我國刑事禁止令制度的實證研究

北京理工大學珠海學院2020屆本科生畢業(yè)論文我國刑事禁止令制度的實證研究我國刑事禁止令制度的實證研究摘要2011年5月1日頒布的《中華人民共和國刑法修正案（八）》正式實施。該修正案規(guī)定了一項全新的舉措——刑事禁止令。我國的刑事禁止令作為一項新的制度，從創(chuàng)設到執(zhí)行已經(jīng)超過九年，一些問題逐漸暴露出來。研究刑事禁止令對我國的刑事制裁措施的完善具有重要意義，有利于減輕減緩刑法刑罰，有利于充分發(fā)揮非監(jiān)禁性刑罰在監(jiān)管、教育、改造、挽救失足犯罪人員的作用，以及有利于完善管制和緩刑制度等。本文主要通過實證研究方法，調(diào)查收取235個有效樣本研究這一制度在我國目前的狀況，利用數(shù)據(jù)分析研究適用該制度的罪名、法官適用考慮的因素、被告人的上訴率等。發(fā)現(xiàn)在司法實踐中有適用方式上、內(nèi)容上、適用對象上存在的問題。在適用方式上存在禁止令內(nèi)容機械化，在內(nèi)容上存在禁止令不明確、不可行、不具有關聯(lián)性，適用對象不夠廣泛，沒有對假釋犯和未成年人群體的規(guī)范。針對這些問題提出了相關建議，例如，重視多方參與禁止令的適用，重視適用前的社會調(diào)查；制定禁止令適用規(guī)范；明確禁止令的適用原則等。關鍵詞：刑事禁止令；管制；緩刑；建議AnempiricalstudyonthesystemofcriminalprohibitioninChinaAbstractTheamendmenttothecriminallawofthePeople'sRepublicofChina(viii)promulgatedonMay1,2011wasformallyimplemented.Theamendmentprovidesforanentirelynewmeasure-acriminalinjunction.Asanewsystem,China'scriminalprohibitionorderhasbeenimplementedformorethannineyears,andsomeproblemshavebeenexposedgradually.ItisofgreatsignificancetostudytheeffectofcriminalprohibitionorderontheimprovementofcriminalsanctionmeasuresinChina,whichisconducivetothealleviationandmitigationofcriminalpenalty,thefullplayoftheroleofnon-imprisonmentpenaltyinthesupervision,education,reformandrescueofcriminaloffenders,andtheimprovementofcontrolandprobationsystem.ThispapermainlyinvestigatesthecurrentsituationofthissysteminChinabymeansofempiricalresearch,collecting235effectivesamples,andusingdataanalysistostudythechargesapplicabletothissystem,thefactorsconsideredbytheapplicationofthejudge,andtheappealrateofthedefendant.Itisfoundthatthereareproblemsintheway,contentandobjectofapplicationinjudicialpractice.Intermsoftheapplicationmode,thereismechanizationinthecontentoftheinjunction,andintermsofthecontent,thereisambiguity,infeasibilityandirrelevanceintheinjunction,theapplicationobjectisnotbroadenough,andthereisnostandardforparoleesandminors.Inviewoftheseproblems,someSuggestionsareputforward,suchasattachingimportancetotheapplicationofmulti-partyparticipationinjunctionandthesocialinvestigationbeforeitsapplication.Toformulatetheapplicablenormsoftheinjunction;Clarifytheapplicationprincipleofinjunction.Keywords:Criminalinjunction;Control;Probation;advice目錄一、前言 1（一）研究背景及研究意義 1（二）研究現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢 1（三）研究方法及研究框架 2二、實證研究分析 3（一）刑法禁止令司法適用的基本情況 31.樣本介紹 32.刑事禁止令案件的罪名與刑罰情況 43.刑事禁止令的適用情況 64.刑事禁止令的上訴情況 7（二）司法適用中存在的問題 101.刑事禁止令適用方式存在的問題 102.刑事禁止令適用對象存在的問題 103.刑事禁止令內(nèi)容存在的問題 10（三）完善建議 121．重構刑事禁止令適用的程序 122.合理擴大刑事禁止令適用對象范圍 123.制定刑事禁止令適用規(guī)范 134.