論行政執(zhí)法中的協(xié)商與和解

論行政執(zhí)法中的協(xié)商與和解

為了適應(yīng)現(xiàn)代行政一體化的發(fā)展趨勢，促進(jìn)行政主體積極靈活地滿足公眾的多樣化需求，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，不應(yīng)在行政糾紛中禁止和解，而應(yīng)積極促進(jìn)和促進(jìn)和解。協(xié)商與和解之理念引入行政執(zhí)法,不僅意味著在行政法的實(shí)施過程中,行政主體應(yīng)當(dāng)立于平等之地位,積極地與行政利害關(guān)系人展開對話、交流、協(xié)商與溝通,力爭在雙方達(dá)成基本共識的前提下作出行政決定,甚至以雙方合意即行政契約的方式達(dá)成法定的行政目標(biāo);而且意味著在行政決定的執(zhí)行以及行政契約的履行過程中,行政主體與行政利害關(guān)系人也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的協(xié)商與和解,力爭以和平、高效之方式達(dá)成法定目標(biāo)。一、制度基礎(chǔ):公共利益與私人利益的可交換性基于行政意志優(yōu)越于私人意志、行政是法治而非自治、行政主體對其所享有的法定權(quán)力及其所代表的公共利益無權(quán)處分的傳統(tǒng)認(rèn)知,協(xié)商與和解理念長期以來被視為私法之專利且被排除在行政法殿堂之外。相應(yīng)地,行政執(zhí)法也僅僅被詮釋為行政主體的行政行為,即行政主體適用法律作出的具有強(qiáng)制約束力的命令,是行政主體的單方意志。1然而,應(yīng)當(dāng)指出的是,傳統(tǒng)行政法理論對協(xié)商與和解的反對,實(shí)際上建立在一個并不正確的假定之上,這個假定就是:法律對行政主體該如何行為的指令是明確而具體的,行政主體的任務(wù)在于遵循立法者的指令行事,不能將自己的意志摻雜在法律實(shí)施中。在這一假定之下,行政主體似乎完全受到立法者的控制而沒有任何自由,沒有資格或能力“處分自己的權(quán)利”,自然也沒有協(xié)商與和解的資格?，F(xiàn)在的人們已經(jīng)認(rèn)識到,法律僅僅為行政主體的活動劃定了大體范圍,而沒有指明行政主體采取行動的每一個細(xì)節(jié)。事實(shí)上,立法者根本沒有能力做到這一點(diǎn)。正如有學(xué)者所指出的那樣:“維護(hù)公益及增進(jìn)人民福祉,乃最基本之國家目的,但法律甚少可能對于公益與福祉之實(shí)現(xiàn),在各種行政措施之領(lǐng)域,提供恒久之價值判斷標(biāo)準(zhǔn)或作巨細(xì)無遺之規(guī)定,故行政機(jī)關(guān)不僅須對國家目的之實(shí)現(xiàn),選擇具體及直接之措施,在立法機(jī)關(guān)未提供價值判斷之標(biāo)準(zhǔn)時,行政機(jī)關(guān)亦有責(zé)無旁貸之判斷義務(wù)。”2法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?yán)格執(zhí)行,但法律并不是鐵板一塊,更不會如同數(shù)學(xué)那樣完全可以量化。行政主體在行政法的實(shí)施過程中享有很大的裁量權(quán);在行政法的實(shí)施中,行政主體融入了許多自己的價值判斷和事實(shí)認(rèn)知,所有這一切已經(jīng)不再是什么秘密,而是一個客觀事實(shí),更是現(xiàn)代社會的客觀需要。一旦我們摒棄了不真實(shí)的前提性假定,協(xié)商與和解理念在行政執(zhí)法中的引入就不應(yīng)受到反對。而且,行政主體所代表的公共利益與行政相對人的個人利益之間的可交換性,為協(xié)商與和解在行政執(zhí)法中的引入提供了關(guān)鍵性的條件。