法理學研究-二

法理學研究李曉安法學導論一、紐倫堡審判的思考〔一〕背景資料：1、切羅基人訴佐治亞州政府〔1838年〕4000人死亡。2、巴克訴貝爾案〔1927年〕美，5萬人，1933年《健康生育法》200萬人。3、對戈林的審判。4、麗麗.馬蓮5、對阿道夫.埃西曼的審判。一、紐倫堡審判〔二〕思考：1、審判定罪：陰謀發(fā)動侵略戰(zhàn)爭罪、發(fā)動戰(zhàn)爭罪、反和平罪、反人道罪。2、對法庭合法性的質(zhì)疑。3、對法不溯及既往的質(zhì)疑。4、對審判中策略的質(zhì)疑。一、紐倫堡審判〔三〕意義1、2、3、4、5、6、7、8、9。古漢語中的《說文解字》一書記載：“法〞，從“水〞，意味著“公平〞；從“去〞，意味著“去掉邪惡〞。因而，法者，意味著公平、正義。當前，影響我國法制建設(shè)的觀念阻力：1、“人治〞的理念傳統(tǒng)。2、“等級特權(quán)〞的理念傳統(tǒng)。3、“禮治〞的理念傳統(tǒng)。4、中國革命的特點。

二、對法的認識一、法的定義1、廣義的法律是指法的整體，包括法律效力的解釋及其行政機關(guān)為執(zhí)行法律而制定的標準性文件。有時把廣義的法律稱為“法〞。2、狹義的法律專指擁有立法權(quán)的國家機關(guān)依照立法程序制定的標準性文件。

第二章法的概念一、什么是法？什么是法律？1、歷史上的法2、我國傳統(tǒng)意義上的法2、西方學者：法—自然法法律---實在法3、馬克思主義：法—權(quán)利要求法律—國家意志

一、什么是法？法律？4、惡法、善法1〕惡法：不平等是惡法的萬惡之源：規(guī)定階級、民族、種族、性別的不平等地位；拒絕社會的和平精神；鼓勵不擇手段的生存方式和不計后果的競爭方法；易引起爭議、不容易執(zhí)行；護法根底和因素很脆弱、薄弱；根本說不上對根本人性的尊重和保護；不僅表達在原那么和精神上，也表達在具體條文中；惡法善法2〕惡法的特征：它只是個別人或少數(shù)人的意志和利益的集中表達；具有短暫性、不可能長久存在；它只會給人們帶來普遍的不便和災禍；它與根本人性的規(guī)定和要求背離；它扭曲自然法那么，顛倒事物之間的有機聯(lián)系；在成熟條件下，人們輕易地找到否認或取消他的種種理由。惡法善法3〕判斷惡法的標準：經(jīng)法律所產(chǎn)生的罪犯比人民多；預先確定人民的有罪身份和不平等地位；追求、固定、壓迫、鎮(zhèn)壓人民；確認、允許和擁護特權(quán)的存在；執(zhí)行法律有明顯的區(qū)別；反對和平、煽動暴力和戰(zhàn)爭；反人類、反自然、漠視人類的尊嚴、限制和剝奪人類的自由；允許明顯的侮辱刑存在，極端恐怖、不人道。惡法善法4〕善法：站在人類整體的角度，提出要實現(xiàn)每一個人類成員的生存、追求幸福生存的權(quán)利，從人性的角度，根據(jù)契約設(shè)計和創(chuàng)造社會；以根本人性的實現(xiàn)和追求作為法的永恒正確始發(fā)地和終結(jié)點；提倡人的普遍平等地位和權(quán)利，拒絕和限制暴力；在技術(shù)上為其自身根本原那么的實現(xiàn)提供保障；一、什么是法法律5、法、法律的區(qū)別1〕兩者的內(nèi)在屬性不同2〕兩者與國家權(quán)力的聯(lián)系程度不同3〕兩者與社會經(jīng)濟關(guān)系的聯(lián)系性質(zhì)和程度不同6、問題：1〕農(nóng)村經(jīng)濟體制改革，儲世建、張恩照2〕法律因何合法？怎樣合理？3〕權(quán)大？法大？法的本質(zhì)一、傳統(tǒng)的法的本質(zhì)的理解1、階級對立社會法的本質(zhì)問題：為什么法只能表達統(tǒng)治階級的意志而不能表達被統(tǒng)治階級的意見？社會主義的法表達誰的意志？為什么資產(chǎn)階級法中有保護勞動人民的條款？國際法是誰的意志的表達？1、階級對立社會，法是統(tǒng)治階級意志的表達。前提：需要：可能：2、統(tǒng)治階級的意志：3、統(tǒng)治階級上升為國家意志的那局部意志。4、統(tǒng)治階級的意志是由所處的物質(zhì)生活條件決定的。5、上層建筑的其他因素對法的形成和開展也會產(chǎn)生影響。

