論私法秩序下的意思與表示

論私法秩序下的意思與表示

人體的社會活動通常由其意志主導(dǎo)，并根據(jù)其意志的內(nèi)容和狀態(tài)產(chǎn)生一定的法律后果。所以,在絕大多數(shù)情況下,意志都是法律關(guān)系的起點。在私法領(lǐng)域里,這種意志的精神存在或心理存在被稱作“意思”,而將其外在的物質(zhì)存在或形式存在稱作“表示”。兩者之間的關(guān)系在于,一個是實質(zhì)存在,一個是外在表達。民法上所謂意思表示,就是指要獲得一定法律后果的意思的外部表達。在此意義上講,“意思表示”是絕大多數(shù)私法關(guān)系的當(dāng)然起點,尤其是私法關(guān)系中的合同關(guān)系。于是,意思表示理論及其相應(yīng)制度必然成為所有國家私法制度的一個基本問題,即使是英美國家法律制度也是如此,只是表現(xiàn)形式不盡相同而已。1一、意思表示作為法律交易的基本內(nèi)核關(guān)于意思表示的起源,學(xué)界有不同看法。德國學(xué)者艾森哈特(Eisenhardt)認為:“法律交易是私法的核心部分,它在概念上是德國近代自然法—普通法法學(xué)的產(chǎn)物。法律交易與意思表示法律制度關(guān)聯(lián)密切不可分割,但是意思表示究竟起于何時,卻很難論定”。他認為,法律科學(xué)對于羅馬法的依賴,在意思表示這個問題上并不清楚。2換句話說,意思表示的產(chǎn)生發(fā)展與羅馬法沒有多大關(guān)系。這種觀點雖然有些絕對化,但是在某種程度上也不無根據(jù),代表著現(xiàn)今許多德國學(xué)者的看法。從法律歷史上看,作為一個明確的法律概念或認識,意思表示在羅馬法時期還沒有出現(xiàn)。雖然在《學(xué)說匯纂》中也出現(xiàn)過保羅的用語“意愿表示”(declararevoluntatem),但它并不是作為一個概念術(shù)語使用的。3不過從此我們也可以看出,在羅馬法學(xué)家的豐富著述中實際已經(jīng)存有了意思表示的萌芽,或是可以間接說明意思表示的某些制度。首先,最為典型的例子是古羅馬的要式買賣曼兮帕蓄和擬訴棄權(quán)。在這兩種情況下,無論是當(dāng)事人說的套語,抑或是出讓人的沉默不語,實際上都意味著當(dāng)事人為著交易而做出的明示或默示的意思表示。4其次,羅馬法上對于意思表示是否必須歸于某個意思受領(lǐng)人,是否可以通過信使而送達都有過規(guī)定。對此,意大利羅馬法學(xué)家彭梵得闡釋說:“意思可以通過他人加以表達,只要這種活動的形式不對此構(gòu)成障礙。使用傳信人表達自己的意圖(比如締結(jié)婚約、實行售賣等等),這是羅馬人的一種廣泛實踐。傳信人不過被視為表示意愿的實際工具,同一封信或其他手段一樣?！?顯然,在他看來,羅馬法中的傳信人制度本身,實際已經(jīng)表明羅馬法上具有意思表示制度的內(nèi)容。再次,羅馬法上已經(jīng)有了限制行為能力人的規(guī)定,而行為能力之所以被限制,就是因為被限制者的認識能力和精神狀態(tài)不成熟或不正常,從而不能真實正確地表達其行為意思。如羅馬法理論認為:“未適婚人不能訂立遺囑,因為他們沒有判斷能力,精神病人也一樣,因為他們?nèi)狈碇?。?“患精神病者不能進行任何行為,因為他們不理解他們所為之事。”7顯而易見,這里所謂的“能力”,實際上都涉及到交易的主觀意向或愿望,而這恰恰就是現(xiàn)代民法上的“交易能力”,8實際上也是法律交易的基本內(nèi)核。到了羅馬法晚期,即東羅馬時期,許多羅馬法學(xué)家已經(jīng)漸漸地從各種不拘形式的交易背后看到了交易意思的存在。