基于風險再分擔的合同適應性條款策略集構建

基于風險再分擔的合同適應性條款策略集構建

1風險再分擔途徑風險分擔是將以建設項目為核心的風險責任劃分為兩個階段的連續(xù)過程。風險分為簽署協(xié)議時的初始風險劃分和簽署合同時的風險再分為兩個階段。風險初始分擔重點強調風險劃分要對承包商產(chǎn)生足夠激勵,愿意簽約和履行合同義務,而風險再分擔則重點從合同狀態(tài)調整的角度強調合同的柔性或靈活性,以保障合同的履行。據(jù)此,趙華指出業(yè)主與承包商之間的合理風險分擔可用初始風險分擔完備性以及風險再分擔的有效性來測量,并且證明風險再分擔對合同執(zhí)行效率的影響更直接更重要,因此風險再分擔途徑的研究對于施工合同條款完善有重要意義。如果業(yè)主與承包商之間能夠進行合理風險分擔,必然能夠提高合同履行效率,反之,如果業(yè)主采用大量免責條款,即業(yè)主方不承擔某些風險或當風險發(fā)生后不實施對承包商的合同價款補償?shù)男袨?將導致承包商虧損或引致承包商的敗德行為,導致建設成本上升的惡果。不僅如此,若業(yè)主與承包商將過多精力置于優(yōu)先考慮自身利益的合同條款設計,而無視風險承擔與承受能力匹配的原則,試圖將更多的風險轉嫁于對方,潛在影響了風險分擔條款的合理性,還會導致交易雙方關系惡化,以及建設市場秩序混亂?！督ㄔO工程工程量清單計價規(guī)范》(GB50500-2013)(以下簡稱“2013版清單”)條文中確立了招標人在招標文件中不得采用一切風險和無限風險的強制性要求,敦促業(yè)主方擬定招標文件時必須采用合理風險分擔方案。在2013版清單要求必須使用風險分擔方式進行合同價款調整的要求之下,業(yè)主面臨的核心問題就是在招標文件中提供能夠具有一定柔性或靈活性的合同條件,即能夠利用風險分擔手段對合同狀態(tài)進行補償,在初始合同中注入能夠依據(jù)合同執(zhí)行過程中變化的狀態(tài)補償,進而控制投資失控的風險。鑒于此,本文將分析在2013版清單要求發(fā)包人在初始合同簽訂時強制性要求采用合理風險分擔的情況下,發(fā)承包雙方針對初始風險或未約定的風險發(fā)生后可以采用的風險再分擔途徑,以期在合同初始約定時不僅考慮初始風險分擔的合同確定性條款設計,還要考慮將風險再分擔的手段注入合同的適應性條款中,最終實現(xiàn)優(yōu)化合同,提高合同履行效率的目標。2相關文獻一般2.1合同條件優(yōu)化中的風險分擔問題現(xiàn)有研究大多認為合理的風險分擔是優(yōu)化合同的重要途徑。一是從合同簽約過程展開風險分擔原則的研究,例如:LiBing認為合同是由合同雙方不斷談判最終形成的結果,如果合同雙方認為合同中己方的風險與獲得收益對等,則合同簽訂,如果認為風險與收益不對等,則雙方繼續(xù)談判,直至達成一致,繼而簽訂合同。黃如寶等通過對風險承擔的比例的研究設計了激勵合同。李平等通過對99版FIDIC施工合同條件和99版施工合同范本的比較研究,認為合同出現(xiàn)爭議的原因就在于對變更的風險分擔沒有明確的規(guī)定。二是在不同類型的項目的合同優(yōu)化路徑中都引入了合理風險分擔的思想,例如何伯森等通過對BOT項目進行案例研究得出風險分擔在BOT項目合同條件中的體現(xiàn)形式;杜亞靈等對深圳地鐵5號線合同條件分析得出BT項目中變更風險再分擔體現(xiàn)在補充合同中;嚴玲等也在風險分擔原則指導下對委托代建合同展開研究,設計了能控制代建合同中投資控制風險分擔條款。2.2風險再分擔研究由于工程項目的復雜性和合同的不完備性,項目會在實施過程中不斷產(chǎn)生新的風險,所以風險的分擔應是動態(tài)的、持續(xù)性的,風險再分擔起著至關重要的作用。然而,國內(nèi)外對風險分擔的研究大多聚焦于項目風險因素識別,再對識別出的重要或關鍵風險因素進行風險分配等問題上,研究大都還停留在風險的初次分擔上,僅有少量的學者意識到風險分擔是一個動態(tài)的、持續(xù)的過程,還應包括風險再分擔的過程。