在現(xiàn)代行政條件下,公共利益與私人利益是一種既沖突又一致的關(guān)系,這為雙方的交換提供了前提。利益關(guān)系是人們之間為了追求和實(shí)現(xiàn)自己的利益而結(jié)成的一種社會關(guān)系,對抗或合作是利益關(guān)系的兩種主要形式。公共利益與私人利益關(guān)系也不例外。一方面二者表現(xiàn)為一種沖突關(guān)系,因而需要法律來進(jìn)行調(diào)節(jié),而如何對這種利益關(guān)系進(jìn)行調(diào)節(jié)就是行政法的功能之一。另一方面二者之間除具有對抗性外還具有一致性。社會之所以要從個人利益中分離出公共利益,就是為了更好地保障個人利益和安全,調(diào)節(jié)各社會成員占有的個人利益,促進(jìn)個人利益的進(jìn)一步發(fā)展,而不是要剝奪或消滅個人利益。3因此,公共利益與私人利益總體上是一致的、統(tǒng)一的,它們可以互相轉(zhuǎn)化、相互依賴、互相包含,4這種一致性無疑為二者的交換提供了可能性,也為行政主體與行政相對人在互相信任的基礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié)商與和解提供了條件。公共利益與私人利益的妥協(xié)和交換可以達(dá)到社會利益的最大化,這為在行政執(zhí)法中運(yùn)用協(xié)商與和解提供了動力?，F(xiàn)代行政的實(shí)施過程并不是“你死我活”的斗爭過程,而是共同合作的交涉過程。現(xiàn)代行政關(guān)系主要是一種公共利益與私人利益之間的關(guān)系,兩種利益在行政關(guān)系中是并存的并且具有互惠性,行政關(guān)系的形成與發(fā)生并不以犧牲行政相對人的私益為代價,行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)行政職能并不排斥行政相對人在行政關(guān)系中追求其自身的私利。在行政法的實(shí)施過程中進(jìn)行利益交換或交易,既有利于公共利益的維護(hù),也不妨礙私益的實(shí)現(xiàn)。然而,傳統(tǒng)行政對權(quán)力與強(qiáng)制的過分倚重以及對行政意志優(yōu)越性的過分強(qiáng)調(diào),在一定程度上助成了行政主體高高在上的統(tǒng)治者心理。行政主體的優(yōu)越意識嚴(yán)重制約了其以平等姿態(tài)與行政利害關(guān)系人進(jìn)行協(xié)商、溝通與對話。更為關(guān)鍵的是,傳統(tǒng)行政法理論在根本上將行政主體與行政利害關(guān)系人置于相互對立與斗爭的關(guān)系結(jié)構(gòu)中。在這一關(guān)系結(jié)構(gòu)中,行政主體以命令發(fā)布者的身份出現(xiàn),而行政利害關(guān)系人則以命令的服從者即行政之客體被迫卷入行政法的實(shí)施過程中。行政主體既無意識也無動機(jī)與行政利害關(guān)系人進(jìn)行平等溝通和協(xié)商;行政利害關(guān)系人則要么在強(qiáng)力壓迫下無奈地服從,要么采取各種方式與行政主體進(jìn)行周旋、抵抗。如此,行政主體與行政利害關(guān)系人之間根本無法開展有效的溝通與合作。為改變這種狀況,就有必要在行政執(zhí)法中引入?yún)f(xié)商與和解,變革行政執(zhí)法的方式,將談判、協(xié)商、溝通、交流作為行政法實(shí)施的基本方式和過程?？傊?在行政執(zhí)法中引入?yún)f(xié)商與和解,意在實(shí)現(xiàn)協(xié)商、合意、和諧之精神與行政執(zhí)法的融合。通過協(xié)商淡化行政權(quán)力的命令與服從色彩,增添行政法人情、理性的光輝;通過合意來弱化行政執(zhí)法過程中的對抗與沖突色調(diào),增加民主、協(xié)作的音符;通過強(qiáng)調(diào)和諧來消除行政關(guān)系中的懷疑和不信任意識,建立信任與合作的新關(guān)系。