如要物契約、合意契約、有正當(dāng)原因的交付以及質(zhì)押等,都不同程度地表明著交易意思的存在。特別是“合意”和“善意”概念的出現(xiàn),更使得交易活動中的意思存在得到普遍承認,盡管還不是直接地以特定概念的方式表達出來。另外,后期羅馬法已經(jīng)有了所謂的“心素”的意識。五大羅馬法學(xué)家之一保羅在論及“喪失占有”時曾說:“即使在占有喪失情況下也應(yīng)該重視占有人的意思。如果你就在你的土地上,但卻不想占有這塊土地,那么你立即喪失對該土地的占有。也就是說,人們可以僅僅因為心素就喪失占有,雖然人們不能以這種方式獲得占有?！?從以上探討來看,關(guān)于意思表示的源流,其實還是離不開羅馬法的淵源的。10德國法學(xué)家們認為,意思表示這個術(shù)語最初的根源似乎見于中世紀(jì)晚期神學(xué)家們有關(guān)諾言和誓言的詮釋之中,但對這個私法核心理論做出最有意義貢獻的還是荷蘭法學(xué)家格勞秀斯的“承諾拘束理論”(TheorievomverbindlichenVersprechen),不過這個理論在很大程度上與中世紀(jì)道德神學(xué)有著密切關(guān)聯(lián),而且深受16、17世紀(jì)西班牙自然法學(xué)派學(xué)說的影響。格勞秀斯在其理論中提出了承諾的拘束力問題,從而進一步涉及并且闡釋了意思表示和合同訂立的問題。他采用了意愿表示(declaratiovoluntaris)的概念,并且將其作為法律拘束力的依據(jù)。羅馬法學(xué)家尤里安雖然使用過這個表達,但不是作為一個有明確內(nèi)涵的技術(shù)術(shù)語,而在格勞秀斯這里,這個表述方法已經(jīng)具備了較為明確的內(nèi)涵,一個人的意愿表達被認為是法律上產(chǎn)生拘束力的基礎(chǔ)。較格勞秀斯稍早一些時候,西班牙法學(xué)家莫利納(Molina)11已對意思表達做了純粹意思表達和有拘束力意思表達的區(qū)分,后者實際是給予意思受領(lǐng)者一個權(quán)利,這一立論多少也對格勞秀斯產(chǎn)生過影響。顯然,格勞秀斯所談?wù)摰倪€沒有完全擺脫荷蘭道德神學(xué)觀的影響,也并非后來民法上法律交易中的意思表示,但無論如何,他畢竟提出了這樣一個給人以啟發(fā)的概念。他的理論實際已經(jīng)主張,關(guān)于契約概念的法學(xué)理論就是具體的契約表示問題,這個觀點引導(dǎo)人們在探討契約理論時超越了契約概念的局限,開始注意到契約表示的問題,并且最終獲得了一個下位概念:意思表示。12同時在格勞秀斯那里,也已經(jīng)注意到“意思”與“表示”的關(guān)系問題,并且指出表示的法律后果系于能夠自我獨立負責(zé)的人身上。他認為一個具有拘束力的承諾須以一個“認真的意思”(ernstenWille),一個充分的表示事實為前提條件,只有在具備了這種表示的認真性、可靠性時,這種作為自由的表達而發(fā)出承諾的理論設(shè)置才具有理智和交易安全方面的說服力。格勞秀斯的理論對于后來許多自然法學(xué)家都有深刻的影響,如普芬道夫(Pufendorf)、托馬修斯(Thomasius)、沃爾夫(Wolff)等,從而漸漸形成了一個意思表達的源流直至概念的最終形成。在這方面起了非常重要作用的是沃爾夫的弟子奈特爾布拉特,13他邁出了更大的一步,將意思表示作為法律交易的屬概念明確提了出來。在古老的日耳曼普通法中,債法上的契約是最上位的概念。但在格勞秀斯等自然法理論的引導(dǎo)下,又逐漸發(fā)展出一個可與之媲美的抽象意愿表示(declaratiovoluntatis)概念。