三、法的本質(zhì)法的本質(zhì)二、對法的本質(zhì)的認識法究竟是什么？法的起源是從人類的本能和權(quán)利開始，而并非從統(tǒng)治階級意志。法律所面對和法學所研究的主要是人的行為。法的構(gòu)成要素—法律原那么布萊克法律詞典：原那么是法律的根底性真理或原理，為其他規(guī)那么提供根底性或根源的綜合性規(guī)那么或原理，是法律行為、法律決定的決定性規(guī)那么。司法實踐中，法律原那么的適用：1、原那么與規(guī)那么一致的情況下，原那么作為規(guī)那么的根底和指引；法律原那么2、規(guī)那么缺位的情況下，適用原那么以作漏洞補充；3、原那么與規(guī)那么相沖突的情況下，適用原那么創(chuàng)制規(guī)那么的例外；4、原那么之間相互沖突情形下的特別復雜的適用。案例：刑法〔罪刑法定、正當防衛(wèi)〕婚姻法〔忠實的義務(wù)〕埃爾默案、西安曲西紅案、瀘州遺贈案、莒縣酒廠案楊媛選美案。四、法的分類

〔一〕、法的一般分類1、成文法與不成文法前提：按照法的創(chuàng)制方式和表達形式為標準。關(guān)鍵詞：成文形式、判例法、習慣法。2、實體法和程序法前提：按照法律規(guī)定的內(nèi)容的不同為標準。關(guān)鍵詞：權(quán)利、義務(wù)、程序。四、法的分類

〔一〕、法的一般分類3、根本法和普通法前提：根據(jù)法律的地位、效力、內(nèi)容和制定主體、程序的不同為標準。關(guān)鍵詞：成文憲法制國家。4、一般法與特別法前提：按照法的適用范圍的不同為標準。關(guān)鍵詞：一般、特定。特別法優(yōu)于普通法。四、法的分類

