性賄賄行為的刑法規(guī)制研究

性賄賄行為的刑法規(guī)制研究

一、財產性利益的界定中國刑法第8章規(guī)定了行賄和賄賂兩個罪行。在此二罪中,索取、收受財物和給予財物是界定罪與非罪的實質內容之一。然而現實生活很多貪污受賄行為中的利益實則并非以物理形態(tài)存在的財物,故此最高人民法院與最高人民檢察院(“兩高”)分別在2007年7月和2008年11月頒布了兩個重要的司法解釋《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》和《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》。在這兩個司法解釋中,“兩高”對《刑法》中的受賄罪和行賄罪規(guī)定的財物進行了擴張解釋。依據此解釋,除了以物理形式存在的財物以外,未出資而獲得的股份(“干股”)和可以用金錢計算數額的財產性利益,如房屋裝修、旅游費用等都被包含在了定罪標準之內。但是對非財產利益,此兩處司法解釋都未有囊括。什么是非財產利益?到底此種利益是否能成為行賄受賄實踐中的實際利益呢?這也正是近年來針對賄賂罪中的利益三大學說中非財產性利益學說的理論基礎。(1)該三大學說認為,賄賂中的受賄主體接受的利益可分為財物說、財產性利益說以及非財產性利益說。一直頗具爭議的性賄賂便被認定為是一種非財產性利益,雖然目前仍有學者主張該等非財產性利益不應納入賄賂罪的對象群體中,(2)但是縱觀世界他國立法以及我國的立法趨勢,其成為行賄受賄中的利益所指的可能性是不容置疑的。查閱當前國外先進發(fā)達國家的刑法,不論英美法系抑或大陸法系刑法體系中,非財產性利益都被包含在受賄利益中。我國參與的國際條約《聯合國反腐敗公約》也不例外。甚至在我國法律歷史上也有如此先例。(3)性賄賂,一般說來,是指行為人自己或者雇傭他人向國家工作人員提供性服務以求換取某些不正當利益的行為。此定義之中,雇傭他人提供性服務的實質內容仍以權錢交易為中心,自己提供性服務則可稱為是權色交易的具體表現形式。雖然權錢交易的行為本質已經具備形式違法和實質違法的要件,但此類性賄賂的表現形式是否應該入罪尚存一定爭議;另外,權色交易的入罪問題則因其實質違法性難以定論,從而一向在司法實踐以及學術理論界爭論不休。二、關于賄賂是否被認定為犯罪的討論(一)性賄賄的行為具有法定性和實踐價值,但這仍在刑法的共同要求下進行認定首先,主要的反對聲音集中在性賄賂的行為性質界定上。他們認為,性賄賂的危害雖已得到認同,但其入罪之形式要件仍有不足。也就是說,性之提供與接受要與賄賂罪中的提供或接受財物/財產性利益相當。然而現實生活中卻存在一種很大的可能性,即提供與接受雙方在性的內容上不具備任何不正當主觀意識。在貪官強大的權力面前不乏被貪官人格魅力所折服而自己主動獻身的女子。而此類女子事后所獲得的不正當利益或許并不是當初她獻身的目的。這樣的行為在局外之人看來和性賄賂實無二致,然則卻是很難界定為性賄賂的。而且此類行為在性處分權的外衣下也是不能用刑法來調整的,至多是社會失范行為,該屬于道德約束之范圍。(1)其次,也有學者對性賄賂入罪提出了量化不可能、并且司法取證難的問題。(2)對性賄賂中的“性行為”這等非財產性利益加以量化是一大難題?！坝嬟E論罪”歷來是我國懲治貪污賄賂的根本依據。賄賂罪中的財物量化也是適用刑法的一個基本前提之一。普通的貪污賄賂是可以財物的市場價格來確定,然而性之索取與接受卻是大大的不同。