在19世紀(jì)期間,德國的學(xué)說匯纂法學(xué)派追隨了這個源生于自然法理論的概念,并以此為思路,將意思表示和“行為”合而為一,從而最終使得“法律交易”(actusjuridicus)這個最初用來泛指法律上具有意義的所有行為的概念漸漸精確化,具有了特定的含義。意思表示理論的產(chǎn)生發(fā)展,對于整個私法制度都產(chǎn)生了極其重要的影響,至少對德國私法的體系劃分產(chǎn)生了重大作用。一方面,它引申發(fā)展了一種可以概括民法所有領(lǐng)域中的各類法律交易的普遍理論;另一方面,一系列民法基本問題,如意思瑕疵(錯誤、欺騙、強迫)、虛假行為、交易能力等等,都可以根據(jù)這個理論得到闡釋。相比較而言,原有日耳曼普通法中的債權(quán)契約或具體契約類型理論,都既未能提出、也未能解決這些一般性的問題。14這樣,原日爾曼普通法中的契約法理論得到了極大的豐富和發(fā)展,而德國私法本身也因此沖破了羅馬普通法以來的傳統(tǒng),發(fā)展出德國私法的特色。而法國民法典中關(guān)于債的一般規(guī)則和基礎(chǔ)仍然是傳統(tǒng)式的,奉羅馬法以來的契約理論為圭臬,法國民法學(xué)也是如此,而沒有越歷史之雷池一步。15意思表示能夠作為一種成形的法學(xué)理論,直接為近現(xiàn)代法學(xué)所應(yīng)用,還應(yīng)該歸功于薩維尼。薩維尼認為,意思表示是導(dǎo)致法律關(guān)系發(fā)生和消滅的事件,因此,它是法律事實的一般概念。考察法律關(guān)系應(yīng)該從這個一般概念出發(fā)。在此法律事實之下,他提出了法律伙伴(Rechtsgenossen)16的“自由行為”(freieHandlungen)的理論,并將這種自由行為分作兩類:第一類直接指向法律關(guān)系的設(shè)立和消滅,如意思表示和法律交易,第二類指向其他非法律目的,其法律后果或者完全無意識,或者是法律所拒絕的,如侵權(quán)行為。17其實,這也正是為什么薩維尼最初將不法行為也作為法律行為一部分的重要原因所在。18就立法而言,意思表示首次出現(xiàn)在普魯士普通邦法中,該法典一個小節(jié)專門對意思表示做出了規(guī)定,開“意思表示”納入法典之先河。19而將意思表示在法典中予以規(guī)定,意味著普魯士立法者把“意思表示”當(dāng)作一個一般予以承認的法律制度。這樣一種外在化的人類意志由此成為一個獨立的法律范疇。20在德國以外,意思表示理論為奧地利和瑞士法學(xué)所接受。不過,它既未成為1881年瑞士債法典的基礎(chǔ),也未成為1912年修改后的瑞士債法典的基礎(chǔ)。除此之外,在受法國法影響的各個國家范圍內(nèi),意思表示說自19世紀(jì)末也漸漸發(fā)生影響,主要表現(xiàn)在對于法國民法系統(tǒng)化理論的影響。法國司法部曾于1876年設(shè)立了比較立法委員會(Comitédelegislationcomparée),1900年德國民法典生效后,該委員會即組織對該法典進行翻譯研究。與此相聯(lián)系,法國比較法學(xué)家薩萊伊(Saleilles)與外國法學(xué)家如德國的馮·基爾克(vonGierke)、克勒爾(Kohler)、萊納爾(Lenel)、瑞士的胡貝爾(EugenHuber)和意大利的齊龍尼(Chironi)等建立了工作聯(lián)系,并提出了關(guān)于“意思表示”的意見陳述。此外,參與過意大利民法改革的法學(xué)家卡羅亞(V.Scialoja)1885年曾以《法律交易中的責(zé)任與意思》為題專門研究探討了德國法上的意思表示問題。