從罪數(shù)論到競合論從罪數(shù)論到競合論一個學(xué)術(shù)史的考察

從罪數(shù)論到競合論從罪數(shù)論到競合論一個學(xué)術(shù)史的考察

罪數(shù)是犯罪的一種特殊形式，是數(shù)罪與懲罰之間的前提。在我國刑法理論中,罪數(shù)的研究經(jīng)歷了一個從刑罰論到犯罪論、從罪數(shù)論到競合論的演變過程,這是一個逐漸吸收日本刑法學(xué)關(guān)于罪數(shù)的理論、并從日本的罪數(shù)論向德國的競合論轉(zhuǎn)變的過程?？梢哉f,罪數(shù)問題是我國刑法理論中最為充分地汲取德日刑法學(xué)知識的領(lǐng)域。本文擬以從罪數(shù)論到競合論為中心線索,進(jìn)行學(xué)術(shù)史的考察。一罪數(shù)理論——罪數(shù)概念的獨立出我國古代刑法中就有俱發(fā)罪的規(guī)定,對此采用吸收原則。例如《唐律·名例律》規(guī)定:“二罪以上俱發(fā),以重罪論。”因此,除了贓罪采用計贓論罪以外,其他犯罪俱發(fā)的,只論以重罪。在這種情況下,不存在罪數(shù)理論。及至清末刑法改革,引入大陸法系的刑法典,才出現(xiàn)了牽連犯、連續(xù)犯等概念。例如《大清新刑律》總則第五章俱發(fā)罪,對牽連犯、連續(xù)犯等罪數(shù)概念作了專門規(guī)定。此后的民國刑法承襲了上述規(guī)定。在關(guān)于并合罪的立法例的基礎(chǔ)上,民國時期的刑法學(xué)者初步建立了罪數(shù)理論,從民國刑法教科書關(guān)于罪數(shù)論的敘述來看,罪數(shù)理論已經(jīng)從并合論罪中獨立出來,成為關(guān)于犯罪形態(tài)的理論。例如民國學(xué)者陳瑾昆將罪數(shù)作為犯罪之狀態(tài)加以論述,指出:超過各種犯罪而抽象地觀察其狀態(tài),可大別為三方面:第一,自行為本身即犯罪之階段以觀察之,其狀態(tài)有未遂既遂預(yù)備陰謀等問題,刑法總則乃則其中最重要之未遂問題,標(biāo)曰未遂罪一章以規(guī)定之。第二,自行為人即犯人之?dāng)?shù)以觀察之,其狀態(tài)有單獨犯及共犯,共犯又有共同正犯教唆犯幫助犯等問題,刑法總則,乃標(biāo)曰共犯一章以規(guī)定之。第三,自行為之?dāng)?shù)即犯罪之?dāng)?shù)量觀察之,其狀態(tài)有一罪數(shù)罪即單一犯復(fù)數(shù)犯,關(guān)于后者,于刑罰之適用,至有關(guān)系,故刑法總則于規(guī)定刑罰之種類后,即于標(biāo)曰刑名一章之后,標(biāo)曰累犯及并合論罪二章以規(guī)定之。在此所說的并合論罪就涉及罪數(shù)問題,被認(rèn)為是一種特殊的犯罪形態(tài)。并合論罪,也就是我們現(xiàn)在所說的數(shù)罪并罰,在刑法典中雖然規(guī)定在刑罰部分,但陳瑾昆仍將其提至犯罪論中加以討論。陳瑾昆將并合罪分為一般并合罪與特殊并合罪。這里的一般并合罪,即為一般的數(shù)罪,對此應(yīng)當(dāng)實行并罰。而特殊的并合罪,則是指特殊的數(shù)罪,即性質(zhì)上為數(shù)罪,在法律上認(rèn)為是一罪的情形,包括想象競合犯、牽連犯與連續(xù)犯。因為這些情形在刑法中有明文規(guī)定,遂使其理論得以依附。應(yīng)該說,在民國時期罪數(shù)研究已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)高的水平。例如,民國學(xué)者王覲在犯罪之單數(shù)與復(fù)數(shù)的名目下,對罪數(shù)理論進(jìn)行了充分展開。其中,論及罪數(shù)理論的一個基本問題,即區(qū)別犯罪單數(shù)復(fù)數(shù)之標(biāo)準(zhǔn)。王覲對當(dāng)時流行的客觀說與主觀說分別作了說明:(一)從民國時期刑法的罪數(shù)理論看其罪數(shù)問題客觀說分為二:(1)以行為之?dāng)?shù),為決定罪數(shù)之標(biāo)準(zhǔn),謂犯罪為一種行為,此犯罪之?dāng)?shù),所以應(yīng)決之于行為之?dāng)?shù)者,所謂行為說,是也。(2)以結(jié)果或法益之?dāng)?shù),為決定罪數(shù)之標(biāo)準(zhǔn)者,所謂法益說,是也。值得注意的是,作者在注釋中,分別對采客觀說與采主觀說的德日學(xué)者作了列舉。采客觀說者,有方藜斯托、茀割、畢葉林克、大場茂馬、山岡萬之助、岡田莊作等。以上提及的畢葉林克,指貝林(Beling)。貝林持刑法客觀主義的立場,在罪數(shù)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上采行為說。例如貝林在論及事實單一的要件(具有集合屬性的行為)時,指出:一般來說,任何構(gòu)成犯罪的行為都表現(xiàn)為一個特別的罪案,是“獨立的”行為。在出現(xiàn)某人有多個犯罪性行為時,如果這些行為相互都是“獨立”的,則對行為也可提起多個刑事訴訟,就是所謂數(shù)罪(Realkonkurrenz、concursusdelictorumrealis、mehrtaetigerZusammenfluss、tatsaechlichekonkurrenz)。但是,也有可能是這種情況,即某人的多個行為在法律上彼此并不能獨立,因而應(yīng)該組成一個所謂的行為單一,更準(zhǔn)確的表達(dá)是事實單一,并以一個罪案來處理,而且也只是產(chǎn)生一個刑事追訴。以上觀點完全以行為的個數(shù)作為區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn),明顯屬于客觀說。而采主觀說者,王覲列舉了牧野英一。牧野英一持刑法主觀主義立場,在罪數(shù)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上采主觀說。由此可見,民國學(xué)者關(guān)于罪數(shù)理論都是從德日引入的,并且用來解釋民國刑法的規(guī)定?？梢哉f,從清末《大清新刑律》到《民國刑法》,不僅從德日引入了刑法典,而且引入了相應(yīng)的刑法學(xué)說。在罪數(shù)理論上,亦體現(xiàn)得極為明顯。及至1949年中華人民共和國成立,廢除舊法,引入蘇俄刑法學(xué)。而在蘇俄刑法學(xué)中,罪數(shù)理論仍是一大空白。例如在1950年翻譯出版的《蘇維埃刑法總論》一書中,根本就沒有罪數(shù)的專門章節(jié),只是在刑罰論的并合論罪之判例中,將并合論罪分為想象的并合論罪與實質(zhì)的并合論罪:想象的并合論罪是指一種行為包含有數(shù)種犯罪構(gòu)成,即想象競合犯。實際的并合論罪是指犯罪者以數(shù)種行為實行數(shù)種個別罪行,即實際的數(shù)罪或?qū)嵸|(zhì)競合。在特拉伊寧的《犯罪學(xué)說的一般學(xué)說》一書中,也沒有專門論述罪數(shù)問題,只是在犯罪構(gòu)成的分類,即一般構(gòu)成和特殊構(gòu)成、具體化了的構(gòu)成和綜合構(gòu)成中,論及法條競合問題。由此可見,蘇俄刑法學(xué)對罪數(shù)問題的研究是極為薄弱的。因為受蘇俄刑法學(xué)的影響,我國在1950年代并沒有形成罪數(shù)理論,即使是在1980年代初,我國刑法學(xué)恢復(fù)重建,罪數(shù)論在刑法教科書中也沒有占據(jù)一席之地。例如我國在1981年出版的第一本《刑法總論》(楊春洗等著,北京大學(xué)出版社1981年版)中,不僅在犯罪論中沒有罪數(shù)專章,而且在刑罰論的數(shù)罪并罰中,也只是十分簡要地提及想象的數(shù)罪與實際的數(shù)罪。