常沙沙：我國刑法中性犯罪的體系化重構(gòu)-兼評強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的修改

我國刑法中性犯罪的體系化重構(gòu)——兼評強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的修改常沙沙**常沙沙，女，河南滑縣人，華中師范大學(xué)法學(xué)院2014級刑法學(xué)碩士研究生。一、立法突破：男性成為強(qiáng)制猥褻罪的保護(hù)對象長期以來，我國刑法對女性的性權(quán)利一直實(shí)行特殊保護(hù)，這一方面是由于受到傳統(tǒng)的“男尊女卑”思想的影響，人們往往認(rèn)為“男強(qiáng)女弱”，柔弱的女性不可能是強(qiáng)奸、猥褻等性侵犯的實(shí)施者和主體，且大多數(shù)案件都是女性作為受害人。另一方面是由于男女在生理上的差異，一般認(rèn)為性行為的實(shí)施必須要由男性如未特別說明，本文所指男性均為14周歲以上的男子。如未特別說明，本文所指男性均為14周歲以上的男子。李培澤：《關(guān)于我國刑法中性犯罪問題的幾點(diǎn)思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年8月第4期。2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》第十三條將刑法第二百三十七條修改為：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！熬郾娀蛘咴诠矆鏊?dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。“猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。”與原條文相比，此次修改將本條第一款中“強(qiáng)制猥褻他人”的犯罪對象由“婦女”變?yōu)椤八恕保瑪U(kuò)大了適用范圍?！皬?qiáng)制猥褻他人”概括起來有以下4種情形：男性對女性實(shí)施猥褻行為，男性對男性實(shí)施猥褻行為，女性對男性實(shí)施猥褻行為，女性對女性實(shí)施猥褻行為。同時第二款增加了“或者有其他惡劣情節(jié)的”情形，加大了對情節(jié)惡劣情形的懲處力度。如此修改，既回應(yīng)了隨著社會發(fā)展，男性遭到強(qiáng)制猥褻的情形不斷增多，而刑法卻不能提供有效救濟(jì)的尷尬現(xiàn)實(shí)，也符合我國憲法對男女平等保護(hù)的精神要求。性權(quán)利和特定的人身關(guān)系不可分離，是每一個人都具有的基本人身權(quán)利之一。從更廣泛的層次分析，它屬于人權(quán)的范疇，是人權(quán)的具體體現(xiàn)，所以說性權(quán)利是一項(xiàng)普遍的權(quán)利。馬紅斌：《試論我國公民人身權(quán)的憲法保障》，載《西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2000年第馬紅斌：《試論我國公民人身權(quán)的憲法保障》，載《西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2000年第5期。二、立法解讀：強(qiáng)制猥褻罪的犯罪構(gòu)成變化（一）犯罪客體在對強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪修改以前，就存在著對該罪客體的爭論。有的學(xué)者認(rèn)為該罪的客體是“婦女的人身權(quán)利，具體說是婦女的人格尊嚴(yán)和人身自由權(quán)利”高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年第6版，第460頁。、“婦女的身心健康權(quán)利”肖中華：《侵犯公民人身權(quán)利罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第197頁。、“婦女的性羞恥心和人格尊嚴(yán)”馬克昌主編：《百罪通論（上卷）》，北京大學(xué)出版社2014年第1版，第549頁。等等。有的學(xué)者認(rèn)為“高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年第6版，第460頁。肖中華：《侵犯公民人身權(quán)利罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第197頁。馬克昌主編：《百罪通論（上卷）》，北京大學(xué)出版社2014年第1版，第549頁。張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年第4版，第787頁。高西江：《中華人民共和國刑法的修訂與適用》，中國方正出版社1997年版，第535頁。張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第227頁。