例如LiBing等通過對PPP項目進行研究,認為風險分擔是由招標文件中的風險初次分配方案和再談判中的風險再分擔方案構成,并且最終固定在合同條款之中?？潞閯t從承包商的角度分析了業(yè)主可能再分配的風險,并設計出承包商應對風險再分配的措施。風險再分擔就意味著合同應該具有一定的靈活性,即合同柔性,為將未在合同中進行合理分配的風險以及在合同履行過程中出現(xiàn)的次生風險進行重新分配預留空間。因此,將風險再分擔過程納入風險分擔整體框架,在初始合同簽約時注入一個包含合同狀態(tài)變化補償方案的事后調整機制,將有利于調節(jié)合同雙方的關系,對合同效率和項目績效的改善至關重要。32013版清單中合理風險分布模式的分析3.1發(fā)包人與承包方承擔風險的分擔方案2013版清單中約定了合理風險分擔分為三種:①完全由發(fā)包人承擔的風險。②由發(fā)包人和承包人雙方共同承擔的風險;③由承包人完全承擔的風險。其分擔方案如表1所示。因此,采用工程量清單計價的項目在初始合同約定時需要遵循這個合理風險分擔原則。3.2以風險重新分配的目的彌補合同的不完備性合同的不完備性要求合同中的風險進行重新分配。由于合同雙方信息的不對稱,加之工程項目的復雜性,使得許多風險因素不能完全體現(xiàn)在合同條款中,這就要求在合同履行過程中通過風險再分擔的手段來達到風險重新分配的目的,以此來彌補合同的不完備性。在不完備契約的視角下,合同在實施過程中會產(chǎn)生偏差,即履約障礙,針對這些履約障礙,大量學者對合同履行的機制進行了研究,本文對此進行總結,如表2所示。4在成本效益模型下，風險因素中的合同適應性條款的定義4.1風險狀態(tài)補償方面初始契約中的確定性條款和適應性條款之間有溢出效應,且它們之間存在相互強化作用,因此在初始契約中應該具備一定的柔性,即嵌入未來狀態(tài)補償?shù)娘L險再分擔方案,這樣在合同執(zhí)行過程中能夠通過合同自我履行、第三方治理、再談判等途徑實現(xiàn)合同優(yōu)化。據(jù)此,本文所指合同柔性條款就是業(yè)主采用風險再分擔手段,在合同中設置對風險進行狀態(tài)補償?shù)倪m應性條款。建設工程施工合同屬于長期合同,在履行過程中會產(chǎn)生許多新的變化,為使合同雙方能夠擁有更多的自主決策權,以便更好地適應這些變化,應在合同條款中設置一些適應性條款。適應性條款可能不對價格做具體約定,但是會規(guī)定雙方對重新分配風險和認定風險責任進行協(xié)商的途徑,包括:自我履行是根據(jù)合同約定或法律約定,能夠自我執(zhí)行;第三方治理則包括第三方的調解和仲裁;再談判則是一個重新簽約的過程。當無法協(xié)商時,根據(jù)合同中的終止條款或爭議處理條款,通過司法途徑解決。2013版清單強化了業(yè)主必須使用合理風險分擔方案的責任,體現(xiàn)在初始風險分擔時合同中不得采用無限風險,并提出了對需要再分擔的風險進行狀態(tài)補償?shù)氖侄伟ㄗ兏?、調價、簽證、索賠四大類。其中變更和調價手段所涉及的風險大多數(shù)通過自我履約和第三方治理來進行合同履行狀態(tài)變化的補償,簽證和索賠則是一種再談判性質的風險分擔路徑。據(jù)此,本文給出了2013版清單下能引起變更和調價的風險因素的合同適應性條款設計的策略集合,見表3。4.2風險再分擔中再談判補償機制及相關概再談判是指合同雙方針對在合同履行過程中出現(xiàn)的新的變化,對初始合同進行的修訂與調整。對于再談判的認識存在兩種觀點,一種觀點是從合同履行的視角來看,認為再談判是在合同自我履行與第三方履行后的一種風險重新分配的途徑,是重新簽約的過程。