即使是在1982出版的統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》(高銘暄主編,法律出版社1982年版)一書中,也沒有設(shè)專章討論罪數(shù)問題,而是在數(shù)罪并罰中設(shè)專節(jié)討論非數(shù)罪并罰的三種情況。以上的情況表明,我國刑法學(xué)中的罪數(shù)理論存在先天不足的問題。顯然,這是我國刑法學(xué)簡單地模仿蘇俄刑法學(xué)所造成的。此后,罪數(shù)問題才從刑罰論中獨立出來。我國學(xué)者在討論罪數(shù)問題到底是一個犯罪形態(tài)問題還是一個刑罰適用問題時,指出我們學(xué)術(shù)界過去一直把數(shù)罪與并罰合為一章,作為刑罰論的研究內(nèi)容。自1985年起,全國高?！缎谭▽W(xué)教學(xué)大綱》中把罪數(shù)與數(shù)罪并罰分為兩章,分別放在犯罪論與刑罰論中以后,多數(shù)教材、講義循此體例,也將刑法學(xué)的體系進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整,這是有道理的。罪數(shù)問題既有犯罪形態(tài)問題、罪質(zhì)問題,也有刑罰適用問題、罪量問題,只講罪質(zhì),連續(xù)犯、牽連犯本屬數(shù)罪,卻不按數(shù)罪并罰,這不好解釋。只講罪量,特別是主觀主義的罪量論,結(jié)果加重犯有雙重罪過,也不按數(shù)罪并罰,這同樣難以解釋。所以,罪數(shù)問題,從一罪與數(shù)罪的分析和認(rèn)定角度,應(yīng)列入犯罪形態(tài)范疇;從數(shù)罪并罰的原則、方法角度,應(yīng)歸為刑罰適用之列。以上論述涉及罪數(shù)論與并罰論的歸屬問題。從1985年以后,罪數(shù)論才在刑法教科書中調(diào)整到刑罰論。值得注意的是,1986年我國學(xué)者顧肖榮出版了《刑法中的一罪與數(shù)罪問題》(學(xué)林出版社1986年版),這是我國1980年代初刑法學(xué)恢復(fù)重建以后出版的第一部學(xué)術(shù)專著。該書對罪數(shù)問題的闡述大異于此前的刑法教科書,在罪數(shù)論中大量地引入了德日刑法知識。例如,在此前的刑法教科書中把非數(shù)罪并罰的情形分為三類:第一類是一行為在刑法上規(guī)定為一罪或處理時作為一罪的情況,主要論述繼續(xù)犯、想象競合犯;第二類是數(shù)行為而在刑法上規(guī)定為一罪的情況,主要論述慣犯、結(jié)合犯;第三類是數(shù)行為而在處理時作為一罪的情況,主要論述連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯。以上對非數(shù)罪并罰的情形的分類,尤其是繼續(xù)犯、想象競合犯、慣犯、結(jié)合犯、連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯的知識來源已經(jīng)不可考,但它已經(jīng)明顯地超出蘇俄刑法學(xué)的知識范圍。因為在蘇俄刑法學(xué)中除了想象競合犯以外,其他概念根本沒有。在1987年翻譯出版的《蘇維埃刑法總論》中,也只論及了想象的數(shù)罪和實際的數(shù)罪。我國最新翻譯出版的俄羅斯刑法教科書,在一罪中論及單純一罪與復(fù)雜一罪,而復(fù)雜一罪可以分為持續(xù)犯罪(繼續(xù)犯)、連續(xù)犯罪(連續(xù)犯)、結(jié)合犯罪(結(jié)合犯)、擇一行為的一罪、具有兩個必要行為的一罪、侵犯兩個或多個犯罪客體的一罪、具有兩個罪過形式的一罪等情形。以上理論大多是對俄羅斯刑法條文的闡釋,法教義學(xué)化的程度較低,表明其理論的薄弱。我國學(xué)者在評價俄羅斯關(guān)于復(fù)數(shù)犯罪的研究狀況時,曾經(jīng)中肯地指出:俄羅斯聯(lián)邦刑法理論對復(fù)雜的一罪研究得并不夠深入,這些犯罪在客觀方面比簡單的一罪要復(fù)雜,容易與復(fù)數(shù)犯罪相混淆,所以刑法理論專門強調(diào),對這樣的犯罪應(yīng)該作一罪處理。除此之外,俄羅斯聯(lián)邦刑法理論沒有研究諸如實質(zhì)的一罪和處斷的一罪等問題,在這一點上不同于其他西歐大陸國家的做法,與中國刑法理論的發(fā)展?fàn)顩r也有一定的差別。顯然俄羅斯刑法理論對一罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)尚且單一,沒有把想象競合犯作為一罪來認(rèn)定,而且放在復(fù)數(shù)犯罪中加以研究,至于牽連犯和吸收犯的問題,在理論中還沒有觸及。這些不足之處都有待于理論的不斷完善。其實,蘇俄刑法學(xué)中罪數(shù)理論的薄弱,對于我國刑法學(xué)來說未必是一件壞事。在不受蘇俄刑法學(xué)的罪數(shù)理論限制的情況下,我國刑法理論更多地借鑒了民國刑法學(xué)以及日本刑法學(xué)關(guān)于罪數(shù)的知識,反而使我國罪數(shù)理論無論在廣度還是深度上,均大大地超過蘇俄刑法學(xué),成為我國刑法理論的一個亮點。在民國刑法學(xué)中,想象競合犯、牽連犯、結(jié)合犯、連續(xù)犯等概念均廣泛使用297。而顧肖榮在其著作中,對罪數(shù)的論述進(jìn)路明顯地接近于日本刑法教科書。例如顧肖榮將罪數(shù)分為理論上的一罪與處斷上的一罪,理論上的一罪分別討論單一罪、吸收犯、牽連犯、結(jié)合犯、結(jié)果加重犯、接續(xù)犯、集合犯(營利犯、常業(yè)犯、慣犯)、法規(guī)競合;處斷上的一罪分別討論想象競合犯、牽連犯、連續(xù)犯。這種論述分析框架,與當(dāng)時翻譯過來的日本刑法教科書是十分接近的。例如日本學(xué)者把罪數(shù)分為本來的一罪和科刑上的一罪。本來的一罪中討論集合犯、結(jié)合犯、連續(xù)犯、法條競合等情形。在科刑上的一罪中討論觀念競合(想象競合犯)、牽連犯。雖然囿于當(dāng)時的學(xué)術(shù)規(guī)范不完善,顧肖榮的著作既無注釋又無參考書目,但我還是可以從引文中發(fā)現(xiàn)其對日本刑法知識的借鑒。例如顧肖榮在論述罪數(shù)分類時,對我國民國時期和日本的一罪分類以及我國對不適用數(shù)罪并罰的三種情況之分類作了概述,繼而指出:近年來,日本某些刑法學(xué)者把特種一罪和包括的一罪都納入單純一罪的范疇之內(nèi)。這樣,原屬這兩類的常業(yè)犯、營業(yè)犯、繼續(xù)犯、接續(xù)犯、結(jié)合犯、吸收犯也就成了單純的一罪。有些學(xué)者干脆取消了包括的一罪與特種一罪的名稱,把單純一罪、理論上的一罪、實質(zhì)上的一罪、本位的一罪、當(dāng)然的一罪都當(dāng)成一回事。這樣,一罪就只分成兩類:單純一罪和處斷上的一罪(西原春夫:《刑法總論》1979年版372頁)。但日本也有人主張將處斷上的一罪獨立門戶的(藤木英雄:《刑法講義(總論)》1980年版339頁);也有主張將其劃入并合罪的(香川達(dá)夫:《刑法講義(總論)》1980年版398—405頁)。顧肖榮對日本關(guān)于罪數(shù)的最新研究成果作了介紹,他在1980年代初曾訪學(xué)日本,師從日本早稻田大學(xué)的西原春夫教授。在一罪分類上,顧肖榮雖然分為理論上的一罪與處斷上的一罪,與西原春夫的單純的一罪與處斷上的一罪似乎在表述上不同,但按照顧肖榮的界定,理論上一罪即單純一罪或本來的一罪12,因此,顧肖榮在一罪的分類上與西原春夫是完全相同的,這是從日本引入刑法學(xué)說的最早嘗試。這里涉及一個如何對待德日刑法知識的問題,這在當(dāng)時是我國刑法理論發(fā)展中必須面對與正視的一個問題。