法理學(xué)進(jìn)階復(fù)習(xí)筆記

復(fù)習(xí)筆記基本的范疇，乃是法律的基本內(nèi)容。法律方法論——是關(guān)于法律方法的一種系統(tǒng)化明“法外之理”。2、英美法系法律方法論的核心是法律推理，在4、法外之理有：法律與政治，法律與經(jīng)濟(jì)，法律與科技。5、溝通“法內(nèi)之理”和“法外之理”的橋梁是律本體論律與意志服困難，實現(xiàn)目的的心理過程公意——集體的真實利益，等同于共同的良善 (公益)；若每個人皆能無私地行事，則公意就示多數(shù)人的決定同樣可以構(gòu)成公意。1、關(guān)于近代自然法思想的觀點(diǎn)，說法正確的是2、盧梭的闡述“公意學(xué)說”的著作是《社會契3、在中國的現(xiàn)行制度中，可以集中人民的意志4、正確理解馬克思主義關(guān)于法律與意志的思想5、馬克思主義經(jīng)典作家對近代自然法思想的批法思想本身的矛盾體現(xiàn)在社會中就是共同體成代自然法思想中的有些矛盾是現(xiàn)階段無法解決的矛盾，因而它還將在很長一段時間內(nèi)存在。力與義務(wù)法律權(quán)利——法律權(quán)利是指社會主體享有的法(1)法律權(quán)利的法律性——表現(xiàn)在它是以國家(2)法律權(quán)利的自主性，法律權(quán)利不僅是國家愿望自由決定是否實施的行為。(3)法律權(quán)利的可為性，法律權(quán)利的可兌現(xiàn)性(4)法律權(quán)利的求利性，任何法律權(quán)利的行使法律權(quán)利的結(jié)構(gòu)(簡答)內(nèi)容構(gòu)成——(1)權(quán)利主體可以自主作出一定有權(quán)請求國家機(jī)關(guān)予以保護(hù)。法律權(quán)利必須具備的三大要素(1)利益——利益是法律結(jié)構(gòu)中必不可少的因(2)權(quán)能——權(quán)能是權(quán)利主體行使權(quán)利的資格(3)自由行為——自由行為是權(quán)利主體根據(jù)法律規(guī)定自由地選擇自己的行為。權(quán)利與權(quán)力(權(quán)力是指特定主體因某種優(yōu)勢而擁有的對社會或他人的強(qiáng)制力量和支配力量)權(quán)力聯(lián)系：(1)權(quán)力以法律權(quán)利為基礎(chǔ)，以實現(xiàn)法律權(quán)利的，法律權(quán)利制約著權(quán)力；(2)某些權(quán)利的實現(xiàn)依賴一定的權(quán)力；(3)法律權(quán)利和權(quán)力都以追求一定的利益為目(4)法律權(quán)利和權(quán)力都有相應(yīng)的法律規(guī)定和限(5)它們都有相應(yīng)的法律保障；(6)它們的正確行使都會對社會產(chǎn)生良好的效利與權(quán)力的區(qū)別：(1)二者來源不同——法律權(quán)利是法律對既有一定政治組織賦予而產(chǎn)生；(2)二者要求不同——權(quán)力要求是服從，權(quán)利務(wù)的履行。(3)二者追求利益的重點(diǎn)不同——法律權(quán)利追律權(quán)力追求的利益主要是政治利益。(4)二者的限制程度不同——法律權(quán)利沒有嚴(yán)格的限制，法律權(quán)力只能依法行使。(5)二者的實現(xiàn)方式不同——法律權(quán)利的實現(xiàn)往直接伴隨著國家強(qiáng)制力的實施。(6)二者的范圍不同——從內(nèi)容上看，法律權(quán)能由特定主體擁有。法律義務(wù)——是指社會主體對他人和社會所承擔(dān)的必須作為或不作為的責(zé)任。