〔一〕、法的一般分類5、國內(nèi)法和國際法前提：以法的創(chuàng)制主體和適用主體的不同。關(guān)鍵詞：國際法優(yōu)于國內(nèi)法法的分類---法的特殊分類一、公法、私法、社會法三大結(jié)構(gòu)要素的區(qū)別：1、調(diào)整對象2、調(diào)整方式3、法的本位4、價值目標法的分類—特殊分類二、普通法、衡平法1、普通法:英國1-5世紀〔羅馬法〕央格魯-撒克遜人—習慣法，11世紀，威廉。2、衡平法：13世紀，衡平法不是廢除、破壞普通法的規(guī)定，而是以靈活、漸變的方式對普通法進行補充。衡平法諺語：不使錯誤行為逃避糾正；不向行為不端者提供補償；以對人管轄為主；注重內(nèi)容而非形式；法律分類—特殊分類2、普通法、衡平法衡平法是通過大法官司法實踐開展起來的旨在補救普通法缺乏的判例法形式和體系；是對普通法的拾遺、注釋和補充；它與普通法的關(guān)系是“法典與法典補充條款〞之間的關(guān)系，正文與注釋之間的關(guān)系。它不是一種自立的制度，它幾乎根本不是一種制度而是一些補充性規(guī)那么的集合。沒有衡平法，英國法仍存在；如果廢除了普通法，衡平法必定不存在。法的特殊分類2、普通法、衡平法衡平法的特點：1、衡平法起源于王權(quán)并由法官加以開展；2、衡平法屬于私法，它主要涉及動產(chǎn)和不動產(chǎn)的權(quán)利、債權(quán)、資本信貸、商業(yè)信托等發(fā)生在商品經(jīng)濟領(lǐng)域的法律關(guān)系；3、衡平法的司法管轄權(quán)的行使是有前提條件的，是作為一種補充制度被運用的；4、衡平法的原那么和精神主要有其著名的格言表達。法的特殊分類衡平法與普通法的區(qū)別：1、采取的原那么不同：衡平法不是以習慣法為原那么，而是憑公平、正義和良心來判案，注重實質(zhì)，不重形式；2、救助方式不同：普通法的最主要的救助方式是損害賠償，衡平法的救助方式是寬慰，是精神上和道義上的救助；3、訴訟程序不同；衡平法院由大法官獨立審判案件，不采取陪審制，提倡書面審理；普通法院實行陪審制當事人一定到庭，并實行口頭辯論。法的特殊分類3、判例法：1〕先例的地位及其效力判定；2〕判例法效力的根本法那么3〕判決理由的尋找4〕先例的區(qū)別與否決5〕判例法的特性法的特殊分類3、判例法意義：案例：普萊西訴佛格森：布朗訴教育委員會；法的特殊分類4、英美法系的主要特征：判例法是抵抗羅馬影響的重要武器；遵循先例是判例法最主要的特征；判例制度給司法創(chuàng)造性活動留下了制度空間，法律人作用突出；程序先于權(quán)利：早期，無令狀那么無權(quán)利；程序中心主義：令狀制、陪審制、巡回審判制、法律職業(yè)階層、律師公會、米蘭達規(guī)那么；迪克森訴合眾國案。法的特殊分類4、英美法系的主要特征沒有公法和私法的劃分；實體法和程序法的劃分不明確；法律體系缺乏系統(tǒng)性。法的特殊分類5、問題：1〕判例法作為一種制度需要的前提條件是什么？2〕遵循先例原那么意味著法院對同樣的案件作同樣的判決，在這樣的體系中非正義的根源是什么？3〕知法有益，即使為惡法。知法何以有益？4〕教師可否懲罰學生？5〕在什么情況下，法院介入家庭糾紛。

第一節(jié)法的淵源一、法的淵源概念它說明一國的法可以或可能基于何種途徑產(chǎn)生。二、法的淵源的范圍立法；國家機關(guān)的決策、決定或闡釋；司法機關(guān)的判例和法律解釋；國家和有關(guān)社會組織的政策；習慣；道德標準、正義觀念、宗教規(guī)那么；法律學說；鄉(xiāng)規(guī)民約、社團規(guī)章；外國法、國際法。第五章、法的淵源、形式和效力

三、正式淵源和非正式淵源1、立法立法是各國最直接的法的淵源。2、國家機關(guān)的決策和決定主要由行政機關(guān)的行政命令、行政措施、重要文告等。3、司法機關(guān)的司法判例和法律解釋4、國家和有關(guān)社會組織的政策5、國際法第五章法的淵源、形式和效力

第一節(jié)法的淵源

第一節(jié)法的淵源當代中國非正式法的淵源1、習慣2、道德標準和正義觀念3、社團規(guī)章和民間合約4、外國法5、理論學說特別是法律學說法的形式：指法的具體的外部表現(xiàn)形態(tài)。主要是法有何種國家機關(guān)制定或認可，具有何種表現(xiàn)形式或效力等級。指法所實際存在的方式或狀態(tài)。1、憲法憲法具有最高的法律地位、法律效力；特點：1、2、3、2、法律〔狹義〕根本法律、根本法律之外的法律。3、行政法規(guī)