對此,顧肖榮教授在該書的后記中作出了自己的回答,指出:資產(chǎn)階級革命的勝利促進(jìn)了原始和古代刑法思想向現(xiàn)代刑法思想即犯意責(zé)任主義的轉(zhuǎn)變。刑法學(xué)者愈來愈重視罪數(shù)問題,并從司法實踐中先后概括出許多法律術(shù)語,以區(qū)分各種不同形態(tài)的一罪與數(shù)罪,逐漸形成了較為完整的罪數(shù)論體系。舊中國的歷次刑法典都因襲了大陸法系的立法例,在罪數(shù)問題上也是如此。新中國成立后,特別是1980年《中華人民共和國刑法》實施以來,以馬克思主義為指導(dǎo)思想的社會主義刑法學(xué)在揭露資產(chǎn)階級刑法學(xué)的階級本質(zhì),揚棄其反動的和反科學(xué)的部分的同時,也借鑒、吸收了它的合理的成份。更重要的是,我們總結(jié)了新民主主義革命時期和建國以來的司法實踐經(jīng)驗,逐漸建立了具有中國特色的社會主義的罪數(shù)論的科學(xué)體系。我們注意到了這種特色,故在本書有關(guān)章節(jié)中,試圖給許多傳統(tǒng)的基本概念注入一些新內(nèi)容148。這里的給傳統(tǒng)的基本概念注入新內(nèi)容,實際上是采用這些法教義學(xué)上的術(shù)語解釋我國刑法中關(guān)于罪數(shù)的規(guī)定。這樣一種對待傳統(tǒng)的與外來的刑法理論的態(tài)度,我以為是十分正確的,這也是我國罪數(shù)理論能夠迅速地向理論深度推進(jìn)的一個重要原因。這種對外來的罪數(shù)理論的吸收,在吳振興的《罪數(shù)形態(tài)論》(中國檢察出版社1996年第1版,2006年修訂第2版)一書中體現(xiàn)得更為明顯。馬克昌教授在為該書所寫的跋中指出:罪數(shù)論的根本問題在于:根據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)決定犯罪的單復(fù)。在這個問題上,西方學(xué)者進(jìn)行了大量研究,提出了各種學(xué)說。但就成果而言,關(guān)于某一罪數(shù)形態(tài)的研究,雖然發(fā)表了不少論文,而關(guān)于系統(tǒng)研究罪數(shù)形態(tài)的專著,則為數(shù)并不多見。在我國刑法理論中對罪數(shù)的研究起步較晚,卻取得了可喜的成就314。馬克昌教授對我國罪數(shù)理論研究給予了較高的評價,而吳振興關(guān)于罪數(shù)論的研究,可以說是1990年代我國罪數(shù)理論的一個高峰。進(jìn)入1990年代以后,我國學(xué)術(shù)規(guī)范逐漸形成,在吳振興的書中,除大量注釋以外,還附有主要參考文獻(xiàn)。參考文獻(xiàn)分為外文參考書目、中文參考書目和主要參考論文三部分。其中外文參考書目又分為日文參考書目和英文參考書目,日文參考書目計20種,英文參考書目計5種,由此可見對外國罪數(shù)理論研究成果的吸收。二罪數(shù)理論研究的成就正如馬克昌教授所言,我國在罪數(shù)理論研究領(lǐng)域取得了較為突出的成就。我以為,這一成就主要表現(xiàn)為以下三個方面:(一)刑法對數(shù)罪的分類我國刑法學(xué)界對罪數(shù)理論的研究,是以一罪與數(shù)罪的區(qū)分及其認(rèn)定為切入點的,但在很大程度上又僅僅停留在對一罪形態(tài)的研究上,而未對數(shù)罪形態(tài)進(jìn)行研究。在王作富主編的《中國刑法適應(yīng)》(中國人民公安大學(xué)出版社1987年版)一書中首次對數(shù)罪進(jìn)行了研究。該書第13章為一罪與數(shù)罪,第1節(jié)是區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn),第2節(jié)是一罪,第3節(jié)是數(shù)罪,從而使罪數(shù)理論得以豐富。在數(shù)罪一節(jié)中,我對數(shù)罪形態(tài)及其劃分意義作了以下論述:在數(shù)罪中,根據(jù)所犯數(shù)罪的罪質(zhì)是否相同,我們可以把數(shù)罪分為同種數(shù)罪與異種數(shù)罪。同種數(shù)罪,是指行為人以兩個以上的犯罪故意或者過失,實施了兩個以上的行為,觸犯了刑法規(guī)定的一個相同的罪名,符合同一種犯罪構(gòu)成要件的數(shù)罪。例如,某甲出于報復(fù)將乙殺死,一年后又在斗毆中將丙殺死。在本案中,甲就是犯了同種數(shù)罪。異種數(shù)罪是指行為人以兩個以上的犯罪故意或者過失,實施了兩個以上的犯罪行為,觸犯了刑法規(guī)定的不同的罪名,符合兩種以上犯罪構(gòu)成要件的數(shù)罪。例如,某甲在一年前強奸一名婦女,一年后又誣告陷害他人。在本案中,甲就是犯了異種數(shù)罪。區(qū)分同種數(shù)罪與異種數(shù)罪的意義在于:這兩種不同形式的數(shù)罪具有各自的特點,因此在如何適用數(shù)罪并罰原則上需要區(qū)別對待。盡管該書對數(shù)罪形態(tài)只分為同種數(shù)罪與異種數(shù)罪,顯得較為單薄,但畢竟彌補了數(shù)罪形態(tài)上的空白。此后,王作富教授在其《中國刑法研究》(中國人民大學(xué)出版社1988年版)一書中,又將數(shù)罪形態(tài)分為以下三種:(1)實際的數(shù)罪和想象的數(shù)罪;(2)同種數(shù)罪和異種數(shù)罪;(3)需要并罰的數(shù)罪和不需要并罰的數(shù)罪,從而豐富了數(shù)罪形態(tài)。對此,吳振興教授指出:在我們學(xué)術(shù)界,過去一般是從一罪角度去研究罪數(shù)類型,所以一罪類型的門前熙熙攘攘,沸沸揚揚,諸說林立,爭議不休;而數(shù)罪類型門前冷冷清清,網(wǎng)可羅雀,很少有人問津。我國著名刑法學(xué)家王作富教授在《中國刑法研究》中首開數(shù)罪類型研究的先例。這給人以啟迪,無論對于深化罪數(shù)類型研究,完善罪數(shù)的理論體系,還是對于司法實踐,都是具有積極意義的49。盡管“首開數(shù)罪類型研究的先例”表述不甚準(zhǔn)確,但其對于數(shù)罪形態(tài)研究意義的充分肯定是十分正確的。與此同時,吳振興教授對數(shù)罪形態(tài)中的想象的數(shù)罪與實際的數(shù)罪的分類提出了異議,認(rèn)為想象的數(shù)罪是一種具體的罪數(shù)狀態(tài),把它作為一種數(shù)罪類型與實質(zhì)的數(shù)罪相并列,似亦缺少對應(yīng)性。而實質(zhì)的數(shù)罪如果理解為典型的數(shù)罪、純粹的數(shù)罪,則與需要并罰的數(shù)罪相重復(fù);如果理解為雖為數(shù)罪但在法律上規(guī)定為一罪或處理時作為一罪的情況,又與不需要并罰的數(shù)罪相重復(fù)49。因而,吳振興教授主張將數(shù)罪形態(tài)分為同種數(shù)罪與異種數(shù)罪、并罰數(shù)罪與非并罰數(shù)罪。當(dāng)然,上述兩種類型之間也存在交叉。關(guān)于數(shù)罪的類型,我國學(xué)者結(jié)合我國刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定,作了以下概況:1.