隨著《刑法修正案（九）》將強(qiáng)制猥褻罪的犯罪對象由“婦女”修改為“他人，本罪的客體也相應(yīng)的由“婦女的性的決定權(quán)”變?yōu)椤八说男缘臎Q定權(quán)”，此處的“性”是廣義上的性行為，并不單指傳統(tǒng)的自然性交行為。其實(shí)強(qiáng)奸行為也是強(qiáng)制猥褻行為的一種，只是由于刑法特別規(guī)定了強(qiáng)奸罪，所以對強(qiáng)奸行為不再認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻婦女罪。但在刑法沒有對其他不正當(dāng)性交行為做出特別規(guī)定的情況下，其他不正當(dāng)性交行為當(dāng)然應(yīng)包括在猥褻概念之中。張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年第4版，第787頁。張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年第4版，第787頁。（二）犯罪客觀方面由于強(qiáng)制猥褻罪犯罪對象的變化，本罪增加了男性對男性實(shí)施猥褻行為、女性對男性實(shí)施猥褻行為的兩種新情形。當(dāng)然，侵犯男性性權(quán)利的這兩種行為同樣要求“以暴力、脅迫或者其他方法”強(qiáng)制實(shí)施為前提，與強(qiáng)制猥褻婦女的手段方式相同。所謂猥褻，是指自然性交以外的與性有關(guān)的行為，它損害了普通人在性方面的正常感情與心理，違反正常的性道德觀念。從具體的猥褻方式上來講，男性與男性間主要通過雞奸、口交、指奸、手淫等猥褻方式實(shí)施。女性對男性實(shí)施除雞奸以外的猥褻行為，主要表現(xiàn)為要求男性為其口交，或者相反；對男性實(shí)施指奸、物奸、手淫等；對男性以抓撓嘶咬等性虐待方式實(shí)施侵害。與男性對男性實(shí)施猥褻的行為方式相比，女性對男性實(shí)施猥褻行為的方式，還包括性交行為。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，女性不可能強(qiáng)奸男性，因?yàn)閺尼t(yī)學(xué)的角度看，男性只有在欲實(shí)施性行為時，其心理上強(qiáng)烈的性欲會激發(fā)腦垂體性腺激素的增加，加速腎上腺激素和性激素的分泌，進(jìn)而使生殖器充血，從而能具備性交條件。而在男性被女性強(qiáng)奸時，男性雖然沒有主動性交的欲望，但女性完全可以通過手及有關(guān)輔助物品對男性生殖器實(shí)施刺激，實(shí)現(xiàn)男性腎上腺激素和性激素的分泌，從而使男性具備性交條件。在這個階段，男性的生理因素和心理因素實(shí)現(xiàn)了分離。劉箭：《劉箭：《從男性性權(quán)利的角度論我國刑法的缺失》，載《湖北民族學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2007年第4期。（三）犯罪主體本罪的主體為一般主體。年滿16周歲、具有刑事責(zé)任能力的人均可構(gòu)成。（四）犯罪主觀方面本罪的主觀方面為故意，即行為人明知自己以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)制猥褻他人的行為會發(fā)生侵犯他人的性的自己決定權(quán)的結(jié)果，但仍然希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。三、立法質(zhì)疑：修改不徹底雖然《刑法修正案（九）》對本罪做出了一些修改，將本罪的犯罪對象從“婦女”擴(kuò)大到“他人”，不得不說這是一個突破，但修改得卻不夠徹底，在司法實(shí)踐中依然需要解決“猥褻”與“侮辱”的關(guān)系問題。（一）罪名與罪狀不相協(xié)調(diào)根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（六）》的規(guī)定，取消了《刑法》第二百三十七條第一款、第二款原罪名“強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪”，將其修改為“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”。在《刑法修正案（九）》對本條修改以前，就有很多學(xué)者對本罪的犯罪對象和行為方式指出其不足之處，此次修改雖然將犯罪對象由“婦女”改為“他人”，但其在罪狀描述上卻有不完全相符之處。首先，既然犯罪對象擴(kuò)大到了“他人”，那么在罪狀表述上也應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整，修改為“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻或者侮辱他人的”。