二、平等協(xié)商的結(jié)果:實(shí)現(xiàn)行政主體與行政優(yōu)勢間的共識協(xié)商,首先是一個人際交往中的各方立于平等之地位就有關(guān)事務(wù)進(jìn)行信息互通、溝通與對話、說服與談判的過程。它旨在最大限度地尋求共識、協(xié)調(diào)行動、預(yù)防和避免沖突,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)彼此間的互信與合作。協(xié)商,既可以是正式的,也可以是非正式的。正式的協(xié)商往往受到法律較為嚴(yán)格的規(guī)制,在協(xié)商的形式、步驟以及結(jié)果的形式等方面具有嚴(yán)格的要求;而非正式的協(xié)商相比較而言較少受到法律的規(guī)制,基本上采取當(dāng)事人意思自治主義。在結(jié)果上,正式的協(xié)商往往以具有法律效力的契約為追求目標(biāo),非正式的協(xié)商并不一定追求一個具有法律效力的契約,而往往追求彼此間的默契和互信,即達(dá)成君子協(xié)定。在民主理念、服務(wù)理念、契約理念等的支配下,現(xiàn)代行政法在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是對人民真實(shí)需求以及滿足此等需求之方法的記載和表達(dá)。行政法的實(shí)施過程,也就是不斷滿足人民的現(xiàn)實(shí)需求的具體過程。在此過程中,作為公共利益代表者的行政主體與作為私人利益代表者的行政利害關(guān)系人之間,就有必要進(jìn)行充分協(xié)商,包括正式和非正式協(xié)商,以實(shí)現(xiàn)雙方利益的協(xié)調(diào)和最大化。換言之,在行政主體與行政利害關(guān)系人之間建立起長期、穩(wěn)定的信任與合作關(guān)系,為實(shí)現(xiàn)公共利益與私人利益協(xié)調(diào)發(fā)展所必需,而平等協(xié)商則是信任與合作關(guān)系得以建立的不二法門。因?yàn)橥ㄟ^平等協(xié)商之過程,不僅可以最大限度地緩和行政沖突、達(dá)成共識,能夠以和平的方式高效地達(dá)成法定的行政目標(biāo),更重要的是這一過程本身就充分彰顯了現(xiàn)代公共行政的平等和民主本色。也就是說,無論協(xié)商的最終結(jié)果如何,即行政主體與行政利害關(guān)系人之間能否達(dá)成共識,只要行政主體主動地與行政利害關(guān)系人進(jìn)行談判、協(xié)商和溝通,就能夠充分地顯示出行政主體對行政利害關(guān)系人的主體地位、自由意志、正當(dāng)利益的承認(rèn)和尊重。僅這一點(diǎn),就能夠拉近行政主體與行政利害關(guān)系人之間的距離,增強(qiáng)人民對政府的信任和尊重,也有助于建立和維護(hù)政府與人民之間長期穩(wěn)定的信任與合作關(guān)系?？陀^現(xiàn)實(shí)一再表明,缺乏平等協(xié)商、交流過程的行政執(zhí)法,必然會演變成官僚行政,甚至是赤裸裸的暴政。行政主體如果不能立于平等地位與行政利害關(guān)系人進(jìn)行有效的協(xié)商與溝通,那么,它必然會因嚴(yán)重脫離人民而不知人民之真實(shí)所思、所需,更不能為人民提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù),至多只能根據(jù)自己的片面認(rèn)識作出武斷的決定,并且依靠強(qiáng)力推行。如果行政主體不能為行政利害關(guān)系人提供充分的協(xié)商、交流機(jī)會,那么,行政利害關(guān)系人必然因不了解行政主體意欲何為、依據(jù)什么以及怎樣作為而任意猜疑,對行政主體所作的行為根本不予信任,更不會主動配合。