明確刑事禁止令的適用原則 13三、結語 15參考文獻 16致謝 17一、前言（一）研究背景及研究意義2011年5月1日頒布的《中華人民共和國刑法修正案（八）》正式實施。該修正案規(guī)定了一項全新的舉措——刑事禁止令。刑事禁止令是對管制犯、緩刑犯在刑罰執(zhí)行過程中監(jiān)管措施的細化和補充，是一種非監(jiān)禁刑。同時為了規(guī)范刑事禁止令的適用，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部以及司法部聯(lián)合頒布了《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定（試用）》（以下簡稱《規(guī)定》）對禁止令設立的目的、適用條件、具體內(nèi)容、執(zhí)行機關、相關程序做作出了進一步的解釋與說明。在世界非監(jiān)禁刑的實施大行其道的趨勢下，我國的非監(jiān)禁刑的實施遇到執(zhí)行上的阻礙，而禁止令的設立為實現(xiàn)非監(jiān)禁刑的執(zhí)行效果提供了新的措施，因此刑事禁止令在我國的進一步發(fā)展顯得十分必要，這是順應世界刑法趨勢的體現(xiàn)。而且，刑事禁止令的設立本身也體現(xiàn)了我國刑法對寬嚴相濟的刑事政策的落實。在我國刑事禁止令應當獲得公民的普遍認可，并在刑法中的地位應當進一步提高?，F(xiàn)階段，我國刑事禁止令存在諸多問題，這為我們提供了研究和探討的空間。研究刑事禁止令對我國的刑事制裁措施的完善具有重要意義。首先，有利于推動非監(jiān)禁刑罰內(nèi)容發(fā)展及具體運用上的完善，順應當今減輕減緩刑法刑罰的趨勢，符合人道主義要求。其次，有利于充分發(fā)揮非監(jiān)禁性刑罰在監(jiān)管、教育、改造、挽救失足犯罪人員的作用。根據(jù)行為主體的具體情況區(qū)別對待，實現(xiàn)刑罰個別化理念的發(fā)展，有利于使用更有效的措施來防止更大危害行為的發(fā)生。還能對管制和緩刑制度的完善起積極作用。另外，對可能受犯罪者打擊報復的被害人起保護作用。最后，禁止令的價值在于用法官的具體判斷彌補法律一般規(guī)定的不足，通過法官確定的更具體、更有針對性地監(jiān)督管理措施來實現(xiàn)預防犯罪的刑罰目的。（二）研究現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢在我國，刑事禁止令制度經(jīng)歷了差不多十年的適應和磨合，有了較為成熟的形態(tài)，但時至今日仍遭遇到一些困境。比如制度適用的范圍不夠明確、三個“特定”在實踐中指向模糊、單位犯罪是否適用該制度未得到詳細說明、未成年人未實行區(qū)別對待、無統(tǒng)一的落實方案、如何把握執(zhí)行程度等等問題，這些都是學術界和實務界一直探討的。法院在刑事禁止令正式實行的第一時間就表現(xiàn)出極大的積極性，但是熱情很快就如同火花一般消逝了，據(jù)當時統(tǒng)計的數(shù)據(jù)來看，適用刑事禁止令的案件數(shù)量并沒有出現(xiàn)直線上升的趨勢，反而呈現(xiàn)出下降的勢頭。而在基層普通民眾中，極少數(shù)人知道刑法對禁止令制度的增設，不知道或不了解禁止令的占大多數(shù)，一時之間刑事禁止令處于尷尬、冷淡的氛圍中。關于刑事禁止令制度，已有大量的學者發(fā)表文章提出許多建議。就目前來說，主要有以下內(nèi)容：首先，從立法上完善。明確刑事禁止令內(nèi)容的條文含義，避免刑事禁止令的錯用、亂用、濫用；增設刑事禁止令的適用對象，認為假釋犯能夠適用禁止令的觀點是大多數(shù)學者所提到過的；健全各方當事人的救治制度，保護被害人、證人的權益不受侵犯。其次，從司法上完善。例如提高法官的專業(yè)水準和職業(yè)能力，讓法官能夠熟練、正確地使用刑事禁止令的規(guī)制技能，根據(jù)案件的具體情況設計合適的禁止令，保障禁止令能夠往良性的方向實施；構建多元監(jiān)管體系，不能只依靠有限的專職人員完成監(jiān)控，吸收、配備具有專業(yè)素質(zhì)的司法工作人員是關鍵；規(guī)范刑事禁止令執(zhí)行方式，可以根據(jù)被監(jiān)管對象的人身風險性進行評估，對刑事禁止令的適用人員實行分級監(jiān)督執(zhí)行；建立特殊被監(jiān)管對象的特殊制度，特別指的是未成年人群體，執(zhí)行機關要與其家人、學校保持密切溝通，及時發(fā)現(xiàn)可能出現(xiàn)的問題與情況，以達到良好的效果。（三）研究方法及研究框架1.研究方法為探究刑事禁止令制度在我國實施后的司法適用狀況，收集相關資料，發(fā)現(xiàn)實踐中發(fā)展的瓶頸，并分析其產(chǎn)生的原因，最后就這些存在的問題提出有建設性的意見，本文主要采用三種研究方法進行研究：文獻研究法、實證分析法、以及比較分析法，三種方法研究得出的結論更具科學性和嚴謹性，為文章的觀點增加有力的理論來源。（1）文獻研究法確定論文的內(nèi)容范圍是刑事禁止令，主要以實證研究為手段，筆者在前期資料收集中便從中國知網(wǎng)檢索“刑事禁止令”、“實證研究”等關鍵詞，經(jīng)過篩選得到22篇相關期刊學術論文，對這些論文學說進行閱讀，記錄重點筆記，梳理寫作大綱思路，經(jīng)過一段時間的積累，筆者對刑事禁止令制度的法律性質(zhì)、立法精神、發(fā)展困境等有了整體、全面的格局認識，為后續(xù)的論文寫作奠定了一定的基礎。（2）實證分析法實證研究要求大量收集研究對象相關數(shù)據(jù)，從而歸納出制度的實施效果，便于對實踐提出改進方案。筆者通話使用中國裁判文書網(wǎng)，對最近一年半以來全國各地區(qū)適用刑事禁止令的案例進行了收集，然后對每件案例進行審閱，將全部案例中對寫作研究有用的信息匯總，按不同的標準進行篩選整理，最終統(tǒng)計出研究所需的各項數(shù)據(jù)。