而《刑法修正案（九）》的規(guī)定卻是“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的”，將“猥褻他人”與“侮辱婦女”作為并列的行為方式，而行為對象卻不同，這樣的規(guī)定不禁讓人產(chǎn)生疑惑：強(qiáng)制猥褻男性的構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，強(qiáng)制侮辱男性的卻不構(gòu)成強(qiáng)制侮辱罪？其次，暫且不論“猥褻”與“侮辱”的關(guān)系，我國立法者一直是將“猥褻”與“侮辱”作為不同的行為方式規(guī)定的，罪狀表述中二者也各有其犯罪對象，但從修訂的罪名來看，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的對象卻又都是“他人”，不區(qū)分是否是“侮辱婦女”。這樣一來，就造成罪名和罪狀不相協(xié)調(diào)的怪狀。筆者無法得知這樣修改的深意為何，但如此修改卻使解決“猥褻”與“侮辱”的關(guān)系問題更成為當(dāng)務(wù)之急。（二）“猥褻”與“侮辱”難以區(qū)分在《刑法修正案（九）》修改以前，學(xué)者關(guān)于強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的中“猥褻行為”與“侮辱行為”的關(guān)系就多有爭論。因?yàn)樵撟锸沁x擇性罪名，在具體的案件中依猥褻行為與侮辱行為的不同分別定為強(qiáng)制猥褻婦女罪和強(qiáng)制侮辱婦女罪。如何確定一個標(biāo)準(zhǔn),在司法實(shí)踐中區(qū)分何為猥褻、何為侮辱,許多學(xué)者對此各有論述。多數(shù)學(xué)者主張二者有區(qū)別，并嘗試對其進(jìn)行區(qū)分，如有學(xué)者通過具體列舉各項(xiàng)行為內(nèi)容來加以區(qū)分，認(rèn)為猥褻婦女通常表現(xiàn)為強(qiáng)逼婦女對自己的性敏感區(qū)或者行為人在婦女的性敏感區(qū)摳摸、舌舔、吸吮。侮辱婦女表現(xiàn)為，如公開追逐或者堵截婦女、強(qiáng)行親吻、摟抱婦女，在公共場所多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上撥灑腐蝕物、涂抹污物，在公共場所向婦女顯露生殖器或者用生殖器頂擦婦女身體等。高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年第6版，第460頁。而有學(xué)者則認(rèn)為“猥褻”與高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年第6版，第460頁。周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社2003年版，第27頁。李邦友、高艷東：《性犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2001年版，第98頁；韓軼：《強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的幾個問題》，載《河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2002年第6期。前述第一種觀點(diǎn)是通說的觀點(diǎn)，但“在公共場所向婦女顯露生殖器”并不一定使用強(qiáng)制手段，如果行為人沒有采取強(qiáng)制手段而只是向婦女顯露生殖器，就按照強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪定罪處罰，那么就是認(rèn)為強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪中的“強(qiáng)制”只修飾“猥褻”而不修飾“侮辱”?！缎谭ā穼⒍咭?guī)定在同一條文并規(guī)定相同的法定刑，就是認(rèn)為二者是社會危害性比較相當(dāng)?shù)男袨?。?qiáng)制猥褻婦女的嚴(yán)重性和社會危害性通常要比單純地非強(qiáng)制侮辱婦女更大，犯罪危害性不同而刑罰相同，這顯然與罪刑均衡的刑法原則相背離，也打破了強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的內(nèi)部罪刑協(xié)調(diào)、均衡。第二種觀點(diǎn)本身就會造成區(qū)分“猥褻”與“侮辱”的困難，因?yàn)閷ν墙佑|身體的行為，如用生殖器頂擦婦女身體等，又如何區(qū)分何為“猥褻”，何為“侮辱”。不管大陸法系還是英美法系國家，審判實(shí)踐與刑法理論都認(rèn)為，猥褻行為既可能接觸婦女身體，也可能不接觸婦女身體。[日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學(xué)出版會1999年第3版，第416頁。第三種觀點(diǎn)用是否包含語言來區(qū)分二者，根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋,猥褻不僅包含下流的動作，也包括淫穢下流的語言。