如果行政關(guān)系真正發(fā)展到這一地步,那么,行政法就很難得到有效實(shí)施,法定的行政目標(biāo)更無有效達(dá)成之可能。作為一種行政執(zhí)法方式,協(xié)商應(yīng)當(dāng)貫穿于整個行政過程,即從行政程序正式啟動到行政主體作出行政決定或者雙方達(dá)成行政契約,直至行政決定的完全實(shí)現(xiàn)或者行政契約的完全履行,甚至在行政程序正式啟動前,行政主體和行政利害關(guān)系人也完全可以就相關(guān)問題進(jìn)行商討,實(shí)現(xiàn)信息交流并達(dá)成共識。首先,在正式行政程序啟動前進(jìn)行協(xié)商。行政程序,是行政法實(shí)施的動態(tài)過程。為了確保行政主體在充分的信息基礎(chǔ)上做出合理、合法的行政決定,正確地行使法定權(quán)力或履行法定職責(zé),各國法律都以保障行政利害關(guān)系人的參與權(quán)為基點(diǎn)對行政程序作出了繁簡不一的規(guī)定。然而,此等行政程序在具體個案中是否有必要機(jī)械地運(yùn)行以及具體如何運(yùn)行,則有具體問題具體考量的余地和必要。在正式行政程序啟動前,如果行政主體與行政利害關(guān)系人各方都能夠善意地、本著誠實(shí)互信的態(tài)度,平等地進(jìn)行溝通、協(xié)商,就一定能夠找尋到各方都能夠接受的方案。這樣,不僅能夠簡化、或者加速正式行政程序的運(yùn)行,從而節(jié)約行政成本和社會資源,提高行政效率,而且能夠以令各方都比較滿意的方式解決行政問題,避免行政糾紛的發(fā)生,節(jié)約行政行為的執(zhí)行成本,減少行政爭訟,最大限度地在行政主體與行政利害關(guān)系人之間建立起長期、穩(wěn)定的信任與合作關(guān)系。其次,基于協(xié)商作出行政決定。傳統(tǒng)行政過分倚重權(quán)力與強(qiáng)制,行政法主要以行政主體作出單方命令并以暴力相威脅或直接使用暴力強(qiáng)迫行政利害關(guān)系人服從行政命令的方式而得以實(shí)施。然而,實(shí)踐已經(jīng)證明,這種單純或主要依賴強(qiáng)權(quán)與暴力的行政執(zhí)法方式的效果并不如人意,而且在一定程度上有損人類夢寐以求的法治的美德?，F(xiàn)在,人類正在嘗試通過協(xié)商而作出行政決定并期望行政利害關(guān)系人自覺服從行政決定的行政執(zhí)法方式,以此真正彰顯法治的本質(zhì)即基于人們的同意而進(jìn)行統(tǒng)治?；趨f(xié)商而作出行政決定的實(shí)踐,在各國已經(jīng)比較普遍,而且在一定程度上大有取代傳統(tǒng)行政執(zhí)法方式、后來者居上之勢。例如,在美國,“為了避免縱向命令型管制和正式的行政法律程序的局限,人們發(fā)展出解決創(chuàng)新性的管制問題的各種形式的彈性機(jī)構(gòu)——利益相關(guān)人網(wǎng)絡(luò)?！?通過多種方式與公眾溝通、管制協(xié)商、合作安排、討價還價等,這樣,“在參與者之間為了解決管制問題而在協(xié)商的基礎(chǔ)上建立了準(zhǔn)契約性的關(guān)系”。6行政主體在作出行政決定前與行政利害關(guān)系人進(jìn)行充分協(xié)商,將未來的行政決定建立在充分協(xié)商和最大限度的共識之上,不僅能夠體現(xiàn)以人為本的現(xiàn)代行政理念,而且能夠降低行政決定的執(zhí)行成本,預(yù)防和減少行政爭訟,節(jié)約社會資源。再次,以行政契約方式達(dá)成行政目標(biāo)。行政契約是行政主體為達(dá)成法定的行政目標(biāo)而與行政利害關(guān)系人進(jìn)行平等協(xié)商、意思表示一致而達(dá)成的協(xié)議。