雖說在法律適用上提倡人人平等,且性乃人身自然屬性的一種附屬,但是將此附屬放之于市場卻實難達到眾生平等。若以嫖資來量化性賄賂,必將產生與刑法三大基本原則之一——適用法律人人平等相沖突的情況。另外對自己獻身的性賄賂行為——即權色交易,量化標準的確定難度更是遠遠超出權錢交易。還有的反對意見包括違反刑法謙抑性等等。刑事制裁作為公認的社會犯罪預防與懲戒的最后一道防線,始終是列在道德、民法和行政法各項措施之后的。所謂刑法謙抑性,是以最小的立法、執(zhí)法成本來換取最大的社會收益。(3)作為國家捍衛(wèi)政治基礎、穩(wěn)固統治、維持社會秩序的最有力武器,刑法只有在其他諸法或社會控制機制失去效力的時候才能適用。這一點不僅僅是因為刑法的剛烈性,即一旦適用必將剝奪別人財產、自由甚至生命,同時也是因為適用刑法對國家和社會來說,成本要遠高于適用民法、行政法或者其他非正式的社會控制體系。故考慮到刑法的經濟性和不可替代性,性賄賂作為游離于道德與法制的邊緣的一種灰色行為,完全可以由非刑罰方式來進行制裁。(4)(二)性賄賄的行刑定位不少支持性賄賂入罪的學者指出,從犯罪構成理論來說,性賄賂行為已經具備了犯罪的兩大基本特征,即社會危害性以及刑事違法性。(5)具體而言,性賄賂具有極大的社會危害性已經是有目共睹的不爭事實。再看刑事違法性,雖然刑法典上的賄賂罪僅以財物為對象、“兩高”的擴張解釋也僅僅擴大到財產性利益而對非財產性利益的涵蓋至今仍然是懸而未決,但是從我國所秉承的犯罪構成四要件理論體系(即犯罪主體、主觀方面、犯罪客體和客觀方面)來看,性賄賂行為是完全符合一個正式的、完全的犯罪構成的。(6)至于財產性利益與非財產性利益的比對,也有諸多學者通過國外刑法理論(如美國的“任何價值”說、德國“利益”說和日本的“一切利益”說)和我國香港臺灣地區(qū)的立法實踐,論證非財產性利益應當作為“一切不正當利益”的一種被包含在受賄行為的對象當中。(7)就性賄賂與刑法謙抑性的關系,支持入罪的學者們都認為并不沖突。雖然刑法謙抑性是為保障公民的權利與自由,反對刑法過早或過多地干預到人們的私生活領域中,但是如果一種行為已經達到了被人們普遍認為危害社會,且不能簡單地被道德或其他非正式的社會控制所調整,那么刑法的適用就已經是名正言順的選擇了。易言之,當民法、行政法或者道德譴責等等制裁已經不能完全有效地懲治性賄賂行為之時,必然是非刑罰不見成效的局面,因而刑法當然就應該被派上它最后一道防線的用場。(8)在實踐操作方面,也有不少學者針對反對學說的無法量化、取證艱難、司法成本過高等觀點進行了反駁。首先,針對將性賄賂納入刑法調整的可行性設計,很多學者提出通過刑法修正案形式在受賄罪和行賄罪條文中增設相應條款;或是通過“兩高”的司法解釋來具體細化。(9)其次,就具體的量刑問題而言,學者提出了按照社會危害程度以及和性賄賂相關聯的犯罪金錢數額來作為量刑的主要標準。(10)論及性賄賂行為取證艱難以及司法成本過高,有學者評價道,在該行為被公眾認定為非刑罰不足為威懾及預防之時,執(zhí)法隊伍就不應該因為任務艱難而止步旁觀;成本再高,恐怕也高不過巨貪們收受性賄賂后的所作所為之后果。且考慮到性賄賂入罪后所帶來的威懾、教育與警示作用,如此司法成本的投入既是超值的,也是對社會負責任的表現。(11)三、關于性賄賄罪的相關立法觀點,主要有“本問卷調查進行于2012年4月,是對西南某著名大學140名在職法律碩士的隨堂調查。