判決宣告前,數(shù)罪并罰的情況主要自《刑法》第97條第97條第97條第97條第97條第97條第32條第32條第第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第第32條第第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第32條第第32條第32條第32條第第32條第32條第第32條第32條第第32條第32條第第32條第32條第第32條第32條第第32條第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條第第32條指行為人以數(shù)個犯罪的意思,實施數(shù)個行為,分別構(gòu)成犯罪,具備數(shù)個犯罪構(gòu)成,其先后或同時發(fā)生的犯罪,并合發(fā)生在判決宣告前的情況,分別有:(1)在判決宣告前實行數(shù)罪并罰的數(shù)罪(《刑法》第69條);(2)一罪宣告后在刑罰執(zhí)行過程中又發(fā)現(xiàn)漏判之罪實行數(shù)罪并罰的數(shù)罪(《刑法》第70條)。2.刑法數(shù)罪的概念仍有待進(jìn)一步細(xì)化指行為人犯罪后再犯罪,具備數(shù)個犯罪構(gòu)成,其先后犯罪間,具有依法加處或重罰情節(jié)的累次關(guān)系的情況,分別是:(1)一罪宣告后在刑罰執(zhí)行過程中又犯新罪,數(shù)罪并罰時實行“先減后并”原則的數(shù)罪(《刑法》第71條);(2)先犯的罪經(jīng)宣告后在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后,法定期間內(nèi)又犯應(yīng)處一定刑罰之罪,依累犯情節(jié)從重處罰的數(shù)罪(《刑法》第65、66條)。但上述數(shù)罪的類型完全可以歸入并罰的數(shù)罪的范疇,屬于并罰的數(shù)罪的不同情形。該書對于其他數(shù)罪類型并未論及,這是存在缺憾的。此后在趙秉志、吳振興主編的《刑法學(xué)通論》(高等教育出版社1993年版)一書中,關(guān)于罪數(shù)的一章,是吳振興執(zhí)筆的。雖然該教科書在出版時間上早于其個人專著《罪數(shù)形態(tài)論》,但在該教科書中已經(jīng)體現(xiàn)了吳振興教授關(guān)于罪數(shù)的研究成果。對數(shù)罪的類型,該教科書分為同種數(shù)罪與異種數(shù)罪、并罰數(shù)罪與非并罰數(shù)罪。在論及上述兩種數(shù)罪類型的關(guān)系時,作者指出:并罰數(shù)罪與非并罰數(shù)罪,不僅與同種數(shù)罪、異種數(shù)罪發(fā)生重合,而且與實質(zhì)的一罪中某些罪數(shù)形態(tài)也發(fā)生交叉。因此而形成錯綜復(fù)雜的罪數(shù)形態(tài)情況。目前的權(quán)威刑法教科書大多有關(guān)于數(shù)罪的類型的論述。例如高銘暄、馬克昌主編的《刑法學(xué)》(北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版)對犯罪的類型采用以下表述:1.實質(zhì)數(shù)罪與想象數(shù)罪2.異種數(shù)罪與同種數(shù)罪3.并罰數(shù)罪與非并罰數(shù)罪4.判決宣告以前的數(shù)罪與刑罰執(zhí)行期間的數(shù)罪。作者指出:上述數(shù)罪的分類,是從不同角度劃分的。它們不是互相無關(guān)的,而是在某些方面存在著重合或交叉。因而如何更科學(xué)地對數(shù)罪分類,值得深入進(jìn)行研究206。盡管我國目前對數(shù)罪的研究還有所不足,但它是我國在罪數(shù)論中的創(chuàng)新之處。相對來說,德日刑法學(xué)中,大多都沒有對數(shù)罪類型的研究。日本學(xué)者在刑法教科書中,或者只有數(shù)罪的寥寥數(shù)語,例如西田典之教授的教科書中雖有數(shù)罪這一級標(biāo)題,但內(nèi)容只有一句話:若數(shù)罪既非科刑上的一罪也非并合罪,則分別處斷,判處數(shù)個刑罰?；蛘咧皇呛唵蔚卣摷皢渭償?shù)罪,以此與并合罪加以區(qū)分。例如大谷實教授指出:所謂單純數(shù)罪,即在犯罪實在競合的場合,不成為并合罪的數(shù)罪情況。單純數(shù)罪的場合,根據(jù)各個犯罪的情況成立犯罪,并分別按照各個犯罪的法定刑處理。當(dāng)然,是否形成數(shù)罪類型的理論,與各國刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定有關(guān)。我國對同種數(shù)罪不并罰,因而在很大程度上影響到我國的罪數(shù)理論。盡管如此,數(shù)罪類型還是我國刑法學(xué)界根據(jù)我國刑法規(guī)定,在罪數(shù)論中具有創(chuàng)新性的研究成果。(二)儲槐植理論的刑法例外概念罪數(shù)不典型是我國學(xué)者儲槐植教授提出的概念。那么,什么是罪數(shù)不典型呢?儲槐植教授指出:罪數(shù)不典型,是指犯罪要件組合數(shù)不標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)。在內(nèi)涵上,罪數(shù)不典型就是既非典型一罪也非典型數(shù)罪而被當(dāng)做(立法規(guī)定為或者司法認(rèn)定為)一罪處罰的犯罪構(gòu)成形態(tài)。顯然,罪數(shù)不典型是相對于罪數(shù)典型而言的。罪數(shù)典型可以分為典型一罪與典型數(shù)罪,而罪數(shù)不典型則介乎于兩者之間,是罪數(shù)典型的例外。在此,儲槐植教授采用了其所倡導(dǎo)的原則與例外的分析框架。儲槐植教授曾經(jīng)提出刑法例外規(guī)律的命題,認(rèn)為刑法例外現(xiàn)象普遍存在,指出:“例外”就是在一般規(guī)律或認(rèn)定之外?！耙?guī)律”是事物內(nèi)部的本質(zhì)聯(lián)系和發(fā)展的必然趨勢,具有普遍的不斷重復(fù)出現(xiàn)的特點。一般說來,例外和規(guī)律是兩個對立的概念。然而近代刑法規(guī)范的例外,不分國界,不斷出現(xiàn),長期存在,使刑法實際處于不斷改革之中,從而推動刑法本身的發(fā)展。從宏觀時、空上看,刑法中的例外是一種普遍現(xiàn)象。既然如此,它就必定具有某種規(guī)律性的特點,本文稱為“例外規(guī)律”。上述刑法例外規(guī)律同樣適用于數(shù)罪并罰制度的分析。儲槐植教授指出:數(shù)罪應(yīng)并罰,一罪不并罰,這是法制之常規(guī)?！皵?shù)罪”(實是或形似)不并罰,是常規(guī)之例外。作為常規(guī)之例外的不典型罪數(shù),是廣泛存在的。儲槐植教授認(rèn)為,建立罪數(shù)不典型概念的價值在于:以否定式的比較替代肯定式的論證(猶如通常研究方法)。具體地說,無須正面論證某個不典型犯罪構(gòu)成形態(tài)究竟屬于一罪還是數(shù)罪,而只需否定它屬于一罪或是數(shù)罪。在關(guān)系復(fù)雜的條件下,否定一事物要比肯定一事物方便,而且進(jìn)行現(xiàn)象的比較要比進(jìn)行理論的論證省力。儲槐植采用罪數(shù)不典型的概念,對慣犯、結(jié)合犯、轉(zhuǎn)化犯、想象競合犯、連續(xù)犯、吸收犯等罪數(shù)形態(tài)進(jìn)行了分析。應(yīng)該說,罪數(shù)不典型從方法論上為罪數(shù)理論提供了獨特的視角,對我國罪數(shù)研究產(chǎn)生了一定影響。(三)轉(zhuǎn)化型搶劫罪與準(zhǔn)盜竊罪的區(qū)別在罪數(shù)論中,最值得肯定的理論創(chuàng)新在于根據(jù)我國刑法規(guī)定,創(chuàng)制了轉(zhuǎn)化犯的概念。在德日刑法學(xué)中,都沒有轉(zhuǎn)化犯的概念,庶幾可以類比的是,臺灣刑法學(xué)中的追并犯,即使罪依法律之特別規(guī)定,因與犯罪后之行為合并,變成他罪。