（3）比較分析法學術研究需要溝通與交流，論文寫作中的觀點理論應該與當下學術界其他學者的看法相比較，吸取他人先進、理性、精華的理論，進而思考出最貼合實際的解決問題的方法。2.研究框架本文共分為三個部分：第一部分主要是對研究樣本的選取方式、覆蓋時間段、法律文書類型及覆蓋地域的介紹，并陳述刑事禁止令案件的罪名及刑罰、刑事禁止令適用的情況以及刑事禁止令的上訴情況。第二部分主要是對刑事禁止令司法適用中存在的問題，從三個方面進行分析：適用方式上存在的問題、在適用對象上存在的問題、內(nèi)容上存在的問題。第三部分主要是針對前述問題提出如構建禁止令適用的程序、制定禁止令適用規(guī)范、明確禁止令的適用原則等建議。二、實證研究分析刑法禁止令司法適用的基本情況1.樣本介紹（1）樣本的選取方式筆者以《規(guī)定》中禁止令的具體措施作為關鍵詞，在“中國裁判文書網(wǎng)”中按照高級檢索關鍵詞“禁止從事特定活動”、“禁止接觸被害人”、“禁止在緩刑考驗期內(nèi)”、“管制執(zhí)行期間禁止從事”、“禁止進入舉辦大型群眾性活動場所”等等，并將裁判日期限定在“2018年6月1日至2019年12月31日”來檢索選取裁判文書，總共搜索到的裁判文書有370件，包括刑事判決書362件、刑事裁定書3件、刑事決定書5件。利用關鍵詞檢索的裁判文書分別有：“禁止從事特定活動”的有46件，“禁止在緩刑考驗期內(nèi)”的有33件，“在緩刑考驗期內(nèi)不得”的有22件，“管制執(zhí)行期間禁止從事”的為0件，“禁止接觸被害人”的有11件，“禁止接觸證人”的有1件，“禁止接觸同案犯”的有3件，“禁止從事高消費活動”的有3件，“禁止設立公司”的有3件，“禁止進入學?！钡臑?件，“禁止進入夜總會”的有127件，“禁止進入舉辦大型群眾性活動場所”的有121件，“禁止接觸控告人、批評人”的有1件。經(jīng)過篩選，除去其中重復的和沒有適用禁止令的，得到的有效樣本數(shù)為235件。（2）樣本覆蓋的時間段為了體現(xiàn)司法實踐中禁止令制度的最新發(fā)展，也為了應對實踐中出現(xiàn)一些需歷經(jīng)長時間的情況，如有的被告人可能因對禁止令不服而提起上訴或被檢察機關提起抗訴、有的犯罪分子可能在判決實際執(zhí)行過程中違反禁止令而被處罰或者收監(jiān)執(zhí)行等，筆者將所選取的裁判文書時間界定為2018年6月1日至2019年12月31日。在該時間段，我國司法實踐中有大量可供參考的裁判文書，通過對這些適用禁止令裁判文書的剖析與總結，思考其中像刑事禁止令在具體司法實踐中的適用情況、需要進行調(diào)整的內(nèi)容、刑事禁止令制度的立法初衷等的相關問題，較為真實客觀地了解刑事禁止令適用中的基本情況和觀察案件各訴訟階段，全面揭露現(xiàn)階段存在的問題與不足，為刑事禁止令未來的發(fā)展和完善提供意見。（3）樣本的法律文書為保證樣本的全面性，筆者在篩選案件時并未對案件類型及訴訟文書的類型做特別限制，選取的訴訟文書類型除“刑事判決書”外，還有“刑事決定書”、“刑事裁定書”。裁判文書包括一審、二審判決書和裁定書；決定書的選取是用來觀察法官在后續(xù)執(zhí)行過程中是否對犯罪分子增加適用禁止令等情形。最終篩選結果如下：從裁判文書的類別來看，筆者統(tǒng)計的235件裁判文書中有該類案件的5份決定書，3份裁定書，其余227份全部為判決書；從裁判文書的審判程序來看，一審案件229個，二審案件6個。經(jīng)過對所有案件的審閱、統(tǒng)計、分析，筆者發(fā)現(xiàn)若被告人不服禁止令提起上訴，二審法院對被告人均駁回上訴，并維持一審法院判處的刑事禁止令，故而此次統(tǒng)計得到235個有效樣本。（4）樣本覆蓋的地域筆者檢索全國范圍內(nèi)法院的案件，篩選出的案件涉及23個省、直轄市、自治區(qū)，各地具體案件數(shù)量為：青海省120件，貴州省47件，山西省9件，福建省8件，江蘇省7件，河南省6件，遼寧省和山東省各5件，安徽省和吉林省各4件，浙江省、四川省和河北省各3件，廣西壯族自治區(qū)2件，陜西省、湖南省、湖北省、重慶市、上海市、天津市、北京市、內(nèi)蒙古自治區(qū)、西藏自治區(qū)各1件。從整體上看，選取的案件分布的地區(qū)廣，案件數(shù)量較多。由于全國各地司法水平有一定差異，所以，選取多個地區(qū)案件觀察，在一定程度上可以客觀真實地反映我國當前刑事禁止令制度實踐中的適用狀況。2.刑事禁止令案件的罪名與刑罰情況（1）罪名類型廣泛且集中表1刑事禁止令適用案件的罪名分布情況統(tǒng)計表序號罪名數(shù)量比例1危險駕駛罪6326.8%2銷售假藥罪5423%3交通肇事罪2811.9%4故意傷害罪2510.7%5生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪187.7%6生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪73%7污染環(huán)境罪41.7%8過失致人死亡罪41.7%9詐騙罪41.7%10非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪20.9%11開設賭場罪20.9%12非法經(jīng)營罪20.9%13尋釁滋事罪20.9%14敲詐勒索罪20.9%15妨害公務罪20.9%16生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪10.4%17銷售假冒注冊商標的商品罪10.4%18重大責任事故罪10.4%19買賣國家機關證件罪10.4%20偷越國（邊）境罪10.4%21組織、考試作弊罪10.4%22盜竊罪10.4%23強制猥褻罪