他們來自于社會的各個階層、各種崗位。有的是國家司法機關工作人員或者法律工作人員,有的是來自于公司管理層或普通員工,有的來自于事業(yè)單位等等。參與調查者每人一份匿名問卷,在1個小時內自我完成。鑒于這樣的調查方式,相信獲取的答案應該能代表參與調查者真實的想法。該問卷除性別、年紀、職業(yè)等人身信息外,僅有6個關于性賄賂的問題,即:“性賄賂的概念認識”、“性賄賂的危害程度認識”、“關于我國古代對性賄賂的立法”、“關于他國對性賄賂的立法”、“性賄賂入罪與否的意見”以及“原因”。在對“概念”的理解上,95%的參與調查者認為,不論是花錢請妓女給國家工作人員提供性服務(權錢交易),還是自己向國家工作人員提供性服務(權色交易),以求換取不正當利益的,都是性賄賂的具體表現。而就性賄賂的“危害程度”而言,42.3%的參與調查者認為其比一般的賄賂罪所帶來的社會危害更加嚴重,同樣42.3%的人認為一樣嚴重。從這里可以看出,84.6%的參與調查者認為性賄賂具有應該接受刑法調整的社會危害性。對“性賄賂入罪與否的意見”以及支持他們意見的“原因”,絕大多數(89.2%)的回答是“應該入罪”,僅7.9%的回答“不應該”和2.9%的回答“不知道”。針對原因而言,回答應該入罪的意見的參與者大多數(82.7%)都選擇“多個原因”,即包括了“符合公序良俗、具有刑事違法習慣、社會危害巨大、健全法制等”。以上6個問題相互之間的關聯關系僅有“危害程度”和“性賄賂入罪與否的意見”之間具有很強的正相關性。也就是說,參與調查者越是認為性賄賂的危害程度大,則越是可能持有性賄賂應該入罪的意見。而“概念”或其他的立法認識等問題對“性賄賂入罪與否的意見”是不具有影響的?？梢?即使是普通的公眾對性賄賂的概念認識以及歷史或當前別國是否將其入罪的認識上具有一定偏差,也不影響他們對性賄賂的態(tài)度;只要公眾覺得這種行為是嚴重地危害了社會,那么他們就贊成將其納入刑法調整范圍。這也是刑法將社會行為定義為犯罪的基本前提之一,即該等行為具有社會危害性。四、賄賂犯罪的證據(一)—從民意認識上來看從調查結果來看,性賄賂的危害程度已經被公眾認為是極其嚴重的,其入罪已是時機成熟、大勢所趨。我國的現行刑法歷經15年,尚處于設立之初的年輕時代,還有諸多不成熟、待改進的地方。尤其是在社會巨變的今天,新鮮事物層出不窮,刑法的建設也必須與時俱進。當每一個新的社會行為出現之時、或是需要對一個傳統社會行為重新進行審視時,民意便是一個重要的風向標。性賄賂這個披著新鮮社會名詞的傳統社會行為,究竟該將其定義為社會失范行為還是刑事違法行為,除了分析該行為的本質特征之外,對公眾的意見也必須加以考慮。雖然在依法治國的環(huán)境中民意不應是司法審判的標準,但是民意應該是立法建設的基石。如果社會的主流思想認為不論是權錢交易還是權色交易的性賄賂已經嚴重危害到了社會利益,而且其危害程度已經達到了接受刑法調整的必要,那么立法者就應該清楚地看到,將性賄賂納入刑法規(guī)制對象中的群眾意識條件已經成熟了。(二)從刑法的四要件構成要件判斷性賄賄罪入罪條件依據罪刑法定主義的創(chuàng)始人費爾巴哈的理論,犯罪成立的條件即為犯罪構成。(1)當前,犯罪成立條件又因為各地理論學說的不同分為:英美刑法的雙層次理論、德日刑法的三階層理論和我國的四要件理論。在無論是哪一種理論體系中,性賄賂這種行為都能滿足犯罪成立的條件。首先,英美刑法的雙層次理論主張,一種行為要被定義為犯罪,必須滿足兩個層面的條件:1.