21最后,還值得提及的是,葡萄牙民法采用的關(guān)于意思表示的表述,在民法傳統(tǒng)意義上,或者說在羅馬法傳統(tǒng)意義上可能是更為貼切的,即“交易表示”(declarác!?onegocial)。如果不從強調(diào)意思自治的角度予以評價,葡萄牙民法上的這一概念用語在內(nèi)涵范圍與表達形式的統(tǒng)一方面,可以說是最為準(zhǔn)確的。22二、意思表示的三要素意思表示概念意味著,法律交易參與人或交易人欲設(shè)立一定法律關(guān)系的主觀想法的外在表達或宣示。自然地,它就應(yīng)有兩個最基本的要素,即意思本身和意思的表達,其中前者是實質(zhì)要素,因為沒有意思,也就沒有所謂意思的表示,正如薩維尼所言,“意思表示的基礎(chǔ)就是意愿的實在”“一個特定的意思理所當(dāng)然的要作為唯一重要和生效的因素來考慮”。23意思表示的這兩個要件又可以分作主觀要件和客觀要件,即表示要件和意思要素,任何完整的意思表示都必然包含這兩個要件。24于是,在此就發(fā)生了下面幾個問題:第一,如何認識主觀要件(意思要素)和客觀要件(表示要素);第二,如何理解主觀要件和客觀要件的關(guān)系;第三,主觀要件和客觀要件在法律交易成立或法律關(guān)系形成中的輕重之分。在這三個問題中,前面兩個屬于對意思表示的基本認識問題,應(yīng)該首先明確。至于第三個問題,則是一個價值判斷方向或法律政策問題,是一個具有選擇性的制度原則問題。所以,我們可以在對前面兩個問題有了基本了解后,再對第三個問題予以探討。德國民法學(xué)界的規(guī)定主觀要件是意思表示中的根本要素,比作為客觀要素的表示要復(fù)雜。在德國民法理論上,一般認為意思表示的實現(xiàn)首先要明確其直接目的何在,即行為意思;其次是如何參與或?qū)崿F(xiàn),即表示意思;然后是法律上的后果,即交易意思。25與此相應(yīng),意思要素的要件通常包括行為意思、表示意思和交易意思三個方面。所謂行為意思(Handlungswille),是指由某種意識支配的舉動或行為,亦可以說是有意識做出的表示象征。例如,有意識的講話、有意識的手勢、有意識的沉默或其它由意思主導(dǎo)和支配的作為和不作為。而一個人無意識或處于無意識狀態(tài)時的舉止行為,永遠不能構(gòu)成行為意思。例如,一個公司的董事在董事會決議時機械地舉手或點頭,他的這種舉止并不當(dāng)然地構(gòu)成行為意思,而只有當(dāng)它們是由意識支配時才構(gòu)成。此外,一些因外界環(huán)境或情境,如“人身脅迫”(visabsoluta)所發(fā)生的不由自主的言行舉止也不得被視為行為意思。概括而言,行為意思的實質(zhì)在于表明一個人是否有進行一項行為的意思或愿望。在意思表示的要件中,行為意思是一個實質(zhì)性的要件;沒有行為意思,意思表示就不可能成立。表示意思(Erkl!?rungswille),又稱作表示意識(Erkl!?rungsbewuβtsein),指意思表示人將其舉止作為表示的意思;至少,是有意識地將其舉止作為表示的要件。德國實證民法學(xué)法學(xué)家馮·圖爾(vonTuhr)曾稱其為“通知意識”,即進行任何一種通知的意識?，F(xiàn)今人們使用的“表示意思”或“意思表示”術(shù)語,則通常被理解為表達意思的表示人將其舉止作為具有法律意義的表示。26簡單地說,表示意識就是想通過特定方式傳達參與法律交易或法律交往的意識。因此,通過表示意識,我們可以獲悉表意人有參與交易或進行交易的愿望及其具體內(nèi)容,由此對整個法律交易有一基本判斷。雖然關(guān)于表示意識在意思表示中究竟發(fā)生什么作用,至今在德國民法學(xué)界仍有不同意見,但上述意見可以說是德國法學(xué)界的主導(dǎo)觀點。