臺灣學(xué)者對追并犯所舉的例子是準(zhǔn)強盜罪。但目前臺灣學(xué)者在論及準(zhǔn)強盜罪的時候,也不再使用追并犯一詞。臺灣學(xué)者在論及準(zhǔn)強盜罪與盜竊罪的關(guān)系時指出:在構(gòu)成要件之關(guān)系上,準(zhǔn)強盜罪,并非普通盜竊罪與妨害自由罪之結(jié)合犯,犯普通盜竊罪,乃系準(zhǔn)強盜罪之主體身份。因此,二者間并不具有特別關(guān)系,亦不具補充關(guān)系。惟準(zhǔn)強盜罪,當(dāng)然包含普通盜竊罪之罪質(zhì)在內(nèi)。因此,二者間具有吸收關(guān)系,準(zhǔn)強盜罪為吸收規(guī)定;普通盜竊罪為被吸收規(guī)定。在此,我國臺灣地區(qū)學(xué)者以吸收關(guān)系描述準(zhǔn)強盜罪原先的盜竊罪與此后構(gòu)成的搶劫罪之間的關(guān)系,當(dāng)然是有其根據(jù)的,但是并未十分逼真地將從盜竊罪轉(zhuǎn)變?yōu)閾尳僮锏倪^程反映出來,這是有所遺憾的。日本將準(zhǔn)強盜罪稱為事后強盜罪,即以強盜罪論處的情形。但日本學(xué)者又另外論及一種轉(zhuǎn)化型強盜,指出:所謂“轉(zhuǎn)化型強盜”,是指著手盜竊之后,或者在著手之前,因為被發(fā)現(xiàn)而轉(zhuǎn)而處于強取財物的目的實施暴力、脅迫行為,而相當(dāng)于第236條的強盜。由此可見,這里的轉(zhuǎn)化型強盜并非不等同于準(zhǔn)強盜,即事后強盜。準(zhǔn)強盜是為了防止返還財物或者為了逃避逮捕,或者為了隱滅罪跡而實施暴力或脅迫行為(《日本刑法典》第243條)。但日本刑法中的轉(zhuǎn)化型強盜則是在盜竊既遂之前被發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)而采取暴力、脅迫手段而取得財物。在這種情況下,其行為完全符合強盜罪之規(guī)定,應(yīng)以強盜罪論處。我國學(xué)者在論述準(zhǔn)搶劫時,往往稱為轉(zhuǎn)化型搶劫。例如我國刑法教科書在論及準(zhǔn)搶劫與普通搶劫罪的關(guān)系時,指出:一般的搶劫罪是先使用暴力、脅迫,后取得財物,而本條所指的確是先實行盜竊、詐騙、搶奪,而后為了抗拒逮捕等目的而當(dāng)場使用暴力或暴力威脅,二者確有不同。但是,值得注意的是,正是由于暴力或暴力威脅是在緊接盜竊等行為之后“當(dāng)場”實行的,前后兩種行為結(jié)合如此緊密,因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為盜竊等行為的性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化,同一般搶劫并無本質(zhì)區(qū)別486。在此,作者采用了“轉(zhuǎn)化”一詞,以此描述從盜竊向搶劫在犯罪性質(zhì)上的轉(zhuǎn)變。此后,我國學(xué)者明確指出:這種犯罪情況是由盜竊、詐騙、搶奪轉(zhuǎn)化為搶劫性質(zhì),最終要以搶劫罪論處,可以說是一種特殊形式的搶劫罪(有的稱之為轉(zhuǎn)化型搶劫罪)。由此可見,我國刑法中的轉(zhuǎn)化型搶劫罪,與日本刑法中的轉(zhuǎn)化型強盜罪是完全不同的。我國刑法中的轉(zhuǎn)化型搶劫罪,實際上是指準(zhǔn)搶劫罪,即準(zhǔn)強盜罪。這種情形,亦稱準(zhǔn)犯。我國學(xué)者在論及準(zhǔn)犯時,指出:準(zhǔn)犯是指符合某一基本構(gòu)成要件的行為,由于行為情狀的特殊而使其社會危害性升高到另一個基本犯的危害程度,因此刑法準(zhǔn)許適用危害性更高的基本犯以定罪量刑。我國學(xué)者認(rèn)為,準(zhǔn)犯的用語較為生疏,且易與資產(chǎn)階級刑法理論中的“準(zhǔn)犯罪”、“準(zhǔn)現(xiàn)行犯”相混淆。至于“追并犯”的稱謂雖有可取之處,但畢竟生僻難解。因此,“準(zhǔn)犯”和“追并犯”的稱謂都不盡理想,難以普及,因而提出了轉(zhuǎn)化犯的概念。我國學(xué)者指出:當(dāng)前,我國刑法學(xué)界基本上贊同第153條(指1979年《刑法》——引者注)所說的是一種轉(zhuǎn)化形式搶劫的觀點。由此得到啟迪,我認(rèn)為第153條類型的犯罪形態(tài)可稱之為“轉(zhuǎn)化犯”?！稗D(zhuǎn)化犯”的稱謂比“準(zhǔn)犯”、“追并犯”通俗易懂。更重要的是,它突出了此類犯罪的動態(tài)特征,強調(diào)了此類犯罪是由一種犯罪向另一種犯罪轉(zhuǎn)化,揭示了轉(zhuǎn)化的條件性,也表明了原來的罪對轉(zhuǎn)化成的罪的依附性。所以,“轉(zhuǎn)化犯”的稱謂比“準(zhǔn)犯”和“追并犯”更為準(zhǔn)確。這是我國學(xué)者第一次提出轉(zhuǎn)化犯的概念,并將轉(zhuǎn)化犯界定為是指由法律特別規(guī)定的、某一種犯罪在一定條件下轉(zhuǎn)化成為另一種更為嚴(yán)重的犯罪,并應(yīng)當(dāng)依照后一種犯罪定罪量刑的犯罪形態(tài)。從以上轉(zhuǎn)化犯概念提出的背景來看,是從準(zhǔn)犯中提煉出來的,因此包含了準(zhǔn)犯,但又不限于準(zhǔn)犯,而包括刑法規(guī)定的對某一犯罪行為依照另一條文另一犯罪論處的所有情形。轉(zhuǎn)化犯概念提出以后,受到我國刑法學(xué)界的呼應(yīng),并引起了某些學(xué)術(shù)爭鳴。例如轉(zhuǎn)化犯是否必須因此罪向彼罪轉(zhuǎn)化,我國學(xué)者提出不同見解,認(rèn)為違法行為也可以轉(zhuǎn)化,由此而界定轉(zhuǎn)化犯,指出:轉(zhuǎn)化犯是指某一違法行為或者犯罪行為在實施過程中或者非法狀態(tài)持續(xù)過程中,由于行為者主客觀表現(xiàn)的變化,而使整個行為的性質(zhì)轉(zhuǎn)化為犯罪或轉(zhuǎn)化為嚴(yán)重的犯罪。以上觀點提出的背景是在轉(zhuǎn)化型搶劫中,盜竊、詐騙、搶奪并不一定達(dá)到“數(shù)額較大”構(gòu)成犯罪就可以轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化犯包括從違法行為向犯罪的轉(zhuǎn)化,能夠涵括上述情形,這是具有合理性的。當(dāng)然,如果把轉(zhuǎn)化犯限于對準(zhǔn)犯的解釋,尤其是包含從違法行為向犯罪的轉(zhuǎn)化,那么轉(zhuǎn)化犯就只具有對個別條文解釋的意義。而我最早提出,就轉(zhuǎn)化犯的本意而言,應(yīng)該是罪與罪之間的轉(zhuǎn)化,因而屬于罪數(shù)形態(tài)論。正是基于這樣一個指導(dǎo)思想,我提出這樣一個問題:擬制的轉(zhuǎn)化犯是否屬于轉(zhuǎn)化犯?我的回答是否定的。對于準(zhǔn)犯與轉(zhuǎn)化犯的關(guān)系,我做了以下論述:轉(zhuǎn)化型準(zhǔn)犯雖然是從此罪到彼罪的轉(zhuǎn)化,但我們認(rèn)為仍不能將其歸之于轉(zhuǎn)化犯的范疇。這是由準(zhǔn)犯與轉(zhuǎn)化犯兩種立法例的不同性質(zhì)所決定的,因而有必要加以區(qū)分。準(zhǔn)犯的性質(zhì)是對不完全符合標(biāo)準(zhǔn)犯的犯罪通過立法推定以標(biāo)準(zhǔn)犯論處,從而解決司法實踐中某些似是而非的犯罪的法律適用問題。而轉(zhuǎn)化犯的性質(zhì)是對實施此罪時出現(xiàn)超出這一犯罪的主客觀構(gòu)成事實,而完全吻合彼罪的構(gòu)成要件,從而以彼罪論處的情形。