(1)法律義務(wù)的法定性，法律義務(wù)必須是法律(2)法律義務(wù)的國家強(qiáng)制性，法律義務(wù)的強(qiáng)制包括剝奪生命、政治權(quán)利、財產(chǎn)、限制自由等；(3)法律義務(wù)的從屬性，法律義務(wù)總是從屬法意義的；(4)法律義務(wù)的必為性，法律義務(wù)是義務(wù)主體履行。法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系(1)法律關(guān)系中的對應(yīng)關(guān)系——法律權(quán)利一般權(quán)利之時都對應(yīng)承擔(dān)一定的義務(wù)。(2)社會生活中的對等關(guān)系，主要表現(xiàn)在：①社會生活中的權(quán)利總量與義務(wù)總量是基本對等(3)功能發(fā)揮中的互動關(guān)系，主要表現(xiàn)在：法和法律義務(wù)的互動關(guān)系還表現(xiàn)在某些特定的權(quán)化。(4)價值選擇中的權(quán)利與義務(wù)含義：(1)它是“法以(應(yīng)當(dāng)以)權(quán)利為起點(diǎn)、軸心(2)它概括地表述了權(quán)利為重心的現(xiàn)代法律制(3)它表現(xiàn)了權(quán)利與義務(wù)的特殊關(guān)系；(4)它代表了一種平等、橫向的利益關(guān)系；(5)它反映了法律從義務(wù)本位向權(quán)利本位的歷主要通過義務(wù)性規(guī)范來實現(xiàn)自己試圖達(dá)到的目(1)禁忌、義務(wù)的出現(xiàn)和發(fā)展，是人類社會有(2)人類最初的法律規(guī)則主要由義務(wù)性規(guī)范構(gòu)(3)在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，義務(wù)是第一性的。1、法律權(quán)利具有法律性、自主性、可為性、求3、法律義務(wù)的特征是法定性、國家強(qiáng)制性、從4、法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系表現(xiàn)為：法律關(guān)5、法律關(guān)系的內(nèi)容是法律關(guān)系主體之間的法律 (3)義務(wù)的設(shè)定目的是保障權(quán)利的實現(xiàn)。律與利益和發(fā)展而產(chǎn)生的人們對于一定對象的公眾客觀利益沖突——利益主體基于利益差別和利益矛盾而產(chǎn)生的利益糾紛和利益爭奪。利益關(guān)系——圍繞著物質(zhì)利益的占有所發(fā)生的人與人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，其核心是物質(zhì)利益。利益分為三類：1、個人利益——直接包含在個人生活中并以這種生活的名義而提出的各種要求、需要或愿望 質(zhì)利益以及國家作為社會利益捍衛(wèi)者的利益；3、社會利益——包含在文明社會中并基于這種生活的地位而提出的各種要求、需要或愿望。調(diào)節(jié)機(jī)制律并不創(chuàng)造或發(fā)明利益，者拒絕。(2)平衡利益沖突。法律對利益關(guān)系的協(xié)調(diào)，對利益沖突的平衡一般是通過某些基本原則規(guī)制度設(shè)計體現(xiàn)的。(3)重整利益格局。權(quán)力斗爭實質(zhì)上是利益斗爭，權(quán)力斗爭的結(jié)果導(dǎo)致利益格局的重整。利益關(guān)系的處理(1)私人利益和公共利益的關(guān)系我國法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)和貫徹把國家利益和人民利(2)短期利益和長遠(yuǎn)利益的關(guān)系既不能為了所謂長遠(yuǎn)利益而無條件地犧牲眼前應(yīng)立足當(dāng)前，著眼未來，選擇最佳的利益格局， 物質(zhì)利益與精神利益的關(guān)系(4)整體利益和局部利益的關(guān)系局部利益一般應(yīng)服從整體利益而不應(yīng)凌駕于整者的相互協(xié)調(diào)。