對此,1991年德國聯(lián)邦最高法院的一項判例中指出:“如果表意人一旦具備了民事交往應(yīng)有的注意謹慎就應(yīng)該或者能夠認識到,他的表達根據(jù)誠實信用原則和交易習(xí)慣可以被理解成為意思表示時,而受領(lǐng)人亦實際上如此理解時,即使欠缺表示意思,意思表示仍然成立?！?BGHZ91,324)。但根據(jù)德國民法典第119、121和143條的有關(guān)規(guī)定,此類意思表示可以請求撤銷,據(jù)此,德國法律實踐中所采用的做法是,沒有表示意思然仍可成立意思表示,只要能夠判斷表意人有責(zé)任能力。然而,對此判決法學(xué)界頗有爭議,27以卡納里斯的觀點為代表,“沒有‘行為意識’的行為不是一種自決行為,要讓表意人對表示受領(lǐng)人所理解的表示內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任,就必須要求表意人是有意識地從事其行為的”,否則,行為人充其量只能根據(jù)德國民法典第118條和122條承擔(dān)信賴損害賠償責(zé)任。28關(guān)于表示意思的作用,我國臺灣學(xué)者之間也有不同意見。但多數(shù)學(xué)者似乎主張無表示意思則無意思表示,但無表示意識卻有表示行為時,而且因此給相對人帶來了信賴?yán)鎿p失,那么無意識表示人應(yīng)對相對人的信賴?yán)鎿p失予以賠償。29這個道理很簡單,因為他的表示行為已經(jīng)造成了一個信賴事實,表意人無論如何要對這個事實負責(zé)。同時,這也是維護交易安全所要求的。從現(xiàn)實上看,這是一種折中的立場。交易意思(Gesch!?ftswille),是指獲得一定法律交易結(jié)果的意思,因其是具體法律后果的直接基礎(chǔ),故又稱法律后果意思或基礎(chǔ)意思;再具體一些還可以說它旨在獲得受法律保護的特定經(jīng)濟結(jié)果,故也可稱為目的意思。交易意思體現(xiàn)于表示行為之中,并與表示行為成為一體。如買方以一定價格購買出賣物的意思、出租某物的意思、終止或撤銷合同的意思、轉(zhuǎn)讓或抵押某物的意思等等,均通過交易意思而得以外部表現(xiàn)——表示行為,從而被確定為具體的法律后果指向。與行為意思和表示意識相比較,某些情況下,交易意思仍是意思表示過程中不可缺少的要件,即使前兩者都已存在。30但也有學(xué)者認為,原則上,沒有交易意思,意思表示同樣可能發(fā)生,只不過它可能導(dǎo)致法律意思撤銷的發(fā)生。31無論如何,交易意思的實質(zhì)在于一個人是否有獲得特定法律后果的意思,這種表意人表示其欲然的法律后果無須具有法律上的精確性,因此,所有人,無論其是否有法律上的知識或經(jīng)驗,都可以實現(xiàn)其交易意思。換言之,具體的交易意思實現(xiàn)無需法定方式。有必要進一步了解其中哪一種要素是意思或整個意思表示的實質(zhì)所在,即具體意思表示實現(xiàn)的必備要素,據(jù)此明確哪一項要素欠缺時會直接影響意思表示的成立。對于這個問題,德國民法學(xué)界有很多爭論,其中比較普遍的看法是,意思表示的實質(zhì)部分是行為意思,沒有行為意思不發(fā)生意思表示,因而,如前所述之例,任何處于昏迷無意識和催眠狀態(tài)的表示均不構(gòu)成意思表示。而對于德國法學(xué)家圖爾所說的表示意識或通知意識是否也屬于意思表示的實質(zhì)部分,德國法學(xué)家們是有爭議的。有些法學(xué)家認為,一個沒有這種意識的表示要件不構(gòu)成意思表示;32而另有一些法學(xué)家則認為,即使僅僅發(fā)生了行為意思,而表示意識或表示意思沒有出現(xiàn),意思表示也可能成立。