若執(zhí)意認(rèn)為淫穢下流的語言只屬于“[日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學(xué)出版會1999年第3版，第416頁。劉德法、彭文華：《芻議強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪——評刑法第237條規(guī)定之缺陷和不足》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第2期。四、立法展望：我國刑法中性犯罪的體系化重構(gòu)強(qiáng)制猥褻、侮辱罪是我國刑法規(guī)定的性犯罪中的一個重要罪名，《刑法修正案（九）》對本罪的修改是一個重要突破。但作為一個性犯罪的整體，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪與強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪等相關(guān)的性犯罪是相互影響的，在強(qiáng)奸罪的現(xiàn)行規(guī)定不合理卻沒有進(jìn)行修改的情況下，勢必會影響到其他罪名的規(guī)制范圍，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的修改也不能達(dá)到完善。因此，將我國強(qiáng)奸罪的主體和對象予以擴(kuò)展，不區(qū)分性別，并對“性行為”的范圍進(jìn)行相對應(yīng)的解釋，使其與強(qiáng)制猥褻罪中的“猥褻”一詞形成既界限分明又銜接有度的階梯式關(guān)系。同時對強(qiáng)制猥褻罪進(jìn)行再完善，取消其“侮辱婦女”的表述，解決“猥褻”與“侮辱”不易區(qū)分的難題。對我國刑法中的性犯罪進(jìn)行一次整體性的修改和體系化重構(gòu)，既符合憲法的男女平等原則和尊重人權(quán)的精神，亦符合適用刑法一律平等的原則，最終也順應(yīng)了世界各國性犯罪的立法趨勢。（一）平等保護(hù)男性和女性性權(quán)利的立法趨勢上個世紀(jì)60年代以前，由于受傳統(tǒng)的男權(quán)社會觀念與倫理道德思想影響，世界各國的刑法也大多將強(qiáng)奸罪規(guī)定為男性對女性實(shí)施的犯罪，且側(cè)重于維護(hù)社會性的秩序和善良風(fēng)俗的社會法益，而不是公民個人的性自主權(quán)利。但是，隨著人類社會發(fā)展進(jìn)步，特別是世界人權(quán)運(yùn)動與女權(quán)主義運(yùn)動的開展，以及現(xiàn)實(shí)生活中，男性遭到性侵犯的事例不斷發(fā)生和同性戀現(xiàn)象的日益普遍，西方國家也開始轉(zhuǎn)變觀念，修改強(qiáng)奸罪的定義，將男性性權(quán)利作為保護(hù)對象。例如，英國早在1975年就作出了第一例女性強(qiáng)奸男性的有罪判決，并于1995年英國有了第一例男性強(qiáng)奸男性的有罪判決。美國奧巴馬政府于2012年1月6日宣布將首度擴(kuò)大“強(qiáng)奸”一詞的定義，把男性列入受害人范圍。無論任何原因、有無使用暴力，只要未取得受害者同意而與之發(fā)生性行為，就屬于強(qiáng)奸。這是美國80多年來首次對“強(qiáng)奸”定義做出重大修改。此外，德國、法國也分別于1998年和1994年修改刑法典，將強(qiáng)奸罪的受害者明文規(guī)定為他人，意大利現(xiàn)行刑法也將強(qiáng)奸罪的受害者規(guī)定為“他人”。1983年加拿大在性犯罪法律改革中開始用“性侵犯罪”（Sexual?Assault）取代“強(qiáng)奸罪”，“性侵犯罪”不限制行為人與被害人的性別，它要保護(hù)的是所有人的性權(quán)利。安翱、楊彩霞：《侵犯公民人身權(quán)利罪比較研究》，中國公安大學(xué)出版社2005年版，第120頁。我國臺灣地區(qū)刑法也將強(qiáng)奸罪的對象表述為“他人安翱、楊彩霞：《侵犯公民人身權(quán)利罪比較研究》，中國公安大學(xué)出版社2005年版，第120頁。（二）取消我國強(qiáng)奸罪主體和對象的性別限制根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》對強(qiáng)奸罪的規(guī)定，強(qiáng)奸罪的主體只能是男性，女性不能成為強(qiáng)奸罪的實(shí)行犯；強(qiáng)奸的對象也只能是女性，男性不能成為被強(qiáng)奸者。這一規(guī)定已為許多學(xué)者所詬病，強(qiáng)烈建議修改我國刑法有關(guān)強(qiáng)奸罪的規(guī)定。特別是現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的男性（包括男童）遭到性侵犯的案件，對14周歲以上的男性不能以強(qiáng)奸罪定罪，對男童也只能以猥褻兒童罪定罪處罰。