第二節(jié)法的形式

4、地方性法規(guī)5、自治法規(guī)6、行政規(guī)章部委規(guī)章、政府規(guī)章7、國際條約8、其他法的形式軍事規(guī)章、特別行政區(qū)的法律文件；經(jīng)濟特區(qū)的法律文件。第二節(jié)法的形式

法的形式、位階與沖突〔三〕法的效力競爭與沖突指不同的法律均對同一時空或人事有效，從而發(fā)生不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。這種競爭與沖突可以發(fā)生在各個維度：時間范圍：新法、舊法的競爭與沖突；空間范圍：不同法域、同一法域不同法律的競爭與沖突；對人、對事的范圍：特別法與一般法的競爭與沖突。法的形式、位階與沖突〔三〕法的效力競爭與沖突1、國際法與國內(nèi)法的競爭與沖突前提：國家按國際法要求使國際法在國內(nèi)具有效力；原那么：國際法效力優(yōu)先。2、不同法域或不同區(qū)域的法律效力的競爭與沖突同一主權(quán)國家可以通過主權(quán)者作出制度安排予以解決；不同主權(quán)者控制的不同法域間沖突通過協(xié)定沖突標準予以解決。法的形式、位階與沖突〔三〕法的競爭與沖突3、同一法域內(nèi)不同法源的沖突問題：必須建立法律位階制度：法律位階：法律不僅在同一平面上排列有序，而且形成不同的層級，一個法律只有找到上位階法律來源時，它才是合法的，法律位階是確立法律效力等級的制度。法的形式、位階與沖突3、位階原那么：一切立法不能違反憲法；低位階的法律不能違反高位階的法律；國家立法不能違反超國家立法，不能違反自己承擔的國際法義務(wù)。法的形式、位階與沖突3、法律位階規(guī)那么：憲法至上；等差順序：外在等差順序；內(nèi)在等差順序；特別法優(yōu)先；實體法優(yōu)先；國際法優(yōu)先；后法或新法優(yōu)先。第六章法的起源和歷史開展一、人類的自然狀態(tài)二、社會契約三、宗教、道德、法律四、英國資產(chǎn)階級革命與法的繼承五、法國資產(chǎn)階級革命與法的繼承

第七章權(quán)利和義務(wù)一、權(quán)利的釋義權(quán)利是主體依法具有為一定行為或不為一定行為和要求他人為一定行為或不為一定行為的資格。資格論、自由論、意志論、可能論、利益論、法力論、多要素論。

第七章權(quán)利與人權(quán)一、權(quán)利的釋義

1、權(quán)利是一種資格，主體憑借這種資格，可以根據(jù)自己的意愿結(jié)成某種法律關(guān)系。2、主體憑借這種資格，可以要求特定的義務(wù)人為一定行為或不為一定行為，以滿足自己的愿望，實現(xiàn)自己的利益。3、當愿望沒有得到滿足或利益遭受侵犯時，主體憑借這種資格可以尋求法律保護與救濟。

第七章權(quán)利與人權(quán)

二、義務(wù)的釋義義務(wù)是主體依法為一定行為或不為一定行為的責任。關(guān)鍵詞：義務(wù)是責任。

第七章權(quán)利與人權(quán)二、義務(wù)的釋義1、義務(wù)依法設(shè)定，權(quán)利、義務(wù)的范圍是對應(yīng)的。2、義務(wù)人應(yīng)權(quán)利人的要求為一定行為，或不為一定行為，以滿足權(quán)利人的愿望，實現(xiàn)權(quán)利人的利益。3、義務(wù)人不履行義務(wù)時，要承擔不利的法律后果。