按照這種看法,一個人在露天拍賣會上以一定手勢向朋友打招呼,就很有可能碰巧被視為一個意思表示。概括地講,這二者最終的區(qū)分是:意思以何種方式直接表明著法律交易或其內(nèi)容;是否涉及到法律后果意思或經(jīng)濟后果及法律上予以保護的結(jié)果。不過有一點是學(xué)界中達成共識的,即交易意思與表示意思是否完全一致,并不影響意思表示的成立。其次,客觀要素即表示要件。如前所述,意思表示需要一個可以為人們認識感覺的外部表達,這就是所謂表示要件,它是意思表示中的另一個要素,功能是基于行為意思舉止將交易意思及其中所包含的表示意識讓他人所知,從而實現(xiàn)意思的外部表達。每個可以被外部認識的舉動,只要其是明確或隱含地與潛在的法律上的意思相關(guān)聯(lián),都構(gòu)成表示要件。例如:說、寫、舉手、點頭或搖頭以及其它可以按照經(jīng)驗判斷其所含意思的各種舉止或舉動。在理論上,它具體表現(xiàn)為以下幾種形式:明示,即直接以言語或文字將交易意思予以表達,從而使意思表示受領(lǐng)人直接從表示中獲知意思內(nèi)容。這種表示只需以普通的語言和文字清楚地完成意思表達即可;推斷表示和默示,指可以從某些特定行為中推斷出某種意思的表示,故又稱推斷行為或推斷表示。該類表示不體現(xiàn)于言詞,而是體現(xiàn)于某些表明欲然結(jié)果的表示行為。在特定情境下與其它情況相聯(lián)系,人們可以從一個行為中得出一個確定的意義或結(jié)論,從而明確其中的意思,因而又稱其為結(jié)論性行為(schlüssigenVerhalten)。意思與表示的關(guān)系關(guān)于意思表示中的意思與表示的必然聯(lián)系或自然存在的關(guān)系,也有多種闡釋。如馮·圖爾認為表示是:“一個為達到特定目的而進行的行為,是要把一種內(nèi)心活動引薦給同類?！?3但是至今被德國學(xué)界奉為金玉之言的,乃薩維尼與之頗為不同的看法。薩維尼認為,“意思與表示之間的關(guān)系恐怕不好這樣去理解,即認為兩者本質(zhì)上說是彼此互不依賴的,就像一個人的意志和另一個人的意志一樣,它們之間的相互一致,其實完全是一種偶然;相反,僅就兩者的本質(zhì)而言,可以認為它們是相互聯(lián)系的。意思本身必須被看作唯一重要和有效的,只不過因為它是內(nèi)在的、不可見的事物,故需要一種可以使之為他人所知的表達,而這個使意思得以對外宣示的表達,恰恰就是表示。由此可以知道,意思與表示的一致并非什么偶然之事,而是它們的必然聯(lián)系?！?4不過,意思與表示之間存在一種必然的關(guān)系,并不意味著在法律交易行為的實際發(fā)生中,意思和表示總是一致。相反,表示在把意思從內(nèi)心世界帶到外部世界的過程中,內(nèi)容上很可能已經(jīng)與表意人確實想表達的內(nèi)心活動有所偏離或差異。如果說法律交易就是法律關(guān)系形成的自我確定行為,那么法律秩序就不能不把意思與表示之間的必然聯(lián)系作為法律交易的實質(zhì)所在來理解。薩維尼雖然把表示視為意思對外宣示的手段或方式,但并不是說前者就是后者——心理事實的簡單通知,而是著眼于“意思的宣示,由此,欲然的內(nèi)在活動才作為現(xiàn)象出現(xiàn)于可觀察的世界之上”。35在德國,薩維尼對于意思表示的觀點奠定了德國法學(xué)有關(guān)理論的基礎(chǔ),后來學(xué)說匯纂派的意思表示理論在很大程度上是以他的觀點為基礎(chǔ)發(fā)展而來的。