10.4%24容留他人吸毒罪10.4%25故意殺人罪10.4%26濫用職權罪10.4%27搶劫罪10.4%28合同詐騙罪10.4%29信用卡詐騙罪10.4%30受賄罪10.4%31職務侵占罪10.4%我國刑事禁止令適用的罪名幾乎涉及了刑法中各個犯罪類別，從本次統(tǒng)計結果表1來看，適用刑事禁止令的罪名主要有危險駕駛罪、銷售假藥罪、交通肇事罪、故意傷害罪、銷售有毒有害食品罪等31個，其中危害公共安全罪有4個罪名，共計94件，占樣本總數(shù)的40%；破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪有8個罪名，共計85件，占樣本總數(shù)的36.2%；侵犯公民人身權利、民主權利罪有5個罪名，共計33件，占樣本總數(shù)的14%；妨害社會管理秩序罪有7個罪名，共計12件，占樣本總數(shù)的5.1%；侵犯財產(chǎn)罪有5個罪名，共計9件，占樣本總數(shù)的3.8%；貪污賄賂罪和瀆職罪各有1個罪名，各含1件，各占樣本總數(shù)的0.4%。將適用刑事禁止令的罪名按數(shù)量順序排列，排名前五位罪名是：第一，危險駕駛罪63件，占樣本總數(shù)的26.8%；第二，銷售假藥罪54件，占樣本總數(shù)的23%；第三，交通肇事罪28件，占樣本總數(shù)的11.9%；第四，故意傷害罪25件，占樣本總數(shù)的10.7%；第五，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪18件，占樣本總數(shù)的7.7%。由于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是選擇性罪名，因此筆者在統(tǒng)計時將涉及該罪行為的案件——由于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是選擇性罪名，因此筆者在統(tǒng)計時將涉及該罪行為的案件——生產(chǎn)有毒、有害食品罪和銷售有毒有害食品罪，所有都統(tǒng)計在該罪名（2）刑罰類型僅涉及拘役和有期徒刑表2刑事禁止令案件所判刑罰情況統(tǒng)計表刑罰類型案件數(shù)量比例主刑拘役7933.6%三年以下有期徒刑15164.3%三年以上有期徒刑52.1%附加刑罰金刑17273.2%沒收財產(chǎn)10.4%剝奪政治權力00%驅逐出境00%未判處附加刑6226.4%筆者對所選235個案例中犯罪分子被判處的刑罰情況進行統(tǒng)計，根據(jù)表2數(shù)據(jù)可以看出，司法實踐中適用刑事禁止令的主刑案例，只有拘役和有期徒刑，分別各有79件和156件，其中有期徒刑占的比重更大，而有期徒刑中被判處三年以下的又占更多。所以，在適用刑事禁止令的案件中，法院對犯罪分子普遍判處較輕刑罰，同時未發(fā)現(xiàn)對判處管制、無期徒刑或死刑的司法案例。其次，從附加刑來看，筆者統(tǒng)計到在適用刑事禁止令有附加刑的案件中，被判處罰金刑的有172件和沒收財產(chǎn)1件，但從具體案件來看，并不存在對被判處單處附加刑的犯罪分子適用刑事禁止令的案件。3.刑事禁止令的適用情況（1）禁止令適用存在明顯的不均衡性從案件類型上來說，在本次隨機搜取235個樣本中，緩刑犯適用禁止令占235件，而管制犯禁止令只有0件。沒有搜取到管制犯禁止令與筆者收集樣本的偶然性有一定關系，但值得肯定的是，從整體上看，在司法實踐中緩刑犯適用刑事禁止令的情形占大多數(shù)的。（2）法官在同類案件適用禁止令考量的因素由于本次選取的樣本都是適用緩刑的案例，所以排除適用管制的情形。在大多數(shù)情況下，同類案件的犯罪手段、采取的救濟手段相似，法官在相同類型的案件中適用禁止令考量的因素相同。在有被害人的案件中，被告人首先認罪態(tài)度要較好，然后必須取得被害人或近親屬的諒解，并且主動賠償損失，法官才有可能適用禁止令。這考慮到被害人的權利和情感。在沒有被害人的案件中，法官根據(jù)被告人的認罪態(tài)度好壞、所犯罪行的輕重來、檢察機關是否提出相關建議來考慮是否適用禁止令。在污染環(huán)境案件中，被告人自愿認罪認罰，積極繳納罰金，配合公安部門調(diào)查取證；在犯銷售假藥罪后，被告人歸案后均如實供述，自愿認罪悔罪，；在危害食品安全案件中，被告人在歸案后能如實供述，同時是初犯，并且自愿認罪認罰；在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中，被告人對所犯罪行如實供述，認罪態(tài)度較好，積極繳納罰金，檢察機關有從輕量刑建議。經(jīng)過統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，這些類型的案件占樣本總數(shù)的85.5%，可見法官在同類型案件中適用禁止令考量的因素相同。（3）禁止令的內(nèi)容相對集中表3刑事禁止令案件宣告內(nèi)容情況統(tǒng)計表刑事禁止令具體內(nèi)容案件數(shù)量比例禁止進入夜總會、酒吧、迪廳、網(wǎng)吧等娛樂場所12754%禁止進入舉辦大型群眾性活動場所12151.5%禁止從事藥品的銷售5423%禁止從事食品的生產(chǎn)、銷售2611.1%禁止接觸被害人114.7%禁止從事高消費活動31.3%禁止接觸同案犯31.3%禁止設立公司31.3%禁止接觸證人10.4%禁止接觸控告人、批評人10.4%禁止進入學校00%根據(jù)表3可以發(fā)現(xiàn)，禁止令的內(nèi)容相對集中，排名在前五位的分別是：第一，“禁止進入夜總會、酒吧、迪廳、網(wǎng)吧等娛樂場所”的有127件，占到樣本總數(shù)的54%；第二，“禁止進入舉辦大型群眾性活動場所”的有121件，占到樣本總數(shù)的51.5%；第三，“禁止從事藥品的銷售”的有54件，占到樣本總數(shù)的23%；第四，“禁止從事食品的生產(chǎn)、銷售”的有26件，占到樣本總數(shù)的11.1%；第五，“禁止接觸被害人”的有11件，占到樣本總數(shù)的4.7%。