第七章權(quán)利與人權(quán)三、自然權(quán)利、應(yīng)有權(quán)利、習慣權(quán)利、自然權(quán)利：依靠自然法那么和人的本性而不是依靠國家的制定法來維持的個人固有權(quán)利?！勃毩⑴c社會制度和法律標準〕應(yīng)有權(quán)利：根據(jù)社會正義、道德習俗應(yīng)當享有的權(quán)利，一般是經(jīng)社會共同體公認的、默認的人權(quán)、道德權(quán)利?！踩私杂兄?，法外權(quán)利〕。習慣權(quán)利：經(jīng)過長期的、連續(xù)的、普遍的社會實踐而形成的習慣規(guī)那么中所確認的一種社會自發(fā)性的權(quán)利。

第七章權(quán)利與人權(quán)三、自然權(quán)利、應(yīng)有權(quán)利、習慣權(quán)利習慣權(quán)利成為法定權(quán)利的條件：1、相當長時期以來確實得到人們公認與信守的事實；2、其內(nèi)容有比較明確的標準性；3、現(xiàn)行法律尚沒有該項權(quán)利的規(guī)定；4、不與現(xiàn)行法律的根本原那么和益友的法定權(quán)利相抵觸；5、須經(jīng)國家立法機關(guān)認可并納入法律。第七章權(quán)利與人權(quán)四、權(quán)利本位1、對權(quán)利認識的開展2、權(quán)利本位的認識第七章權(quán)利與人權(quán)權(quán)利本位：1、把權(quán)力的地位放在實在法之上，也放在最高權(quán)力之上；2、權(quán)利成為法律的中心概念。3、弘揚權(quán)利是法律文化的根本特征；4、權(quán)利是現(xiàn)實的人的社會化的工具和出發(fā)點。第七章權(quán)利與人權(quán)五、人權(quán)第八章行政權(quán)力與司法權(quán)一、權(quán)力1、權(quán)力的概念：影響力說、強制力說、變更關(guān)系論、法律支配力說。2、權(quán)力本質(zhì)要素：權(quán)威性、不可放棄性、可交換性、擴張性。第八章行政權(quán)力與司法權(quán)一、權(quán)力3、權(quán)力本位的特征權(quán)力無際—權(quán)力圓無限大；權(quán)力萬能；權(quán)力無上；權(quán)力情結(jié)—不可或缺的資源；全利大于法；權(quán)力被認為是天然合理、正確的；權(quán)力獨立化傾向；強調(diào)國家政權(quán)或權(quán)力的至高無上的地位；將國有財產(chǎn)放在特別優(yōu)越的地位給與特殊保護；強調(diào)個人利益無條件服從國家利益。第八章行政權(quán)力與司法權(quán)二、行政權(quán)力與司法權(quán)力：1〕司法的被動性；2〕司法的中立性；3〕司法的形式性；4〕司法的穩(wěn)定性；第九章權(quán)利和義務(wù)五、權(quán)力4、行政權(quán)力與司法權(quán)力5〕司法的專屬性；6〕司法權(quán)的法律性；7〕司法的終極性；8〕司法的交涉性；9〕司法的非服從性；10〕司法的公平優(yōu)先性。案例：馬伯里訴麥迪遜尼克松水門事件討論----1、大義可以滅親嗎？2、資格證書-上崗持證與憲法權(quán)利3、審判委員會參與審案與程序自治—程序只能約束參與程序的人；4、1個受害人，本來可以求償10萬元，因為不懂法，只提出1萬元的訴訟主張，法官如此判了，判決是公正的嗎？5、政府為了社會利益能犧牲個人權(quán)利嗎？第九章法律關(guān)系第一節(jié)法律關(guān)系釋義法律關(guān)系是在法律標準調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。第九章法律關(guān)系法律關(guān)系的特征：1、是思想意志關(guān)系；2、是權(quán)利義務(wù)關(guān)系；3、以國家強制力為后盾；4、法律標準的存在是其前提。