從構(gòu)成上來說,準(zhǔn)犯是一行為,這一行為雖然符合此罪的構(gòu)成,但不完全符合彼罪的構(gòu)成,法律推定以彼罪論處。因此,準(zhǔn)犯往往發(fā)生在兩種具有罪質(zhì)的遞進(jìn)關(guān)系的犯罪之間。而轉(zhuǎn)化犯則是二行為。例如《刑法》第136條(指1979年《刑法》——引者注)規(guī)定刑訊逼供以肉刑致人傷殘的,以傷害罪從重論處,這里包含刑訊逼供行為與傷害行為,由于刑訊逼供以肉刑致人傷殘,已經(jīng)超出刑訊逼供的范圍,其行為完全符合傷害罪的構(gòu)成,因而應(yīng)以傷害罪論處。因此,轉(zhuǎn)化犯主要是解決罪數(shù)問題,即根據(jù)法律規(guī)定,在這種情況下,雖然外觀上符合兩個犯罪的構(gòu)成,但只依其中較重的犯罪論處。因此,準(zhǔn)犯屬于犯罪構(gòu)成論的問題,而轉(zhuǎn)化犯則屬于罪數(shù)論的問題,兩者加以區(qū)別有利于刑法理論的科學(xué)化。在包含準(zhǔn)犯的情況下,將轉(zhuǎn)化犯納入罪數(shù)論體系,我以為是存在一定問題的。事實上,我國學(xué)者王仲興教授早在1992年就將包含準(zhǔn)犯的轉(zhuǎn)化犯作為復(fù)雜一罪中的事實的一罪納入罪數(shù)論。(1)我則在《本體刑法學(xué)》一書中,把轉(zhuǎn)化犯當(dāng)作法定的一罪。之所以強調(diào)轉(zhuǎn)化犯是法定的一罪,是因為只有在法律明文規(guī)定的情況下才能構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯。在《規(guī)范刑法學(xué)》第一版中,我亦強調(diào)了轉(zhuǎn)化犯的法定性,指出:轉(zhuǎn)化犯之轉(zhuǎn)化的根據(jù)是法律的明文規(guī)定,這是轉(zhuǎn)化犯的法律特征,也是轉(zhuǎn)化犯之所以為法定的一罪的原因之所在。刑法之所以設(shè)立轉(zhuǎn)化犯,是因為所轉(zhuǎn)化的他罪已經(jīng)超越本罪的罪質(zhì),因而按照他罪處理更為妥當(dāng)。當(dāng)然,法定性是否是轉(zhuǎn)化犯的特征,這個問題還是值得研究的。事實上,在犯尋釁滋事罪的過程中,致人重傷、死亡的,也同樣轉(zhuǎn)而以故意傷害罪或者故意殺人罪論處,這可以說是一種非法定的轉(zhuǎn)化犯。因此,非法定的轉(zhuǎn)化犯的承認(rèn),勢必對轉(zhuǎn)化犯的法定性這一特征造成沖突。目前在我國某些刑法教科書中,已經(jīng)把轉(zhuǎn)化犯吸收為罪數(shù)論的內(nèi)容。有的轉(zhuǎn)化犯不包含準(zhǔn)犯,例如曲新久教授就是一例,其將轉(zhuǎn)化犯納入法定的一罪。也有的轉(zhuǎn)化犯概念包含準(zhǔn)犯,并將轉(zhuǎn)化犯分為典型轉(zhuǎn)化犯與準(zhǔn)型轉(zhuǎn)化犯。在論及準(zhǔn)型轉(zhuǎn)化犯時,指出:準(zhǔn)型轉(zhuǎn)化犯,是指刑法所規(guī)定的說明轉(zhuǎn)化犯罪成立的諸事實特征雖然并不完全符合所轉(zhuǎn)化犯罪構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài),但是依照該轉(zhuǎn)化犯罪論處。例如,我國《刑法》第269條所規(guī)定的轉(zhuǎn)化犯。由此可見,我國刑法學(xué)界對于轉(zhuǎn)化犯的內(nèi)容尚未達(dá)成一致意見。盡管如此,轉(zhuǎn)化犯仍然是我國刑法學(xué)的罪數(shù)論中最具中國特色的理論形態(tài)。三基于連續(xù)犯的刑法評價罪數(shù)是日本刑法學(xué)對觸犯數(shù)個罪名的犯罪現(xiàn)象的一種理論概括,日本學(xué)者在論及罪數(shù)論的意義時指出:犯罪,是符合構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為。因此,只要某一行為符合構(gòu)成要件、具有違法性和責(zé)任,就大致成立犯罪。但是,作為犯罪論的最后課題是,在行為人引起了某種犯罪事實的場合,將這些事實是作為一罪來處理還是作為數(shù)罪來處理呢?另外,在作為數(shù)罪處理的場合,一個行為人同時具有數(shù)個犯罪,產(chǎn)生犯罪的意合,這時候,必須解決對行為人處以什么樣的刑罰的問題。解決這兩個問題的理論就是罪數(shù)論431。由此可見,日本學(xué)者是以一罪與數(shù)罪作為罪數(shù)論的核心問題的。但對于這里的一罪與數(shù)罪,到底是指構(gòu)成要件上的一罪與數(shù)罪還是法律規(guī)范上的一罪與數(shù)罪,日本學(xué)者并沒有嚴(yán)格加以區(qū)分,因而罪數(shù)論的內(nèi)容較為龐雜。例如在本來的一罪中存在包括一罪的情形,日本學(xué)者指出:所謂包括一罪,是指某種犯罪事實在外型上看起來似乎數(shù)次符合構(gòu)成要件,但是,應(yīng)當(dāng)包括在一次符合構(gòu)成要件評價中的犯罪。作為包括一罪的形態(tài),有(1)行為在外形上數(shù)次符合同一構(gòu)成要件的場合;(2)行為在外形上符合不同構(gòu)成要件的場合。在(1)的場合,是將在外形上符合同一構(gòu)成要件的事實一次性地評價為一罪,所以,將這種場合稱為構(gòu)成要件評價上的同質(zhì)的包括性,(2)的場合是將外形上符合不同構(gòu)成要件的事實一次性地評價為一罪,所以,將這種場合稱為構(gòu)成要件評價上的異質(zhì)的包括性435。在以上論述中,日本學(xué)者把包括一罪又分為同質(zhì)的包括一罪與異質(zhì)的包括一罪。同質(zhì)的包括一罪包括以下情形:慣犯、職業(yè)犯、營業(yè)犯、持續(xù)犯、連續(xù)犯等。異質(zhì)的包括一罪包括以下情形:共罰的事前行為(不可罰的事前行為)、共罰的事后行為(不可罰的事后行為)。以上情形,實際上是一個構(gòu)成要件的種類問題。在同種數(shù)罪并罰的情況下,對于上述情形中的連續(xù)犯作為罪責(zé)問題進(jìn)行研究尚具有意義。在同種數(shù)罪不并罰的情況下,上述情形就與罪責(zé)問題無關(guān)。以連續(xù)犯為例,臺灣學(xué)者林山田教授指出:連續(xù)行為(DiefortgesetzteHandlung)為德國刑法理論與實務(wù)界在十九世紀(jì)初所創(chuàng)設(shè)的法概念或創(chuàng)作物,系將自然的觀察均屬獨立的一連串個別行為,在刑法評價上當(dāng)做一個行為,而屬法的行為單數(shù),用以避開使用實質(zhì)競合的并合處罰。換言之,即在刑法實務(wù)上,將具有特定條件的一連串的犯罪行為(Serienstraftat),視為行為單數(shù)。透過連續(xù)行為這樣的創(chuàng)作物,以限制實質(zhì)競合的適用范圍,而對于實現(xiàn)相同不法構(gòu)成要件的一連串行為,得以特殊的一罪而為科刑。由此可見,連續(xù)犯的概念是以限制同種數(shù)罪并罰范圍為目的而創(chuàng)設(shè)的一個法律概念。當(dāng)然,連續(xù)關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不甚明確。因而連續(xù)犯的認(rèn)定時寬時窄。正如德國學(xué)者所言:當(dāng)人們看到它的優(yōu)點時,就作出廣義的理解,但當(dāng)人們看到它的缺點時,又作出狹義的理解。在這種情況下,德國刑法學(xué)界要求放棄連續(xù)犯的呼聲日益高漲。