1、從利益的角度定義國際法的是荷蘭的格勞修2、利益法理學(xué)的只要代表是德國的赫克。3、對利益作了門捷列夫元素周期表式的詳細(xì)分是法國的愛爾維修。4、西方法律格言說：“任何人不得因為自己的(3)利益的獲得與否在一定程度上取決于行為5、法律責(zé)任中規(guī)定的“賠禮道歉”的法理根據(jù)功能現(xiàn)其在社會中的實際特殊地位的關(guān)系法律的反功能——指法律實現(xiàn)將引起社會內(nèi)部降低社會系統(tǒng)的活力。4、法律對社會的影響后果超出了立法者的本來意圖，這說明法律具有隱形功能。律價值論價值價值——是指在人們的觀念和社會生活中用以事物或行為的標(biāo)準(zhǔn)。法律價值——就是指在作為客體的法律與作為形成過程：法律確認(rèn)或潛在地成為法律成立的基礎(chǔ)→法律法律價值體系(無簡答)(1)從社會主體——人的角度觀察，法律價值有群體價值和個體價值之分個體價值，乃相對于法律的群體價值而言的。(2)從法律價值關(guān)系中的價值的客體承擔(dān)者來滿足一定社會群體和個體的社會需要。(3)從法律價值之間的關(guān)系來看，可以分為法律的工具價值和法律的目的價值處理人的行為以及維護(hù)一定的社會秩序；(4)從法律不同類別出發(fā)，法律價值還可以分為國際法價值、國內(nèi)法價值和其他法律價值。法律價值沖突(大題)(1)法律價值沖突的原因：①社會生活的廣泛 (2)法律沖突的危害：危害法律的確定性、法律的正當(dāng)性和法律的效率。(3)法律價值沖突的解決原則：利害原則，苦，法律價值等級體系論(價值位階原則)，法律價值不一定能夠說明法律是如何發(fā)揮作用3、體現(xiàn)法律本質(zhì)屬性和使命的是：法律的目的法律的規(guī)范價值。律與正義正義——是對一定社會現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)關(guān)系的觀念化物的主觀評價尺度和價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。(1)分配正義與矯正正義(小題)進(jìn)行等價的彌補(bǔ)。(2)個人正義和制度正義個人正義——在制度本身正義及個人已接受這一制度所安排的利益時，個人應(yīng)盡的責(zé)任；制度正義——社會基本結(jié)構(gòu)的正義。(3)實體正義和程序正義由、平等與安全。程序正義——實際是一種以程序解決社會沖突正義的獨(dú)立的程序正義。關(guān)于正義與法律關(guān)系的學(xué)說(非常重要)法律與正義關(guān)系代表性學(xué)說：(1)法律為正義奠定了原則基礎(chǔ)，提供了正義(2)正義為法律奠定了原則和基礎(chǔ)，是衡量法現(xiàn)和實施正義，反之就不是法律。(3)法律與正義無關(guān)，至少沒有必然的聯(lián)系。是正義的基礎(chǔ)和尺度。值的正義(1)正義表現(xiàn)為一種法律的價值目標(biāo)。正義所然也應(yīng)將實現(xiàn)正義作為自己最終的理想目標(biāo)。(2)正義是衡量法律優(yōu)劣的尺度和標(biāo)準(zhǔn)(3)正義是法律進(jìn)化和法律革新的推動力通過法律實現(xiàn)正義(了解)(1)通過立法分配權(quán)利以確立正義。通過立法的、公正的分配。(2)通過懲罰非正義行為以維護(hù)正義。一刑罰心理秩序。(3)通過公正地補(bǔ)償損失以恢復(fù)正義。法律要失得以補(bǔ)償，從而使正義得到修復(fù)。1、亞里士多德把正義分為平等的正義和分配的2、羅爾斯認(rèn)為，正義的主要問題是社會的基本認(rèn)為強(qiáng)調(diào)對不同的人的不同對待。