學(xué)說匯纂法學(xué)派代表人物之一溫德沙伊德在他1780年發(fā)表的《意思與意思表示》的著名論文中將意思表示理論又予進一步闡發(fā):“意思表示也是一個具有意思的通知,但這個意思絕不是一個與意思表示分離的,而為它所包含;不是一個過去的,而是一個現(xiàn)在的意思。因為它不僅是一個意思的通知,而且還是意思的表達。它是自我顯現(xiàn)的意思。在意思表示中,實現(xiàn)的不單純是那個可以讓人感知某種意義的表達,而且同時還有那個導(dǎo)致一定法律后果的意思?！?6在此,溫德沙伊德不把表示視為一種意思通知,而是意思“表達”,從而發(fā)展了薩維尼的理論。同時,他將意思又進一步區(qū)分為表示意思和交易意思,即:表示人想要做出一個法律上具有意義的表示意思,和想要獲得一個法律后果的意思。顯而易見,薩維尼和溫德沙伊德的基本思路都是以意思為重心的。其實這也正是意思說自德國民法典頒行后長期占主導(dǎo)地位的重要原因之一。三、意思表示是否為欠缺法律意義在明確了意思表示主觀要件和客觀要件及其相互關(guān)系之后,我們自然會進一步面臨這樣一個問題,即在一個法律交易的進行或?qū)崿F(xiàn)過程中,主觀要件和客觀要件各自具有的地位是什么?對此,德國法學(xué)界有不同的理論和立場,概括起來即意思說、表示說和效力說三種。顯然,采用何種原則將直接影響法律交易的法律后果以及由此指向的法律關(guān)系的形成。實踐中,無論當(dāng)事人是否對意思與表示的空間距離有所意識,最終結(jié)果上,法律都必然地取向于一個價值標(biāo)準(zhǔn):或前或后。而法官在判斷當(dāng)事人交易內(nèi)容和目的時,也都必然地要有一個基本坐標(biāo)或標(biāo)準(zhǔn),或主觀或客觀。首先是意思說。在羅馬法時代,至少是古典羅馬法下,判斷意思表示效力是以其中的意思為依據(jù),即站在表意人立場來做判斷的。19世紀(jì)羅馬普通法直到德國民法典公布實施之初,德國民法學(xué)中居主導(dǎo)地位的理論始終是意思說,認為意思表示形成的決定性根據(jù)是意思要素。而表示在此的作用只是使內(nèi)在的意思,即一個既有的內(nèi)心事實予以公開。薩維尼、溫德沙伊德和齊特爾曼等均持此觀點。按照這一學(xué)說,表示不過是意思的證明和通知。假如后來證明表意人并沒有表示的法律后果意思,按照私人自治的原則,法律后果的唯一依據(jù)只能是確認的意思。這就說明了沒有表示,僅有意思也同樣會導(dǎo)致法律后果。按照薩維尼的看法,如果一個表意人對于其表示的意義發(fā)生錯誤,則該表示沒有法律上的效力,因為這里欠缺表意人的意思。37不過,這種學(xué)說與德國民法典第116條關(guān)于意思表示“內(nèi)心保留”的規(guī)定多少有些不一致。該條規(guī)定“意思表示并不因為表意人的表示保留著其內(nèi)心意愿而無效”。所以有這樣的規(guī)定,是因為民法典的制定者考慮到必須使意思受領(lǐng)人能對表示給以信賴,這條規(guī)定也表明了德國民法典不是絕對地主張意思說,如弗盧梅認為,德國民法典在很大程度上至少是受到限制的意思說。38只不過從18世紀(jì)末期到19世紀(jì)末期,也就是學(xué)說匯纂法學(xué)的整個鼎盛時期,以薩維尼為代表的意思說在德國法學(xué)界中占據(jù)了主導(dǎo)地位。其次是表示說。從19世紀(jì)下半葉開始,漸漸產(chǎn)生了一個與意思說偏離的學(xué)說,即表示說。該學(xué)說認為意思表示形成的根本依據(jù)是表示,持此主張的主要有科勒(Kohler)、萊昂納德(Leonard)、貝爾(B!?hr)及丹茨(Danz)等。但不同的是,持表示說的學(xué)者中并沒有一個像薩維尼和溫德沙伊德那樣的領(lǐng)軍人物,它是通過各個學(xué)者個別的觀點最終綜合形成的一個理論。