第九章法律關(guān)系第二節(jié)法律關(guān)系的構(gòu)成一、法律關(guān)系的主體是法律關(guān)系的參加者。公民、法人、非法人組織、國家。第九章法律關(guān)系二、法律關(guān)系的主體資格：1、權(quán)利能力權(quán)利能力與權(quán)利的區(qū)別始于出生，終于死亡。出生：胎兒，憲法人，不當懷孕、不當出生、不當生命，胎兒是否有權(quán)利？誰來行使？死亡：自然死亡、病理死亡、意外死亡。死亡的標準：心肺說，腦死亡說。腦死亡與安樂死；腦死亡與老年癡呆腦死亡與植物人；腦死亡與器官移植。死亡者的訴訟權(quán)利。劉假設(shè)英。推測同意：日本、俄羅斯、匈牙利、奧地利、芬蘭、法國。第九章法律關(guān)系2、行為能力完全行為能力限制行為能力無行為能力精神病人的侵權(quán)責任：美國：兩種情況：攻擊岳父并殺死；在醫(yī)院攻擊醫(yī)生、護士。我國：精神病人不能作為被告。5歲兒童承擔侵權(quán)責任嗎？大陸法系：監(jiān)護人承擔嚴格責任；英美法系：未成年人為他們的侵權(quán)行為承擔責任。父母為未成年女的成心或惡意的侵權(quán)行為承擔賠償責任。第九章法律關(guān)系三、法律關(guān)系的客體法律關(guān)系主體之間權(quán)利一所指向的對象。物---器官，楊愛玲訴蘭州軍區(qū)烏魯木齊總醫(yī)院擅自解飽死者尸體留取臟器侵權(quán)糾紛案。人身精神產(chǎn)品行為結(jié)果第九章法律關(guān)系四、法律關(guān)系的運行形成、變更、消滅。法律行為、法律事件。第十章法的作用一、法的標準作用1、指引作用〔本人行為〕2、評價作用〔他人行為〕3、預測作用〔相互行為〕4、教育作用〔一般人行為〕5、強制作用〔違法犯罪〕第十章法的作用二、法的功能與作用辨析1、法的功能是法所固有的內(nèi)在屬性，而法的作用是被賦予和設(shè)定的；2、法的功能具有固定的穩(wěn)定屬性，法的作用常有變動；3、法的功能具有應(yīng)然的屬性，法的作用具有現(xiàn)實的指向；4、法的功能主要是描述性的，法的作用主要是規(guī)定性的。第十章法的作用三、法的社會作用根本方式和手段：1、確認：2、調(diào)節(jié)；3、整合；4、制裁；5、制約；6、組織；7、引導。第十章法的作用四、法的作用的局限性〔一〕法具有保守的傾向1、2、3、4、5、6、7?！捕硨嵭蟹ㄖ螒?yīng)付的代價第十一章法律解釋問題：法官根據(jù)什么樣的事實和法律辦案？什么樣的事實是法官辦案的依據(jù)？對于當事人雙方從各自的利益出發(fā)所提供的證據(jù)、做出的陳述，在何種情況下法官可以采信，如何采信？為什么許多不同的事實可以使用統(tǒng)一法律，而有些根本相同的事實卻不能適用相同的法律？為什么不同的法官在適用相同的法律時會出現(xiàn)完全相反的理解？為什么有許多法官認為正確的審理結(jié)果不能為社會所認同？在法律沒有明確規(guī)定時法官怎么辦？法官的自由裁量權(quán)應(yīng)如何行使？法官如何做到相同案件相同處理？法官如何做到讓公正看得見？第十一章法律解釋法官的思維推理：獲得案件事實---擇取法律標準---解釋法律標準---對法律標準與案件事實的價值和邏輯關(guān)系進行內(nèi)心確信—形成判決。第十一章法律解釋與法律方法歐盟的一體化進程在全歐洲的范圍內(nèi)，出現(xiàn)了三大法系：大陸法系、普通法系、斯堪的納維雅法系的趨同端倪。司法領(lǐng)域，歐洲合同法的出臺和歐洲民法典的起草，可能出現(xiàn)對全人類適用的法律。在歐洲法院，法官來自不同法系國家，在評議案件時，雖然論證方式各不相同，但對案件實體處理的結(jié)果驚人的相似。第十一章法律解釋與法律方法司法公正：實體公正、程序公正、形