它在現(xiàn)代公共行政領(lǐng)域的廣泛運(yùn)用,充分顯示了協(xié)商式行政執(zhí)法方式的強(qiáng)大生命力,也預(yù)示了協(xié)商式行政執(zhí)法方式在未來公共行政領(lǐng)域具有廣闊的發(fā)展前景。這是因?yàn)閰f(xié)商不僅滿足了人類對尊重和理解的渴望,而且與建立服務(wù)性政府、企業(yè)性政府的現(xiàn)代公共行政改革潮流相一致。最后,行政決定之執(zhí)行以及行政契約之履行中的協(xié)商。行政決定的作出和行政契約的達(dá)成,雖然是行政程序的關(guān)鍵性環(huán)節(jié),但它并不是行政程序的終結(jié)。對行政法所追求的目標(biāo)而言,行政決定的實(shí)現(xiàn)和行政契約的履行則顯得更為重要。作為行政執(zhí)法方式的協(xié)商,不僅在行政決定的作出或行政契約的達(dá)成過程中具有重要意義,而且在行政決定的執(zhí)行或行政契約的履行過程中同樣不可或缺?；诳陀^現(xiàn)實(shí)的發(fā)展變化,公共利益和私人利益也處在不斷變化之中,即使在行政決定或行政契約所確定的實(shí)體權(quán)利義務(wù)不發(fā)生根本性改變的前提下,權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)方式并非一成不變。況且,基于客觀現(xiàn)實(shí)的發(fā)展變化,變更行政決定或者行政契約所確定的實(shí)體權(quán)利義務(wù)也完全是可能的,而且是必要的。因此,即使在行政決定作出或者行政契約達(dá)成以后,行政主體與行政利害關(guān)系人彼此間保持順暢的溝通與協(xié)商,對于各自所代表的利益的最大化滿足而言也是絕對必要的。三、糾紛解決的方式通常而言,和解是雙方或者多方主體間就某一爭議進(jìn)行協(xié)商、談判,進(jìn)而達(dá)成諒解和共識的過程與結(jié)果,它是當(dāng)事人之間和平地化解糾紛或者爭議的一種方式。在行政法上,由于行政主體的特殊角色(被假定為公共利益的代表者)及其優(yōu)越地位,存在著行政主體將其單方意志強(qiáng)加于行政利害關(guān)系人的可能,因而行政主體與行政利害關(guān)系人之間的糾紛或者爭議在行政程序運(yùn)行的整個過程中隨時都可能發(fā)生,加之行政裁量權(quán)的客觀存在,和解作為一種化解糾紛或爭議的方式,在行政法領(lǐng)域具有廣闊的應(yīng)用空間。(一)“和解”契約的內(nèi)涵行政契約作為現(xiàn)代行政方式之一種,已經(jīng)獲得普遍認(rèn)可,和解契約即是一種典型的行政契約。行政主體可以運(yùn)用和解契約追求法定的行政目標(biāo)。在嚴(yán)格意義上,行政法上的和解契約,即是指在行政法的實(shí)施過程中,當(dāng)事實(shí)、法律觀點(diǎn)不明確且此等不確定狀態(tài)不能查明或者非經(jīng)重大支出不能查明時,行政主體與行政利害關(guān)系人就此等不確定狀態(tài)進(jìn)行協(xié)商而達(dá)成的協(xié)議。從域外立法來看,盡管基于行政法治原則的拘束和對行政主體販賣公權(quán)的擔(dān)憂,德國和我國臺灣地區(qū)的行政程序法對和解契約的應(yīng)用規(guī)定了較為嚴(yán)格的條件,但從原則上來說,和解契約作為行政執(zhí)法之方式還是得到了立法者的肯定。《德國聯(lián)邦行政程序法》第54條規(guī)定:“公法范疇的法律關(guān)系可以通過合同設(shè)立、變更或撤銷,但以法規(guī)無相反規(guī)定者為限。行政機(jī)關(guān)尤其可以與擬作出行政行為的相對人,以簽訂公法合同代替行政行為的作出?！钡?5條規(guī)定:“第54條第2句意義上的公法合同,經(jīng)明智考慮事實(shí)內(nèi)容或法律狀況,可借之通過相互讓步消除存在的不確定性時,可以簽訂。