這種學(xué)說的出發(fā)點是要保護意思表示受領(lǐng)人,將通過表示創(chuàng)設(shè)的信任要件看作法律交易后果的形成依據(jù),為此,它賦予表示以獨立于意思的意義。按照這種學(xué)說,意思表示的法律后果所據(jù)以發(fā)生的基礎(chǔ)是,意思表示受領(lǐng)人能夠根據(jù)表意人已做出的表示來做出判斷并設(shè)立與之相應(yīng)的關(guān)系,即使該表示與表意人的意思相去甚遠,甚至該意思根本就不存在。例如,一個商人請郵電局發(fā)出一份電報購買一批貨物,但是,郵電局卻錯誤地發(fā)出了一份銷售一批貨物的電報,在此,出于對表示受領(lǐng)人或信賴原則的保護,應(yīng)該肯定這個電報在法律上的效力。表示說的代表人物之一貝爾說:“某人在締約過程中以他自己的方式將其意思予以外在化表現(xiàn),以至于使出于誠信的表示受領(lǐng)人相信可以從中取得權(quán)利,那么他所強調(diào)的事實上其表示欠缺相應(yīng)的意思的說法就根本不能成立。他要根據(jù)其意思的外在表達而負責(zé),恰恰就像他真的如此所想的一樣?！?9貝爾認為,表示人是否有過錯對于表示的成立與否并不重要,只要可以確定表意人的表示已經(jīng)發(fā)出,表意人就要承擔(dān)后果。相反,對于受領(lǐng)人來說,只要他沒有過錯,就完全可以不必了解表意人的表示是否真的具備相應(yīng)的意思。德國法學(xué)家丹茨也說:“意思表示解釋與一個內(nèi)在的意思毫無關(guān)系。在由于使用有爭議的詞語而需要予以解釋時,締約當(dāng)事人中一方的表示究竟是何種意義,實際上與意思不太相關(guān)”。40丹茨的言下之意是,意思表示解釋實際就是要依所用的言詞來進行。后來,萊昂納德追隨了丹茨的思路,認為一個意思表示的意義就是表示的意思,是一個人想要使人周知的,通過表示傳達出來的意思。這是一個客觀的意義,是法律必須予以尊重的意義,是受領(lǐng)人必須要作為表意人的表示予以理解的意義。意思表示解釋的目的就是要對這種客觀的意義予以確認。顯而易見,這種理論把表示與意思完全分離開來,與前述薩維尼那種觀點截然不同。它相對于德國民法典形成了另一個極端,即忽略了意思的重要性。有趣的是,德國民法典除了有前述第116條的規(guī)定外,還在第118條規(guī)定:“非出于誠意,但又指望其誠意的欠缺不被誤解而做出的意思表示無效?！憋@然,此處關(guān)鍵是意思的誠實與否,而所說的指望是否恰當(dāng),意思表示受領(lǐng)人方面是否有誠信保護的需要都不起決定性作用。另外,批評表示說的人認為,如果意思表示中只有表示才是關(guān)鍵要素,那么就很難解釋為什么欠缺意思的表示得以撤銷,即使受領(lǐng)人還沒有認識到這種欠缺。科英認為,表示說只是根據(jù)一些具體個別的情況發(fā)展出來的理論,不能作為法律交易的一般理論。但是它卻表明了一個新的評價表示要件因素的思路,即發(fā)出表示的人事實上也就帶出了一個獨立的、有拘束力的效果。不過,表示說在德國始終沒有成為一個占主導(dǎo)地位的觀點。再次是效力說。以效力理論的形成為標(biāo)志,意思說和表示說的爭論到19世紀(jì)末基本結(jié)束。40效力理論與前述兩種理論不同,認為意思表示的法律后果既不單純?nèi)Q于意思,也不單純?nèi)Q于表示,而是意思和表示共同作用的結(jié)果。恩內(nèi)克魯斯-尼佩戴(Enneccerus-Nipperdey)的教科書較早地提出了這個學(xué)說,但拉倫茨認為是比洛(Bülow)首先提出了這