需要注意的是，有的案件適用了兩項禁止令，特別是“禁止進入夜總會、酒吧、迪廳、網(wǎng)吧等娛樂場所”和“禁止進入舉辦大型群眾性活動場所”的兩項禁止令，有120件判決同時適用這兩項禁止令，占樣本總數(shù)的一半以上。法官根據(jù)案件的具體情況、犯罪分子的人身危險性選擇適用不同的禁止令，禁止令的具體內(nèi)容在《規(guī)定》中有一一列舉。但是在本次統(tǒng)計中，部分罪名的禁止令內(nèi)容又較為統(tǒng)一。法官考慮到犯罪分子的犯罪原因和檢察機關的建議等因素，選擇適用的禁止令內(nèi)容與案件類型有較強的關聯(lián)性和針對性，導致許多同類案件禁止令的內(nèi)容出現(xiàn)較為統(tǒng)一的情形。對于銷售假藥的犯罪，法官傾向于禁止被告人從事生產(chǎn)、銷售藥品的經(jīng)營活動，防止被告人重新拾起舊業(yè)；對于危害食品安全犯罪，法官傾向于禁止被告人從事生產(chǎn)、銷售食品的經(jīng)營活動，也是預防犯罪分子進入原來的行業(yè)再犯罪；對于犯偷越國（邊）境罪的被告人，法官基本上都采取禁止其出境的禁止令；在毒品犯罪中，由于毒品具有很強的成癮性，很容易造成犯罪分子再犯，所以考慮到切斷毒品來源的重要性，法官會禁止犯罪分子再接觸涉毒人員；在交通肇事案件中，由于案件的起因往往是被告人違法駕駛機動車導致事故的發(fā)生，通常法官會禁止被告人駕駛機動車，杜絕同類案件的再發(fā)生。4.刑事禁止令的上訴情況（1）被告人上訴率低一般被告人是否對適用禁止令提起上訴，根據(jù)上訴可以看出被告人對此是否有異議。本次樣本中有4個案件的被告人提起上訴，其中在“范國鋒偷越國(邊)境罪案”中，上訴人范國鋒請求法院改判適用緩刑以及請求適用禁止令，其妻子愿意作為擔保人在原審被告人非監(jiān)禁刑考驗期間陪同生活，并進行日常監(jiān)管，督促其遵守社區(qū)矯正相關規(guī)定，加上有相關政府單位的同意證明。二審法院決定改判其適用緩刑，要求其前往社區(qū)接受矯正，并宣告在緩刑考驗期內(nèi)不得出境。范國鋒偷越國(邊)境案，福建省莆田市中級人民法院（2019）閩03刑終24號刑事判決書這是法院在原審中沒有適用禁止令，被告人主動上訴要求增加適用的情形。范國鋒偷越國(邊)境案，福建省莆田市中級人民法院（2019）閩03刑終24號刑事判決書在“江琴、陳靈珊、羅文燕偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪案”中，上訴人陳靈珊有自首情節(jié)，請求法院改判適用緩刑，上訴人羅文燕上訴理由為：在共同犯罪中其屬從犯，且有自首情節(jié)，請求法院改判適用緩刑。二審法院對兩人予以改判，并增加適用禁止令。江琴、陳靈珊、羅文燕偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章案，福建省莆田市中級人民法院（2019）閩03刑終3號刑事判決書江琴、陳靈珊、羅文燕偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章案，福建省莆田市中級人民法院（2019）閩03刑終3號刑事判決書在“周金忠、崔師濤生產(chǎn)、銷售假藥二審案”中，上訴人周金忠、崔師濤、馬紅鈺、吳寬懷主要對案件定性、事實審查以及量刑過重提出上訴，并沒有涉及適用禁止令的問題。二審法院維持原判，駁回上訴。周金忠、崔師濤生產(chǎn)、銷售假藥案，山東省威海市中級人民法院（2019）魯10刑終144號刑事裁定書周金忠、崔師濤生產(chǎn)、銷售假藥案，山東省威海市中級人民法院（2019）魯10刑終144號刑事裁定書在“夏廣智濫用職權罪二審案”中，上訴人夏廣智稱原判缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，甚至證據(jù)不足，請求法院宣告其無罪。二審法院駁回上訴，維持原判。夏廣智濫用職權案，青海省海西蒙古族藏族自治州中級人民法院（2018）青28刑終87號刑事裁定書本案件原審被告人只是請求法院宣告無罪，無對禁止令的請求，而原判中已宣告適用禁止令，二審維持原判繼續(xù)適用禁止令。夏廣智濫用職權案，青海省海西蒙古族藏族自治州中級人民法院（2018）青28刑終87號刑事裁定書這四件被告人上訴的案件中，只有一件是被告人上訴適用禁止令，剩下三件上訴不是針對禁止令提起的，而且法院均維持原判。所以，在實踐中，被告人更注重法院對所宣告的禁止令無異議，只有可能是請求法院對其適用禁止令的情形。禁止令屬于非監(jiān)禁刑，對犯罪分子來說并沒有加重刑罰，且禁止令依附于管制或緩刑，被告人一般都有較好的認罪態(tài)度、從輕判刑的情節(jié)和取得被害方諒解等，認可法院的禁止令，也就不會對禁止令有異議。（2）檢察機關抗訴情形少檢察機關有權利對適用禁止令進行監(jiān)督，本次統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，僅有2件二審判決是檢察機關對有關適用禁止令提起了抗訴。案例一“李某敲詐勒索罪案”中，被告人李某以其公司前任經(jīng)理馮某有矛盾、公司未給其簽訂勞動合同等為由，多次給馮某及公司現(xiàn)任經(jīng)理吳某發(fā)短信、打電話聲稱要殺人、炸加油站，以此向公司和馮某索要現(xiàn)金，為防止事態(tài)發(fā)展嚴重，馮某給李某轉賬5萬元，吳某為李某償還欠款3.3萬元。一審法院判處其有期徒刑三年，緩刑四年。檢察機關認為原審被告人李某犯罪情節(jié)惡劣，并對此提出了抗訴意見：“被告人敲詐勒索數(shù)額巨大，無法定從輕或減輕處罰情節(jié)，不符合適用緩刑的條件，不應對其適用緩刑”。