4、認(rèn)為“法律與正義無關(guān)，至少沒有必然的聯(lián)尺度和標(biāo)準(zhǔn)。第七章法律與人權(quán)(非常重要)展階段(1)1789年法國大革命，主要內(nèi)容是個人基本(2)1917年俄國十月革命，內(nèi)容是經(jīng)濟(jì)、社會(3)20世紀(jì)五六十年代殖民地和被壓迫人民的有的基本權(quán)利。包括自由權(quán)(自由權(quán)、生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán))、政治權(quán)(個人的各種政治權(quán)利、國家主權(quán)、民族自決權(quán))、社會權(quán)(經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利)、發(fā)展權(quán)、和平權(quán)等。1.人權(quán)的主體包括人的個體(自然人)和群體(包三、人權(quán)的三種存在形態(tài)按照基本存在形態(tài)的不同分類:了實現(xiàn)的部分可能性。法國思想家貢斯當(dāng)提出并區(qū)分古代人的自由和施加的影響。法律自由——就是指一定國家的公民或社會團(tuán)的權(quán)利。1.法律自由受到國家憲法和法律的保障；2.法律對自由的規(guī)定是通過公民權(quán)利的形式進(jìn)3.法律自由是相對的，而不是絕對的。1)法律將自由意志轉(zhuǎn)化為自由權(quán)利，體現(xiàn)主體；法律為人們的選擇提供依據(jù)；由的限制1)法律基于社會生活條件的制約而限制自由，限制；2)法律為了社會及他人的利益而限制自由，人由權(quán)利；3)法律為了行為人自身利益而限制自由；4)法律為了各項自由的協(xié)調(diào)而限制自由，世界自由。平等權(quán)相對立；4.平等不反對適當(dāng)?shù)膮^(qū)別對待。(二)法律平等律的平等要求對相同的和不同的情形予以有差異的并且合乎其本質(zhì)的對待。道，和有案可稽的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；3.法律是實現(xiàn)平等的切實可行的和最重要的手的可能性。節(jié)法律的人權(quán)價值一、人權(quán)與法律的一般關(guān)系(可能論述)(一)人權(quán)對法律的作用2.人權(quán)是判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)。它指出了立法和執(zhí)法所應(yīng)堅持的最低人道主義(二)法律對人權(quán)的作用3)個人保護(hù)——公民個人對自己的權(quán)利實現(xiàn)所采取的保護(hù)措施，這種保護(hù)措施應(yīng)該依法進(jìn)行。的國際法保護(hù)防止和反對種族歧視類；3)特殊主體(社會弱者)人權(quán)保護(hù)類；4)戰(zhàn)時國際人道主義保護(hù)類。1、聯(lián)合國大會通過并發(fā)表《世界人權(quán)宣言》的律與秩序及其發(fā)展變化中的規(guī)則性、條理性。2.穩(wěn)定性，意味著某種狀態(tài)的持續(xù)存在；法律秩序的含義(區(qū)分，辨析)將法律秩序等同于法律體系或法律制度等等；法律秩序等同于法治秩序。法律秩序——并不僅僅是對于公共和私人領(lǐng)域法律秩序之下法律的主要特征(選擇，等)1.實證性——法律規(guī)則在形式上有一個非常重且還是由國家的權(quán)威強(qiáng)制實行的；一致性”；立于立法和行政之外。(3)于科學(xué)解釋以及政治、經(jīng)濟(jì)、倫理論證的方法。 (4)法律職業(yè)的自治性，即一個專業(yè)化的法律律活動。秩序作為法律的基礎(chǔ)性價值主要體現(xiàn)在兩個方面，即防止無政府狀態(tài)和專制統(tǒng)治。