chǎn)只有4萬(wàn)元，缺乏以清償丙的7萬(wàn)元債務(wù)，所以對(duì)于剩下的3萬(wàn)元

債務(wù)，甲應(yīng)當(dāng)以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)負(fù)補(bǔ)充連帶責(zé)任，即丙有權(quán)要求甲以個(gè)人

財(cái)產(chǎn)清償剩下的這3萬(wàn)元債務(wù)。但是問(wèn)題是，甲同時(shí)負(fù)有1萬(wàn)元的個(gè)

人債務(wù)，而且債權(quán)人丁也有權(quán)要求甲以3萬(wàn)元的個(gè)人財(cái)產(chǎn)來(lái)清償。于

是依據(jù)雙重優(yōu)先權(quán)理論，甲的3萬(wàn)元個(gè)人財(cái)產(chǎn)就應(yīng)當(dāng)先用來(lái)清償對(duì)丁

的個(gè)人債務(wù)1萬(wàn)元，剩下的2萬(wàn)元再用來(lái)清償丙的債務(wù)，不過(guò)此時(shí)單

靠甲的個(gè)人財(cái)產(chǎn)已經(jīng)缺乏以完全清償丙的全部債務(wù)。

【案例二】

1994年起黃開(kāi)頭與張某來(lái)往，1994年起二人公開(kāi)同居，依靠

黃的工資生活（退休金）及獎(jiǎng)金生活，并曾經(jīng)共同經(jīng)營(yíng)。但黃某與蔣倫

芳并未離婚。四川瀘州的黃某與妻子蔣倫芳結(jié)婚三十多年,有一養(yǎng)子。

2023年2月起，黃病重住院，張某始終在醫(yī)院照看，法院認(rèn)為其盡

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到撫養(yǎng)義務(wù)。4月18日黃某立下遺囑：“我確定，將依法所得的住

房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和瀘州市江陽(yáng)區(qū)的住房售價(jià)的'一半（即4

萬(wàn)元），以及手機(jī)一部留給我的伴侶張某一人全部。我去世后骨灰盒

由張某負(fù)責(zé)安葬?4月20日，該遺囑在納溪區(qū)公證處得到公證。黃去

世后，張依據(jù)遺囑向蔣索要財(cái)產(chǎn)和骨灰盒，遭到蔣拒絕。張遂向納溪

區(qū)人民法院起訴，請(qǐng)依據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣倫芳根

據(jù)遺囑履行，同時(shí)對(duì)遺產(chǎn)申請(qǐng)前保全。從5月17日起，法院經(jīng)過(guò)4

次開(kāi)庭之后（期間曾一度中止，2023年7月13日，納溪區(qū)司法局對(duì)

該公證遺囑的“遺贈(zèng)撫恤金”部分予以撤銷(xiāo)，依舊維持了住房補(bǔ)貼金

及公積金中屬于黃某部分的公證。此后審理恢復(fù)），于10月11日判

決駁回原告張某的訴訟懇求。法院判決根據(jù)《民法通則》第7條民事

活動(dòng)應(yīng)當(dāng)敬重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益的基本原則，認(rèn)為黃

某的遺囑雖然是真是意思的表示，形式也合法，但遺囑內(nèi)容存在違法

之處且黃某與原告的非法同居關(guān)系違背了《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，黃

某遺贈(zèng)遺囑是一種違****序良俗和法律的行為，因此是無(wú)效的。本案

的判決一方面獲得了當(dāng)?shù)孛癖姾鸵恍W(xué)者的支持，另外許多法律界人

士卻認(rèn)為這是道德與法和情與法的一次沖突，甚至認(rèn)為有詳細(xì)的實(shí)體

法規(guī)章一一《繼承法》可依的狀況下再根據(jù)法律原則，這樣的判決是

錯(cuò)誤的。

對(duì)于此案你是怎么看的？法律規(guī)章和法律原則之間的關(guān)系是怎

樣的?其各自的功能是什么

答題要求：

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1.觀點(diǎn)明確，論證充分，規(guī)律嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；

2.不少于600字

答題要點(diǎn)：

首先談一下司法考試必考點(diǎn)的法律法規(guī)和法律原則之間的關(guān)

系。重點(diǎn)在于兩者的作用是不同的。法律規(guī)章直接實(shí)現(xiàn)著對(duì)社會(huì)的掌

握，但是他必需在法律原則的指導(dǎo)下，法律原則的基本價(jià)值取向是貫

穿始終的，可以說(shuō)是法律規(guī)章制定和使用的根據(jù)，是法律規(guī)章的上位

概念，法律規(guī)章是不能和它相沖突的。

《民法通則》是《繼承法》的基礎(chǔ)淵源和上位法。集成屬于一

種民事行為，盡管有其特別性，但是必需受到民法基本原則的統(tǒng)轄，

這是確定無(wú)疑的。民法基本原則應(yīng)當(dāng)貫穿在一切民事法律規(guī)范和制度

中，繼承法的詳細(xì)規(guī)定可以與其他民事制度以及其他民事法律規(guī)范有

所不同，但其基本原則和精神卻不能與《民法通則》發(fā)生根本性的沖

突和沖突。這是法律淵源所確定的。在這里，假如依據(jù)對(duì)《繼承法》

的機(jī)械適用，破壞合法婚姻家庭的當(dāng)事人不僅不會(huì)得到法律的責(zé)備和

制裁，反而能得到法律的支持，并由此獲得不當(dāng)利益，這明顯是違背

立法者意圖和法律目的的。

本案的關(guān)鍵就在于法律的使用的問(wèn)題。毫無(wú)疑問(wèn)，本案是一起

遺贈(zèng)遺囑糾紛，應(yīng)當(dāng)使用《繼承法》但假如根據(jù)現(xiàn)行的《繼承法》的

規(guī)定，支持了張某的訴訟主見(jiàn)，那么也就確定了“包2奶”的行為以

及他們對(duì)合法婚姻家庭的侵害，并承認(rèn)了他們可以從這種違背行為中

獲益。這種結(jié)果不僅違反了《婚姻法》的原則和規(guī)定，而且和共序良

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俗這一民法的基本原則這一民法的基本原則背到而馳。

由于社會(huì)的進(jìn)展，現(xiàn)行很多法律條文已經(jīng)缺乏以解決新消失的

問(wèn)題，與《民法通則》和《憲法》的原則都存在著不盡全都的地方，

在法律體系中消失了明顯的漏洞。當(dāng)現(xiàn)行