二審法院最后審判結果是：“對被告人適用緩刑的同時未對其宣告禁止令，屬適用法律錯誤，量刑不當，還存在漏引相關司法解釋條文的情形，應一并予以糾正，宣告禁止原審被告人李某在四年的緩刑考驗期限內(nèi)進入公司和所轄加油站內(nèi)，未經(jīng)對方同意，禁止接觸被害人馮某、吳某及其近親屬?！崩钅城迷p勒索罪案，山西省呂梁市中級人民法院（2019）晉11刑終2號刑事判決書李某敲詐勒索罪案，山西省呂梁市中級人民法院（2019）晉11刑終2號刑事判決書在另一案例“董某某生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案”中，被告人董某某通過微信銷售無質(zhì)量合格證明的“nimei糖果”減肥產(chǎn)品及其試用裝90余盒（袋），銷售金額2000余元。一審法院判處其有期徒刑六個月，緩刑一年，同時禁止被告人董某某在緩刑考驗期內(nèi)銷售保健食品。宣判后，公訴機關以“一審判決適用法律錯誤，一審判決對被告人董某某宣告緩刑的同時，僅禁止被告人在緩刑考驗期內(nèi)銷售保健食品，而非從事食品生產(chǎn)、銷售及相關活動，縮小了禁止令的范圍，與司法解釋規(guī)定不符；判決書主文部分沒有將禁止令作為單獨一項予以宣告，適用法律不當”為由提出抗訴。二審法院駁回抗訴，維持原判，但認為抗訴機關的抗訴理由部分成立，對判決主文沒有將禁止令單獨宣告不當部分予以糾正。董某某生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案，山東省德州市中級人民法院（2019）魯14刑終121號刑事裁定書在這兩個案件中，檢察機關都積極地行使抗訴的權利，表現(xiàn)了檢察機關監(jiān)督刑事禁止令宣告的合法和內(nèi)容。董某某生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案，山東省德州市中級人民法院（2019）魯14刑終121號刑事裁定書然而大多數(shù)人民檢察院沒有提出是否適用禁止令的抗訴建議，只提出了量刑意見，對人民法院是否作出的禁止令情形采取默認的態(tài)度。根據(jù)《刑法修正案（八）》以及《規(guī)定》的規(guī)定，是否適用禁止令以及如何適用禁止令屬于人民法院自由裁量權的范疇，檢察機關關于適用禁止令的建議與量刑建議一樣屬于建議權，對人民法院不具約束力。所以人民法院在適用禁止令的問題上更具自由的空間，檢察院在此問題上一般都選擇尊重人民法院的裁決。（二）司法適用中存在的問題1.刑事禁止令適用方式存在的問題筆者發(fā)現(xiàn)存在禁止令內(nèi)容機械化的現(xiàn)象。有的人民法院在適用禁止令時，不同類型的罪名或不同情形的案件，都適用同樣內(nèi)容的禁止令。在本次調(diào)查樣本中，青海省某人民法院在120件案子中均適用相同內(nèi)容的禁止令——“禁止進入夜總會、酒吧、迪廳、網(wǎng)吧等娛樂場所；未經(jīng)執(zhí)行機關批準，禁止進入舉辦大型群眾性活動場所?！边@120個案件涉及合同詐騙罪、交通肇事罪、危險駕駛罪、受賄罪、妨害公務罪、非法經(jīng)營罪等14個罪名，罪名多樣且案件具體情形各不相同，但都不加區(qū)分籠統(tǒng)適用。人民法院如此裁判顯然是機械地適用禁止令，未考慮案件的具體情形，與設立禁止令制度的初衷相違背。根據(jù)司法解釋之規(guī)定，適用禁止令應遵循必要性、關聯(lián)性和可行性的原則，即要根據(jù)犯罪分子的犯罪手段、性質(zhì)、原因、悔罪情況、個人一貫表現(xiàn)等綜合情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關聯(lián)程度，有針對地決定其禁止令事項。2.刑事禁止令適用對象存在的問題目前，刑事禁止令適用對象范圍窄，只適用于緩刑犯、管制犯，但是依照刑事禁止令的功能來說，還有很大的空間值得擴展。首先，沒有明確規(guī)定對于假釋犯是否能夠適用這一制度。假釋制度可以有效彌補長期監(jiān)禁刑缺陷，對犯罪分子進行教育感化，幫助其改過自新，使其提前回歸正常生活。法條目前僅明確規(guī)定了對被判處非監(jiān)禁刑罰的行為人可以宣告適用，但未對假釋犯作出說明。再如未成年群體。根據(jù)現(xiàn)行法律對未成年人的保護，導致未成年人犯罪所承擔的法律后果往往比其造成的危害結果程度低。例如在2019年曾發(fā)生過12歲的男孩殺害10歲女孩的惡劣事件，且該名男孩實行犯罪后對殺人事實不以為然，在互聯(lián)網(wǎng)上引起公眾的強烈反映，許多人開始質(zhì)疑刑法對未成年人犯罪規(guī)定是否合理與公平，甚至提出修改刑事責任年齡，以懲戒頑劣的孩童。劍橋大學在2012年公布的關于未成年人犯罪的一份報告指出，未成年人犯罪自身個性與環(huán)境共同作用的結果。由于未成年人心理與生理方面不完全成熟，許多實施犯罪行為的未成年人未經(jīng)嚴格管束，在社會中容易受到周圍環(huán)境誘發(fā)犯罪因素的影響，導致其再次犯罪，這從立法角度來看不利于未成年犯罪人的發(fā)展。因而需要禁止令這種更強有力的措施對未成年人的行為進行約束和管理。3.刑事禁止令內(nèi)容存在的問題（1）刑事禁止令不具有關聯(lián)性在本次樣本統(tǒng)計中，有法院作出的禁止令與案件本身的關聯(lián)性較弱，針對性不明顯。例如，在青海省某基層人民法院審理的“鄧新升妨害公務案”中，被告人鄧新升系青海高原紅綠色保健制品有限公司法定代表人，該公司因非法打井取水，被市水利局作出行政處罰決定，但被告人所在公司未主動履行停止違法取水、拆除地下取水井的義務，執(zhí)法人員在查處該公司非法取水活動時，被告人鄧新升駕車阻擋執(zhí)法車輛，并對執(zhí)法人員進行撕扯、威脅，致使執(zhí)法工作無法正常進行。