但以行政機(jī)關(guān)按義務(wù)裁量認(rèn)為達(dá)成和解符合目的者為限?！?基于這一立法,德國學(xué)者毛雷爾認(rèn)為:“和解合同是通過相互讓步來消除合理判斷中的事實(shí)或者法律問題的不確定狀態(tài)。其條件是:(1)存在著有關(guān)事實(shí)狀況或者法律觀點(diǎn)的不確定狀態(tài);(2)這種不確定狀態(tài)不能查明或者非經(jīng)重大支出不能查明;(3)通過雙方當(dāng)事人的讓步,可以取得一致的認(rèn)識?！?和解契約之所以獲得人們的肯認(rèn),是因?yàn)樾姓?zhí)法中常常存在一些事實(shí)或者法律不確定的狀態(tài),此等不確定狀態(tài)也許是由人類的認(rèn)知能力有限而無法查明所造成,或者是因查明這些情況需要付出巨大的代價,因而基于經(jīng)濟(jì)的考慮而不應(yīng)當(dāng)去查明。但是,這些事實(shí)或者法律的確定是行政主體作出行政決定的前提,因而它需要由行政主體與行政利害關(guān)系人通過協(xié)商而獲得確定。如果不承認(rèn)和解契約,那么,面對事實(shí)上或法律上的不確定狀態(tài),行政主體的選擇只能是,要么因證據(jù)不足而純粹不作出行政決定,要么在事實(shí)不清、法律依據(jù)不明的情況下作出充滿爭議的行政決定。這兩種選擇都不利于行政法的實(shí)施和法定行政目標(biāo)的達(dá)成。如果因事實(shí)不清或者法律依據(jù)不明確而純粹不作出行政行為,那么,行政法自然就無法得到實(shí)施,法定的行政目標(biāo)自無達(dá)成之可能;如果行政主體強(qiáng)行單方?jīng)Q定并予以執(zhí)行,則極有可能導(dǎo)致行政主體與行政利害關(guān)系人之間的沖突、對立,進(jìn)而可能引發(fā)訴訟。這對行政主體與行政利害關(guān)系人之間良好的服務(wù)與合作關(guān)系的建立根本沒有益處。相反,如果引入和解機(jī)制,行政主體就可以本著真誠互信的態(tài)度,平等地與行政利害關(guān)系人進(jìn)行充分協(xié)商、溝通和對話,力爭彼此間能夠就關(guān)鍵性問題達(dá)成共識和諒解,找到雙方都可以接受的方法解決所面對的問題,最終實(shí)現(xiàn)雙贏。德國和臺灣地區(qū)的行政程序法對和解契約的規(guī)定,是極其嚴(yán)格的。但是,若撇開這種嚴(yán)格的限制而從本質(zhì)上考察的話,作為行政執(zhí)法方式的和解契約是廣泛存在的。隨著現(xiàn)代行政的民主化程度增強(qiáng),各國行政實(shí)踐中普遍存在這樣一些行政行為,即雖然在形式上表現(xiàn)為行政主體的單方行為,但在本質(zhì)上是和解契約。因?yàn)樾姓黧w在作出這些行政行為之前,已與行政利害關(guān)系人進(jìn)行了充分的協(xié)商和溝通,并就行政行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)容達(dá)成了共識。(二)執(zhí)行和解程序的啟動根據(jù)一般的行政法理論,行政行為的執(zhí)行是指負(fù)擔(dān)行政行為的實(shí)現(xiàn)。也就是說,當(dāng)行政主體作出了為行政相對人設(shè)定義務(wù)的行政行為時,該行政行為就存在執(zhí)行問題。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定,負(fù)擔(dān)行政行為一般是通過義務(wù)人自覺履行義務(wù)而得以實(shí)現(xiàn)的,但是,當(dāng)義務(wù)人逾期不履行義務(wù)時,行政主體可以依據(jù)法律授權(quán)強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)。在沒有法律授權(quán)的情況下,行政主體只能申請