在這種情況下,德國聯(lián)邦法院大刑事審判委員會對連續(xù)犯作出以下限制性的解釋:關(guān)于犯罪復(fù)數(shù)的法律規(guī)定,無論在何等情況下,均應(yīng)在對同種類的犯罪行為進(jìn)行量刑時從其整體評價來把握。因此,依賴連續(xù)關(guān)系的法形態(tài)只屬于較少的例外情況869。在這種情況下,連續(xù)犯的概念逐漸喪失了限制同種數(shù)罪并罰的功能,面臨被廢棄的命運。這里存在一個十分吊詭的現(xiàn)象:德國想要取消連續(xù)犯,是因為越來越堅持同種數(shù)罪并罰的立場。因為在同種數(shù)罪完全并罰的情況下,以限制同種數(shù)罪并罰為目的而創(chuàng)設(shè)的連續(xù)犯概念就喪失了存在的必要性。盡管目前仍然承認(rèn)在例外的情況下存在連續(xù)犯,但其重要性已經(jīng)大為降低。但在我國同種數(shù)罪從來都不并罰,因此,連續(xù)犯的概念在我國法律語境中是沒有意義的。應(yīng)該說,我國刑法學(xué)中的罪數(shù)論早期是從日本引入的,因此對一罪形態(tài)的區(qū)分較為繁瑣,此后逐漸受到德國刑法理論的影響,開始了從罪數(shù)論向競合論的轉(zhuǎn)變。德國刑法理論中的競合論,是以德國刑法規(guī)定為根據(jù)而展開的?！兜聡谭ǖ洹返?章行為的法律后果中專設(shè)第3節(jié)觸犯數(shù)法規(guī)的量刑,專門對行為單數(shù)和行為復(fù)數(shù)作了規(guī)定。其中,《德國刑法典》第52條第1款和第2款規(guī)定:同一犯罪行為觸犯數(shù)個刑法法規(guī),或數(shù)個犯罪行為觸犯同一刑法法規(guī)的,只判處一個刑罰。觸犯數(shù)個刑法法規(guī)的,依規(guī)定刑罰最重的法規(guī)為準(zhǔn)。所判刑罰不得輕于數(shù)法規(guī)中任何一個可適用法規(guī)的刑罰。《德國刑法典》第53條第1款規(guī)定:因犯數(shù)罪同時受審判,因而被判處數(shù)個有期自由刑或罰金刑的,應(yīng)宣告總和刑。德國學(xué)者將以上的法律規(guī)定分別歸納為以下三種情形,指出:在現(xiàn)行法中分為三個事例組。一行為數(shù)次違反同一刑法法規(guī)的,行為人只是根據(jù)數(shù)次違反的法律受一次處罰(第52條第1款)。如果一行為觸犯數(shù)個不同的刑法法規(guī),則根據(jù)結(jié)合原則將不同法律的刑罰構(gòu)成一個總和刑(第52條第2款至第4款)。相反,如果同一行為人的數(shù)個行為同時被判決,部分適用加重原則、部分適用并科原則(第53條至第55條)。在法律未規(guī)定的其他事例組,數(shù)次觸犯刑法法規(guī)只在表面上存在,而實際上由于相關(guān)刑法法規(guī)的關(guān)系存在這樣的情況,即只能適用其中的一個法規(guī),其他的法規(guī)不得適用之。第一事例組被稱為想象競合(Idealkonkurrenz),第二事例組被稱為實質(zhì)競合(Realkonkurrenz),第三事例組則被稱之為法規(guī)競合(Gesetzeskonkurenz)(或者叫做表面上的競合,seheinbarekonkurrenz)。法律和判例對想象競合使用“行為單數(shù)”概念(第52條),對實質(zhì)競合使用“行為復(fù)數(shù)”的表述(第53條)。根據(jù)以上論述,德國刑法中的想象競合與法條競合,是一個行為單數(shù)與行為復(fù)數(shù)的問題。而法條競合,則是一個法條單一的問題。德國學(xué)者在論及法條單一的本質(zhì)時,指出:除了兩個真正的競合種類(想象競合和實質(zhì)競合)外,還有這樣一種情況,即數(shù)個刑法法規(guī)排除了其他刑法法規(guī)(非真正的競合)。該非真正的競合的共同的基本思想在于,犯罪行為的不法內(nèi)容和罪責(zé)內(nèi)容能夠根據(jù)可考慮的刑法法規(guī)合一被詳盡地確定(聯(lián)邦法院刑事判決11,15(17);25,373)。由于只適用這一主要的刑法法規(guī),且被排除的法律并不出現(xiàn)在有罪判決中,用“法條單一”(Gesetzeseinheit)來替代傳統(tǒng)的、但誤導(dǎo)性的表述“法規(guī)競合”(Gesetzeskonkurrenz),看起來似乎是適當(dāng)?shù)摹Ｓ捎谙胂蟾偤?、實質(zhì)競合和法條競合都是一種競合,無論是真實的競合還是假象的競合。因此,德國刑法教科書一般都把罪數(shù)論稱為競合論。臺灣學(xué)者林山田教授指出:國內(nèi)學(xué)界之傳統(tǒng)見解,往往將競合論稱為罪數(shù)論,而將整個競合問題之重心放置于所謂的“一罪”與“數(shù)罪”之區(qū)別,并賦予所謂之“一罪”多種含意,并尋找單一之罪數(shù)區(qū)別標(biāo)準(zhǔn),似無法正確而精準(zhǔn)地掌握競合論在刑法學(xué)上之定位與判斷,且造成司法者在刑法學(xué)習(xí)上與司法者在刑法實務(wù)上之困難,故本書在競合論之論述,不采“罪數(shù)論”之概念與用語。林山田教授還較為詳細(xì)地敘述了其《刑法通論》一書從罪數(shù)論到競合論的轉(zhuǎn)換過程,指出:本書在競合論之論述直至第三版,均承襲國內(nèi)傳統(tǒng)學(xué)說與實務(wù)之見解,從一罪與數(shù)罪之概念著手,認(rèn)為一罪有:單純一罪、包括一罪(結(jié)合犯、雙行為犯、常業(yè)犯、繼續(xù)犯與接續(xù)犯)與處斷上一罪(含想象競合、牽連犯與連續(xù)犯),而數(shù)罪則指實質(zhì)競合之?dāng)?shù)罪并罰。至第四版雖引進(jìn)競合論中行為單數(shù)與行為復(fù)數(shù)之概念,但為顧及跟刑法實務(wù)之配合,在論述體系上除擴張法律競合(法律單數(shù))與不法之前行為與后行為之部分外,大體依然維持原來之舊體系,致未能貫徹競合之體系,以解決例如刑法學(xué)說與刑法實務(wù)之亂象與問題。為了去除上述之弊,本書在本(第六)版之論述即以競合論之內(nèi)涵為主,首先論述行為單數(shù)與行為復(fù)數(shù)(第二節(jié))、法律單數(shù)(第三節(jié)),以及不罰之前行為與不罰之后行為(第四節(jié));其次,再論述屬于犯罪單數(shù)之想象競合(第五節(jié))與現(xiàn)行法特有之牽連犯(第六節(jié)),以及現(xiàn)行法規(guī)定之連續(xù)犯(第七節(jié))。最后,論述屬于犯罪復(fù)數(shù)之實質(zhì)競合(第八節(jié)),檢討國內(nèi)學(xué)說與判例之吸收與吸收犯(第九節(jié)),并提出競合論之判斷體系(第十節(jié))。那么,罪數(shù)論與競合論到底有什么區(qū)別呢?換言之,罪數(shù)論與競合論究竟是名異還是實異?對此,臺灣學(xué)者之間也存在不同見解。例如臺灣學(xué)者甘添貴教授指出:唯罪數(shù)論,既為探討犯罪之個數(shù)或單復(fù)之理論,正確言之,并非探討已經(jīng)成立之犯罪的個數(shù),而系探討成立一個具體之犯罪,抑或成立數(shù)個具體犯罪之理論。因此,罪數(shù)論,乃系具體犯罪成立階段之問題。至于已經(jīng)成立之?dāng)?shù)個具體犯罪之關(guān)系,如何予以處理,則非罪數(shù)論之問題,而系犯罪競合論之問題,乃系對于已經(jīng)成立之?dāng)?shù)個具體之犯罪,應(yīng)對之如何予以科刑之問題。因此,有關(guān)探討犯罪之個數(shù)及其如何處罰之理論,在日本學(xué)界,大皆稱其為罪數(shù)論;在德國學(xué)界,則普遍名為犯罪競合論。