人民法院宣告禁止其在緩刑考驗期內(nèi)進入夜總會、酒吧、迪廳、網(wǎng)吧等娛樂場所。鄧新升妨害公務案，青海省格爾木市人民法院（2018）青2801刑初92號刑事判決書本案中被告人犯妨害公務罪與其進出娛樂場所的關聯(lián)性模糊。又如“韓升合同詐騙案”中，被告人韓升為將自己的違規(guī)建設房屋轉讓給被害人，偽造加蓋某工商公司印章的《建房協(xié)議書》文件，對被害人隱瞞事實真相，騙取其簽訂了《房屋轉讓協(xié)議》，并取得房屋轉讓費18.3萬元。人民法院判處被告人在緩刑考驗期內(nèi)，禁止進入夜總會、酒吧、迪廳、網(wǎng)吧等娛樂場所。鄧新升妨害公務案，青海省格爾木市人民法院（2018）青2801刑初92號刑事判決書韓升合同詐騙案，青海省格爾木市人民法院（2019）青2801刑初298號刑事判決書（2）刑事禁止令的內(nèi)容不明確為了保證禁止令的準確適用，《規(guī)定》列舉了禁止令的多項內(nèi)容，以供法官參考執(zhí)行。但一些禁止令的規(guī)定很模糊，仍存在較大的自由裁量空間，需要法官基于禁止令的目的性和結合相關法律法規(guī)具體把握。而在實踐中，大部分人民法院都采取照搬《規(guī)定》的內(nèi)容，沒有進一步具體地、有針對性地細化。筆者本次選取的樣本中，有3份來自3個不同地區(qū)的人民法院作出的判決，這3份判決宣告被告人在緩刑考驗期內(nèi)禁止從事高消費活動，沒有進一步細化“高消費”，這容易造成實際執(zhí)行過程中難以把握范圍的困局。每個省份地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平不同，地區(qū)工薪收入水平不同，每個人的消費水平也不同，這也就導致了“高消費”的標準不統(tǒng)一、內(nèi)容模糊的情形。對于“高消費活動”的界定具體可以參照修訂后的最高人民法院《關于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定》第3條所規(guī)定的范圍標準。（3）刑事禁止令的內(nèi)容不可行禁止令的內(nèi)容能否落到實處一方面在于執(zhí)行機關的監(jiān)管是否到位，另一方面在于其可操作性如何。如果禁止令的內(nèi)容與公民的日常生活過于密切，難以保障禁止令的執(zhí)行，那么禁止令就如同一張廢紙，達不到改造罪犯、防范犯罪的目的，造成司法資源的浪費。具有可操作性的禁止令事項在表述應當避免模棱兩可，諸如樣本中“杜成平危險駕駛案”存在法院發(fā)出“被告人在緩刑考驗期內(nèi)禁止飲酒”的禁止令。杜成平危險駕駛案，陜西省延安市寶塔區(qū)人民法院（2019）陜0602刑初991號刑事判決書“禁止飲酒”、“禁止駕駛機動車”、“禁止上網(wǎng)”等表述過于寬泛抽象，且與當事人生活的每時每刻緊密聯(lián)系，內(nèi)容不具有可操作性；此外還應該避免不完全的列舉方式，如禁止令中如果出現(xiàn)“等”字眼也會嚴重影響執(zhí)行人員的判斷。再如，對于禁止進入特定區(qū)域、場所，應對區(qū)域、場所的范圍做出相應規(guī)定，對于大型活動場所、中小學校園及其周邊地區(qū)的范圍應予以明確，而不是利用“等”字一筆帶過。王迪生、袁登明：《刑事禁止令適用疑難問題研究杜成平危險駕駛案，陜西省延安市寶塔區(qū)人民法院（2019）陜0602刑初991號刑事判決書王迪生、袁登明：《刑事禁止令適用疑難問題研究——基于刑事審判的觀察》，載《法律適用》2017年第9期，56頁（三）完善建議禁止令制度設立目的在于預防犯罪分子的再犯，它作為一項具有創(chuàng)新性、探索性的制度，發(fā)展至今出現(xiàn)的問題需要及時完善，筆者在這也發(fā)表一些建設性的意見。1.重構禁止令適用的程序（1）重視多方參與禁止令的適用《規(guī)定》第7條賦予檢察機關、被告人、被害人等訴訟各方在禁止令適用方面的訴訟參與權，允許各方針對是否應該適用禁止令發(fā)表意見。法官不能一心只在意自己的想法，要結合實際，一個案件總是涉及各方的權利，只有在聽取各方意見后，才能作出最佳的選擇。一個裁判只有經(jīng)過公開、透明、多元的訴訟程序才能具備合法性、合理性，才能被訴訟各方接受。但在實踐中，各方把重點都放在法院對被告人的定罪量刑以及刑罰的執(zhí)行方式上，對于被告人適用禁止令基本上都持默認的態(tài)度。值得一提的是，筆者發(fā)現(xiàn)與前幾年的調(diào)查相比，最近兩年，檢察機關在是否適用禁止令的抗訴呈增長的趨勢，雖然數(shù)量占總體的比例還是較少，但也說明了檢察機關正在積極抗訴，參與探討禁止令的適用。所以，鼓勵各方參與禁止令的適用，只有積極行使法律明確賦予權利（力），才能使得這項制度得以良性發(fā)展。（2）重視適用禁止令之前的社會調(diào)查《規(guī)定》沒有強制規(guī)定人民法院在適用禁止令之前應當對被告人進行社會調(diào)查，但是《社區(qū)矯正實施辦法》規(guī)定人民檢察院和人民法院可以委托縣級司法行政機關對犯罪分子進行調(diào)查評估。在本次取樣中，有11個案件是依據(jù)社會調(diào)查和社區(qū)評估來決定發(fā)出禁止令；其中有7個案件，只通過聽取被告人所在社區(qū)的意見，沒有采取社會調(diào)查。對判處管制和宣告緩刑的被告人，人民法院應當考慮行為人的人身危險性，分析其是否具有再次實施危害社會行為的可能性，來決定發(fā)出禁止令。由于人身危險性的判斷主觀性極強，法官只有得到充分、真實地信息，才能做出準確的判斷，因此在判決前進行社會調(diào)查必不可少。建立對犯罪分子個人品行和生活環(huán)境進行科學、合理的調(diào)查和分析的制度，即人格調(diào)查制度。