這與我國《刑法》第236條“強(qiáng)奸罪”、第358條“強(qiáng)迫賣淫罪”、第359條“引誘幼女賣淫罪”、第360條“嫖宿幼女罪”（已取消）以及第237條“強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪”（已修改）和“猥褻兒童罪”中對婦女和幼女進(jìn)行保護(hù)的相對完善規(guī)定相比，真是相差甚遠(yuǎn)。當(dāng)今社會性權(quán)利的發(fā)展變化，以及其他社會變革對于性的影響，使得人們的性意識和性觀念都發(fā)生了很大變化，對男性性權(quán)利的法律保護(hù)，不僅是社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，也是實(shí)踐男女平等、尊重人權(quán)的價值追求。雖然《刑法修正案（九）》對《刑法》第237條進(jìn)行修改，把原刑法條文中的“猥褻婦女”改為“猥褻他人”，但由于我國強(qiáng)奸罪只規(guī)定女性受害人，且強(qiáng)奸方式只有傳統(tǒng)的自然性交一種，對奸淫男性的行為也只能定性為強(qiáng)制猥褻罪，仍然沒有區(qū)分一般猥褻行為和強(qiáng)制發(fā)生性關(guān)系的客觀差異，不僅沒做到罪刑相適應(yīng)，本質(zhì)上也沒有解決男女平等適用刑法的問題。在猥褻兒童罪中，對女童的猥褻行為不包括奸淫行為，否則按強(qiáng)奸罪處罰，而對男童的猥褻行為包括了奸淫的行為，奸淫男童的卻不能按強(qiáng)奸罪處罰。針對男女兒童的兩種本是同質(zhì)的性侵害行為，刑法給予的保護(hù)卻呈現(xiàn)出如此巨大的差異，不僅違背常理，也明顯有悖刑法平等原則。金澤剛：《由男性遭受性侵害案看性犯罪的法律變革》，載《法治研究》2015年第3期。我國亟待建立起完善的性犯罪罪名體系，把強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻他人、猥褻兒童等性侵害行為一并予以梳理，將現(xiàn)行強(qiáng)奸罪的主體和對象都規(guī)定為他人，取消男女性別的限制，同等保護(hù)男性和女性的性權(quán)利；同時將《刑法》第236條規(guī)定的“奸淫幼女”變更為“奸淫兒童金澤剛：《由男性遭受性侵害案看性犯罪的法律變革》，載《法治研究》2015年第3期。（三）明確強(qiáng)奸行為的外延強(qiáng)奸行為所包括的類型不同，不僅使得強(qiáng)奸罪的范圍不同，而且還影響了強(qiáng)制猥褻罪的外延。按我國刑法對強(qiáng)奸罪的現(xiàn)有規(guī)定，強(qiáng)奸罪只包括男性強(qiáng)奸女性的自然性交行為一種，不包括口交、物交、肛交等形式，更不包括女性與男性、男性與男性、女性與女性之間的廣義性行為。強(qiáng)行與他人（包括女性和男性）口交或者肛交的，只能成立強(qiáng)制猥褻罪。因此，強(qiáng)奸行為的范圍越寬，猥褻行為的外延就越窄。性法醫(yī)學(xué)理論認(rèn)為，性行為分為廣義性行為和狹義性行為，狹義性行為即指性交。廣義性行為包括目的性行為、過程性行為、邊緣性行為三類。目的性行為就是性交，可以分為正常的目的性行為，即男女兩人的陰莖-陰道性交（陰道交），異常的目的性行為則指種類很多的性交變異形式，如肛交、口交等。過程性行為是性交前后的調(diào)情行為，如接吻、愛撫等喚起性欲的動作，擁抱等減退性欲的動作。邊緣性行為，是指界于性行為和其他行為兩者之間模棱兩可的行為表現(xiàn)，如眉目傳情等。駱世勛、宋書功主編：《性法醫(yī)學(xué)》，世界圖書出版公司1996年版，第595-597頁。我國刑法理論和實(shí)踐一般認(rèn)為，性交屬于上述“正常的目的性行為”駱世勛、宋書功主編：《性法醫(yī)學(xué)》，世界圖書出版公司1996年版，第595-597頁。如若取消強(qiáng)奸罪的性別限制，隨著強(qiáng)奸罪主體和對象的改變，還需明確強(qiáng)奸罪中關(guān)于“性交”的外延。國外相關(guān)立法如西班牙刑法第179條規(guī)定：“如果性侵犯是通過陰道、肛門或者口腔等肉體途徑，或者以陰道和肛門的接觸進(jìn)行的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，處6年以上12年以下徒刑?！卑拇罄麃喰谭ǖ涞?68.14條將強(qiáng)奸罪定義為未經(jīng)同意的性插入行為，該條同時規(guī)定：“性插入是指：（a）將某人身體的任何部分或由某人操縱的任何物體插入（任何程度地）他人的生殖器或肛門；或（b）將某人的陰莖插入（任何程度地）他人的口中；或（c）（a）項(xiàng)和（b）項(xiàng)所定義的性插入行為的繼續(xù)?！睆埫骺骸锻鈬谭ňV要》，清華大學(xué)出版社2007年第2版，第489-490頁。英國刑法中也規(guī)定強(qiáng)奸罪的性交包括陰道交和肛交。[英]喬納森·赫林：《刑法》，法律出版社2003年第3版影印本，第165頁。我們可以借鑒我國臺灣地區(qū)1