(1)和平。法律的主要目的是以和平的方式避糾紛的手段。(2)安全。為保證人民擁有普遍的安全感，就必須采用法律的手段反對和遏制政府權(quán)力的濫1、一般而言，從社會規(guī)范的角度來看，人類社2、我國自漢代以后的傳統(tǒng)社會秩序為：禮法秩5、法律的秩序價值具體體現(xiàn)為：防止無政府狀態(tài)；防止政府濫用權(quán)力，和平，安全。第三編法律方法論——關(guān)注如何適用法律即以法律觀(關(guān)于法律為何之根本觀點(diǎn))為指導(dǎo)問題的方式、技術(shù)、方法的統(tǒng)稱。2、法律方法主要有法律解釋、法律推理法律論3、法律方法的主要特征有：法律性、程序性、規(guī)范性、實踐性，共性與個性相統(tǒng)一。陸法系國家經(jīng)常使用的法律方法是演繹推理方法；而英美法系國家較多適用類比推理方法。法律解釋法律解釋——是指特定的人或組織對法律文本狹義的法律解釋，其解釋主體主要是指法官(或特定國家機(jī)關(guān)的解釋的特征有：2.解釋的內(nèi)容一般具有抽象性；。二、法律解釋的必然性(簡答題頻率高)必然性事實及人們普遍認(rèn)可的新的價值觀；3.法律文本中的法律規(guī)范和法律概念所具有的4.法律文本中的法律規(guī)范和法律概念背后總是法律解釋的目標(biāo)——指的是法律解釋所要得到理解和闡明法律意旨的目的。釋的目標(biāo)在于探求立法者制定法律規(guī)范時的主：2)立法者的立法意圖是可以借助于立法文獻(xiàn)探3)根據(jù)權(quán)力分配原則，立法機(jī)關(guān)的權(quán)力在于制釋的目標(biāo)在于探求法律文本本身所蘊(yùn)含的法律2)法律與立法者意旨并非一體；3)受法律規(guī)范約束的一般人所信賴的是法律文4)根據(jù)客觀說立場實踐，最能達(dá)成補(bǔ)充或創(chuàng)造2)程序合法——須在法定權(quán)限內(nèi)并依照法律程2)解釋應(yīng)合乎人們在長期的社會生活中形成的4)解釋應(yīng)合乎最基本的社會常識?，F(xiàn)實相結(jié)合的原則1)要求解釋者通過立法時的社會歷史背景去準(zhǔn)握和理解立法意圖；2)還要考慮當(dāng)下待決案件及其相關(guān)的社會現(xiàn)實化的現(xiàn)實，并將兩者統(tǒng)一于現(xiàn)實的需要。法律解釋的方法(基本含義，區(qū)分，辨別)含義以及通常使用方式以闡明該法律條文的內(nèi)義的解釋方法。力范圍內(nèi)使用這種語言的民族語言習(xí)慣和語言行解釋。從被解釋的法律條文在法律文本中所處的具體行解釋的方法。在：1)有助于全面、整體理解和把握法律條文的意2)有助于克服法律條文間的相互不協(xié)調(diào)、矛盾1)準(zhǔn)確的法意解釋所給出的解釋結(jié)果有較大可律條文內(nèi)容和意義的解釋方法。6.目的解釋——指法律的解釋者根據(jù)法律的目7.合憲性解釋——指以憲法及位階較高的法律規(guī)范解釋位階較低的法律規(guī)范的一種法律解釋；法例及判例學(xué)說以闡釋本國法律規(guī)范的意義和解釋方法。法理。(更為常見)三、社會學(xué)解釋——是指將社會學(xué)方法運(yùn)用于1.對其中每一種解釋結(jié)果可能產(chǎn)生的社會效果的。法律解釋方法的運(yùn)用，應(yīng)遵守如下規(guī)則：規(guī)則?，F(xiàn)多個結(jié)果，方才繼之以論理解釋；合憲性解釋看是否符合憲法的基本價值判斷；得超出法條文義可能的范圍；第四編法律社會論——法律在社會中的運(yùn)用狀況，法律與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系法律之理論。一種工具。按照法律條款的形式結(jié)構(gòu)而進(jìn)行的法律推理。以一定的價值理由為依據(jù)