而另一種觀點則從合同效率出發(fā),認為當無法預期的事件發(fā)生時,合同雙方并不會立即采用第三方機制,而是根據(jù)新的條件對初始合同條款重新磋商,進行調整,也即風險再談判的過程。因此需要進行再談判的風險大體包括兩種:一是在初始合同條款中已經(jīng)合同約定,例如根據(jù)56號令、2013版《建設工程施工合同示范文本》、99版《FIDIC施工合同條件》的研究,能夠在初始合同中進行約定的風險分擔,但在合同的履行過程中會產(chǎn)生風險溢價,導致工程價款的增加;二是未能在初始合同中完全約定的風險,如合同外的零星工作變更、發(fā)現(xiàn)化石文物風險、現(xiàn)場地質水文條件變化、不利物質條件、異常惡劣的氣候條件等,或者合同約定的是或然事件,發(fā)生后需要重新分配風險的情況。實踐中,學者們對于風險再分擔中再談判補償機制有很多理解,有的學者認為再談判補償機制主要是通過合同履行過程中的變更、調價、索賠等手段來實現(xiàn)。而另外一些學者則認為簽證和索賠才是實現(xiàn)風險再談判的最主要的手段。本文為了避免爭議,從合同履行效率的視角出發(fā),認為再談判是合同自我履行過程中合同締約雙方對未在初始合同中初次分配以及新出現(xiàn)的風險的重新分配,與初始合同簽訂之前的合同談判相對應,因此主要補償手段是簽證和索賠?，F(xiàn)場簽證是指發(fā)包人現(xiàn)場代表(或其授權的監(jiān)理人、工程造價咨詢?nèi)?與承包人現(xiàn)場代表就施工過程中涉及的責任事件所作的簽認證明,可分為三大類:第一類,完成合同以外的零星項目;第二類,非承包人責任事件;第三類,改變原合同工作?，F(xiàn)場簽證作為風險再分擔中對合同價款調整的手段,是由發(fā)包人現(xiàn)場代表、監(jiān)理人、承包人負責人在施工現(xiàn)場共同簽署的,用以對發(fā)包人要求承包人完成合同內(nèi)容外的額外工作及其產(chǎn)生的費用,由承包人通過書面形式向發(fā)包人提出,予以簽字確認的書面證明,即達成合同補充協(xié)議,能夠對合同狀態(tài)變化進行補償。發(fā)包人應承擔責任的索賠是指由客觀事實造成的,但應由發(fā)包人承擔責任的索賠。這些事項包括如施工過程中發(fā)現(xiàn)文物、古跡以及其他遺跡、化石、錢幣或物品,承包人遇到不利物質條件,不可抗力等事項。發(fā)包人原因引起的索賠指因發(fā)包人主觀原因引起的索賠,主要包括發(fā)包人提供的材料和工程設備不符合合同要求、發(fā)包人提供基準資料錯誤導致承包人的返工或造成損失、發(fā)包人原因引起的暫停、發(fā)包人的原因導致的工期延誤、監(jiān)理人對隱蔽工程重新檢查且經(jīng)檢驗證明工程質量符合合同要求等事項引起的索賠。承包人原因引起的索賠包括承包人誤期賠償引起的索賠、承包人原因導致的合同終止、承包人原因導致的工程缺陷造成發(fā)包人的損失。根據(jù)2013版清單中第9.12款,誤期賠償是較典型的承包人原因引起的索賠。5狀態(tài)補償作用下的合同適應性條款選擇需要根據(jù)清單的結構第5條第1款清單合同本身強調的是控制,要能完成項目管理最終目標,因此合同范本中的初始風險分擔方案是一個事前約定,能在事前形成激勵(或負激勵)產(chǎn)生合作(不合作)行為;但是不合理的風險初始分擔,業(yè)主采用免責條款以及合同執(zhí)行中的或然事件的發(fā)生都要求合同中應該包含事后治理機制,即風險發(fā)生后的狀態(tài)補償方案嵌入合同之中,能夠使得合同當事人對風險發(fā)生之后的處理方式作出規(guī)定。但是清單中并未明確如何將這四種狀態(tài)補償手段嵌入合同適應性條款之中,能依據(jù)承發(fā)包雙方關系狀態(tài)(信任狀態(tài))選擇相應的投資控制策略。將狀態(tài)補償手段注入合同的適應性條款之中是體現(xiàn)風險再分擔,并優(yōu)化合同的重要途徑。業(yè)主