實際上,德、日學(xué)界對此理論之用語,雖有差異,究其內(nèi)容,并無多大差別。蓋無論稱為罪數(shù)論抑或名為犯罪競合論,均涵括處理兩個問題:一、在犯罪成立階段,被告所犯之罪究屬一罪抑或數(shù)罪?二、在犯罪處罰階段,對于已成立之?dāng)?shù)個犯罪,究應(yīng)如何予以處罰?只是,對于有關(guān)探討犯罪之個數(shù)及其如何處罰之理論,本書仍將其稱為罪數(shù)論。根據(jù)以上論述,罪數(shù)論重在區(qū)分一罪與數(shù)罪,而競合論則重在解決數(shù)罪如何處罰的問題:前者偏重于犯罪論,后者偏重于刑罰論。因此,甘添貴教授認(rèn)為罪數(shù)論與競合論名異實同,只是重點有所側(cè)重而已。但也有臺灣學(xué)者不同意上述觀點,認(rèn)為罪數(shù)論是處理一罪與數(shù)罪的問題,而競合論則將一行為與數(shù)行為作為前提,側(cè)重于對競合論結(jié)構(gòu)形態(tài)的分析及其處理,兩者有所不同。例如臺灣學(xué)者柯耀程教授指出:競合問題的前提要件,究竟系處理“罪數(shù)”問題,抑或是處理“行為數(shù)”?不能不先加以說明。首先,刑法所規(guī)范的對象,系外在存在的人類行為,亦即其系以行為作為其評價對象,而作為被評價對象的行為,本身必須是完全客觀的、評價中性的,同時其本身并不能即視為犯罪,行為之所以為犯罪,系經(jīng)規(guī)范評價后的結(jié)果,因此,僅規(guī)范的內(nèi)容方得稱之為“罪(Delikt)”,而競合論所處理的問題,均為復(fù)數(shù)規(guī)范被實現(xiàn)的情況,故而將復(fù)數(shù)規(guī)范任意壓縮成單一,在學(xué)理的論據(jù)上,似乎稍嫌薄弱。其次,國家刑罰制裁的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),并非犯罪本身,而系導(dǎo)致規(guī)范侵害的行為,從而行為的型態(tài)萬端,絕非有限的法律條文所能完全涵蓋,故而法律規(guī)范間必須具有相互作用的功能存在,而一個行為同時侵害數(shù)個規(guī)范的情形,亦非不能想象,惟一個行為終究僅能有一個處罰,其不但是規(guī)范評價的對象,同時也是限制刑法對于評價對象作雙重評價(Doppelbewertung)的基準(zhǔn),此時真正單數(shù)者,應(yīng)為行為,而非罪。再者,競合論所涉及的問題,均為復(fù)數(shù)規(guī)范被侵害,所不同者,僅在于該數(shù)規(guī)范之侵害,究竟系一行為或數(shù)行為所致而已。因此,對于競合論前提的判斷,應(yīng)以區(qū)隔“行為數(shù)”較為妥當(dāng)。在此,柯耀程教授討論了競合論是以行為單復(fù)數(shù)為前提的,而罪數(shù)論則是一個犯罪單復(fù)數(shù)的問題,并且認(rèn)為行為與犯罪是存在區(qū)分的。柯耀程教授由此得出結(jié)論:競合論而稱競合,并非罪之競合。其所競合者,應(yīng)為法律效果。在我國刑法學(xué)界,我是最早提出將罪數(shù)論改為競合論的學(xué)者。從知識背景上來說,來自德國的影響是客觀存在的。但更為有力的推動,還是基于對我國現(xiàn)實法律語境的考量。在《本體刑法學(xué)》一書中,我把不典型的一罪的分類歸納為以下三種情形:(1)以行為為特征的分類法;(2)以性質(zhì)為特征的分類法;(3)以競合為特征的分類法。對以競合為特征的分類法,我作了以下論述:以競合為特征的分類法將罪數(shù)理論稱為刑法競合論,認(rèn)為在刑法競合論中需要理論上解決的問題包括:(1)一個行為多次違反同一個刑法規(guī)范;(2)一個行為違反了多個不同的刑法規(guī)范;(3)同一個行為人違反了數(shù)個法規(guī)的多個行為同時予以處罰;(4)形式上違反了多個刑事法規(guī)而事實上只應(yīng)按照一個法規(guī)進(jìn)行處罰。對于這些問題的解決,理論上是從觀念競合、現(xiàn)實競合與法規(guī)競合三個理論角度進(jìn)行的,其中觀念競合與法規(guī)競合是指行為人的一個行為同時觸犯了幾個刑法規(guī)范或者多次觸犯同一個刑法規(guī)范的情況。現(xiàn)實競合是指行為人數(shù)個獨立的犯罪行為在一個刑事訴訟程序中同時予以處罰的情況。法條競合是指幾個刑事法規(guī)在外表上似乎是競合的,但實質(zhì)上確是互相排除的情形。上述三種不典型的一罪的分類法各有特色。在我國刑法理論上,以往通行的是以行為為特征的分類法,以后逐漸通行第二種分類法,現(xiàn)在又在引入第三種分類法。在我看來,前兩種分類法都是為解決一罪的類型問題,并無根本差異,只是理論上的概括不同而已。而第三種競合論則并不是簡單的一罪的分類法,而是罪數(shù)的分類法,其與傳統(tǒng)的罪數(shù)理論存在較大的差別?？紤]到目前我國刑法研究現(xiàn)狀,似暫不采用競合論。由上可知,我已經(jīng)認(rèn)識到了競合論不同于罪數(shù)論之處,但究竟存在何種差別,當(dāng)時并沒有深入研究。在此后出版的《規(guī)范刑法學(xué)》(中國人民大學(xué)出版社2003年版)一書中,我還是維持了罪數(shù)論的體系,稱為單復(fù)數(shù)罪,仍然強調(diào)不典型的一罪形態(tài)的界分。一直到2006年我發(fā)表了《刑法競合論》(載《法商研究》2006年第2期)一文,我開始引入刑法競合論,主要動因是傳統(tǒng)的罪數(shù)論與我國刑事立法與刑事司法存在不契合之處。我指出:在目前同種數(shù)罪不并罰的情況下,某些罪數(shù)形態(tài)概念喪失了其存在的價值或者實質(zhì)意義大打折扣。例如,在我國較為權(quán)威的刑法理論著作中,罪數(shù)形態(tài)包括以下一罪的犯罪形態(tài),下面逐一加以說明:(1)繼續(xù)犯。繼續(xù)犯是一個行為的持續(xù)性問題,屬于一行為觸犯一罪名的單純一罪,它與追訴時效的起算有關(guān),與罪數(shù)無關(guān)。將繼續(xù)犯納入罪數(shù)論中研究有所不當(dāng),事實上它可以被放在行為形態(tài)或者追訴時效理論中考察。(2)想象競合犯。想象競合犯是一行為觸犯數(shù)法條,對其究竟是定一罪還是定數(shù)罪容易發(fā)生爭議,屬于罪數(shù)論應(yīng)當(dāng)研究的問題,并且也是各國刑法理論所研究的內(nèi)容。(3)結(jié)合犯。結(jié)合犯是原為刑法上的數(shù)罪而被規(guī)定為一罪的形態(tài),這是一個法律規(guī)定問題,屬于法條競合現(xiàn)象。而且,我國刑法中并不存在典型的結(jié)合犯,因而結(jié)合犯僅有知識論價值,而在法律適用上并無意義。(4)慣犯。慣犯是指以某種犯罪為常業(yè),或以犯罪所得為主要生活來源或腐化生活來源,在較長時間內(nèi)反復(fù)多次實施同種犯罪行為,刑法明文規(guī)定對其作為一罪論處的情形。我國刑法中對同種數(shù)罪并不實行并罰,因而研究慣犯對于罪數(shù)區(qū)分并無實際意義。(5)連續(xù)犯。連續(xù)犯是指行為人基于同一的或者概括的犯罪故意,連續(xù)多次實施數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為,觸犯同一罪名的情形。連續(xù)犯是多次觸犯同一法條,屬于行為復(fù)數(shù)但法條單數(shù)。連續(xù)犯實際上是同種數(shù)罪,在同種數(shù)罪并罰的情況下,連續(xù)犯具有限制并罰范圍之功能,即德國學(xué)者所說的避免強制對所有具體的行為進(jìn)行確認(rèn)和避免強