危害行為和有責心理;2.無抗辯事由。(2)性賄賂中,性之提供與接受自然無法定義為危害行為,但是將隨后的謀取不正當利益一系列前因后果行為聯系起來便是危害行為,且該危害行為不具備智力與精神障礙等無責心理,也不具備自我防衛(wèi)或是對法律錯誤認識等抗辯事由。其次,依據德日刑法的三階層理論,只要一種行為具備了刑法中構成要件該當性、違法性和有責性,(3)那么其也就滿足了犯罪構成的條件。該當性也即符合性,是指行為與后果符合刑法條文中所描述的情形。性賄賂的行為及后果從本質上來說與一般賄賂罪并無二致。惟一區(qū)別便在于賄賂的對象,一個是非財產性利益,一個是財產性利益。另外,違法性與有責性則和一般賄賂罪的違法有責本質是一模一樣的。所以從三階層的理論來推導的話,性賄賂也是完全符合犯罪構成條件的。最后,我國的四要件構成理論就更加容易論證性賄賂入罪的必要性。依據我國的四要件理論,犯罪構成分為:犯罪主體、主觀方面、犯罪客體和客觀方面。主體即要成立某罪名時,犯罪行為人必須具備的身份;主觀方面即實施犯罪行為的心理狀態(tài);客體即犯罪行為所侵害的社會關系;客觀方面即犯罪的行為、后果、手段等等要素。(1)性賄賂與普通賄賂罪實質上在這四個要件上都是一致的:就犯罪行為人的主體而言,因其是一個對向罪名,包括行賄和受賄雙方,行賄方為一般身份,受賄方為國家工作人員;主觀方面為故意;該類行為侵害的客體是國家工作人員的廉潔性公正性;客觀方面包括提供和接受賄賂,隨后為提供者謀取不正當利益。然而性賄賂與一般賄賂的區(qū)別也就在于對象上,即性服務與財產性利益的區(qū)別,這也正是上述三階層理論中的區(qū)別。該區(qū)別應如何鑒定便是論證性賄賂入罪的核心。財產性利益與非財產性利益皆為利益,利益也即“好處”。賄賂的本質應為由懷有不正當主觀意識之人而提供給有權或有勢之人的“不正當好處”,(2)以求該有權勢之人將來某一特定時刻利用他的權勢回報以某種不正當利益。凡懷有此等心態(tài)之人,無論提供與接受的是什么利益,并不影響該利益的本質,即用以摧毀國家工作人員廉潔公正形象。刑法規(guī)范所要保護的社會關系是國家工作人員的廉潔公正性。如果在此緊要關頭,刑法還不有所作為,那么該社會關系必然面臨被該掘墓人葬送的最終局面。因而,對國家工作人員的廉潔公正性的保護要尤為謹慎細致,尤其在社會巨變時期,將“不正當好處”納入賄賂范圍方為明智之舉。(三)性賄賄罪在罪狀上并無嚴格限定的對象,只是財物再一次擴大解釋,也不可能直接適用于非財產性利益論及性賄賂入罪的可行方案,前人所述及的諸多方案中刑法修正案及司法解釋不失為妥當之策。修正案的出臺多在社會變遷中原有刑法對現實難以適應的情形下?，F行刑法對賄賂罪的對象規(guī)定僅包括財物而已,已經不再適應當前形勢,因此,在可預見的下一次刑法修正案中,應考慮將財產性利益與非財產性不正當利益加入到賄賂罪的對象中。另外,當現行刑法條文規(guī)定不清楚、社會新興現象又找不到明確的相對應條文之時,“兩高”便可通過擴張、當然、限縮等方式對刑法進行解釋,以求在不改變刑法對社會行為性質認定的基礎上讓刑法發(fā)揮最大最佳效力。既然性賄賂行為的本質與一般賄賂行為的本質并無實質區(qū)別,那么,將賄賂行為中的對象——財物再一次擴大解釋到非財產性利益也是合情合理的。對量刑而言,完全可參照普通賄賂罪來視具體情節(jié)、相對應金額而定。至于反對學說中的取證難以及司法成本高一說,前面