這種調(diào)查利用人在平常放松的狀態(tài)下表現(xiàn)出來的最真實樣子來作為判斷犯罪分子人身危險性的第一手資料，其內(nèi)容包括人格、學歷、身體狀況、心理狀況等。蔡旻君、張嫣然：《刑事禁止令制度研究》，載《法制博覽》2018年第14期，193頁蔡旻君、張嫣然：《刑事禁止令制度研究》，載《法制博覽》2018年第14期，193頁2.合理擴大禁止令適用對象范圍管制犯、緩刑犯尚且適用禁止令，假釋犯與這兩者享有的自由空間和遵守的義務有相似之處，人身危險的隱患程度相對更高；同樣的，如果假釋犯適用禁止令，跟管制犯、緩刑犯一樣，歸屬社區(qū)矯正機構管理。因而規(guī)定可以對假釋犯在假釋期間宣告禁止令，且由社會矯正機構負責執(zhí)行，在技術上、實踐操作上都是可以實現(xiàn)的。其次，禁止令能為未成年人犯罪預防提供制度保障，借鑒國外關于未成年人禁止令的相關成熟部分，包括了要求少年犯到某個地點報到、交由特定人提供咨詢及監(jiān)護、不可與特定人聯(lián)絡，或者不可進入酒館或娛樂場所等內(nèi)容。趙曉：《我國刑事禁止令立法研究》，山東科技大學2017年碩士論文，35-36頁在我國實踐中，要結合具體的實際情況和現(xiàn)行未成年人法律法規(guī)來明確禁止令制度，未成年人禁止令在適用中要更加謹慎，注重對未成年人的保護。趙曉：《我國刑事禁止令立法研究》，山東科技大學2017年碩士論文，35-36頁3.制定禁止令適用規(guī)范在適用禁止令時要禁止異案同判，個別人民法院禁止令內(nèi)容機械化，最主要的原因在于其機械地理解禁止令設立的目的。禁止令的適用應當考慮被告人的犯罪情形、人身危險性、誘使其犯罪的因素。而有的人民法院則誤以為只要適用了禁止令就能解決問題，而不管禁止令的內(nèi)容是否與具體案情有關聯(lián)。筆者調(diào)查樣本中的青海省某基層人民法院大量機械適用禁止令，因此，上級人民法院有必要專門制定禁止令的適用規(guī)范，對禁止令的適用原則、禁止令的內(nèi)容等予以明確，要求法官根據(jù)案情有針對性地予以適用。4.明確禁止令的適用原則禁止令制度的設立賦予司法機關更多的考察和監(jiān)管手段，可以擴大非監(jiān)禁刑的適用范圍。開放型刑罰手段不是剝奪犯罪人的自由，而是限制其自由的。適用禁止令需要滿足“能夠推動犯罪者積極改造，有頒布的必要性，能夠有效維持社會穩(wěn)定”的要求，適用時應當慎重，仔細斟酌。（1）必要性原則根據(jù)《規(guī)定》第1條的規(guī)定，只有在人民法院認為“確有必要”適用禁止令時，才能發(fā)出禁止令，可見必要性原則是適用禁止令的首要原則。同時《規(guī)定》第2條也明確規(guī)定，禁止令應當具有關聯(lián)性和針對性。必要性是適用禁止令的前提，而關聯(lián)性和針對性是對禁止令內(nèi)容的要求，三者緊密結合。在是否應該適用禁止令的問題上，結合關聯(lián)性和針對性特征以及《規(guī)定》第3條、第4條、第5條列舉的內(nèi)容，筆者認為適用禁止令應當考慮以下幾個因素：首先，被告人再犯的可能性。如果犯罪者所處的環(huán)境和接觸的人和事具有誘發(fā)犯罪者的可能性時，那么就可以對他適用相應刑事禁止令。在實踐中，實施危害藥品安全犯罪的人往往以該行為為職業(yè)，長時間實施該行為。行為人進入社會之后，一無其他謀生手段，二有行業(yè)經(jīng)驗，有繼續(xù)實施這些行為的可能性，因此有必要禁止被告人從事藥品的生產(chǎn)經(jīng)營行為。對于其他被禁止從事的行為，如銷售不符合安全標準的食品、污染環(huán)境犯罪等，也是考慮被告人是否具有繼續(xù)實施被禁止行為的資質(zhì)和條件，是否以被禁止的行為為謀生手段，決定了其回歸社會之后有無再犯的可能性。正是基于這種考量，為了加大對嚴重危害民生犯罪的打擊力度，防止被告人重操舊業(yè)，將禁止令的適用由法官自由裁量變?yōu)橛煞勺鲝娭菩砸?guī)定。其次，被禁止的行為與犯罪之間是否具有因果關系。發(fā)出禁止犯罪分子進入某些場所的禁止令，應考慮這些場所與犯罪之間是否具有因果關系。只有與被告人所犯罪行具有因果聯(lián)系的行為，才有對其加以限制的必要。如果被告人沒有相應的惡習，僅是偶然與相關場所、行為產(chǎn)生了關聯(lián)，那么就不應當發(fā)出這樣的禁止令。例如，有的人是因為失業(yè)沒有固定收入，而在KTV盜竊他人錢包，但法院卻宣告其不得出入娛樂場所。還有，最高人民法院對《規(guī)定》第4條的解讀考慮到違法犯罪分子經(jīng)常在娛樂場所從事吸毒、注射毒品、賣淫、嫖娼等違法活動，一些青少年因經(jīng)常出入KTV、網(wǎng)吧等場所沾染惡習或者形成酒癮、毒癮、網(wǎng)癮而走上犯罪道路，因此將娛樂場所列為禁止進入的場所。胡云騰、周加海、喻海松：《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定（試行）解讀》，載《人民檢察》2011年第13期，24頁胡云騰、周加海、喻海松：《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定（試行）解讀》，載《人民檢察》2011年第13期，24頁最后，禁止令是否有助于維護社會秩序。發(fā)出禁止犯罪分子接觸特定人員的禁止令，應當考慮是否有助于維護社會秩序；一方面，“宣告禁止令的出發(fā)點不是懲罰既有犯罪，判處的主刑和附加刑已經(jīng)對犯罪行為進行了評價和處罰，禁止令更多的是一種預防性的管束措施”。法官應當考慮被禁止接觸的人是否與犯罪分子有利害關系。《規(guī)定》第5條前3款固定的被害人、證人、控告人、批評人等均與犯罪分子有利害關系。這些人要么揭發(fā)、控訴犯罪分子的行為，要么對證明犯罪分子的行為構成犯罪起到積極地幫助作用，因此與犯罪分子存在嚴重的利害沖突，極易成