合同的保全資料

第五章合同的保全與擔(dān)保第一節(jié)合同保全概述第二節(jié)代位權(quán)第三節(jié)撤銷權(quán)第四節(jié)保證第五節(jié)定金第一節(jié)合同保全概述合同的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少或不增加而給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害，允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)或代位權(quán)，以保護(hù)其債權(quán)。其主要特征在于：第一，合同的保全是合同相對性規(guī)則的例外。第二，合同的保全主要發(fā)生在合同有效成立期間。第三，合同的保全的基本方法是，確認(rèn)債權(quán)人享有代位權(quán)或撤銷權(quán)。

這兩種措施都旨在通過防止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少或恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，從而保障債權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)。合同保全與民事訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全不同。財(cái)產(chǎn)保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟過程中，為了保證判決的執(zhí)行或避免財(cái)產(chǎn)遭受損失，而對當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)和爭議的標(biāo)的物采取查封、扣押、凍結(jié)等措施，它是程序法所規(guī)定的措施，一般都需要由當(dāng)事人提出申請。而合同的保全，只是實(shí)體法中的制度，它是通過債權(quán)人行使代位權(quán)、撤銷權(quán)而實(shí)現(xiàn)的一、代位權(quán)的概念

指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。特點(diǎn)：第一，代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利，因此債權(quán)人的債權(quán)對第三人產(chǎn)生了約束力。第二，代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利。第三，代位權(quán)是債權(quán)人請求第三人向債務(wù)人履行債務(wù)，而不是請求第三人向自己履行債務(wù)。第四，代位權(quán)的行使必須在法院提起訴訟，請求法院允許債權(quán)人行使代位權(quán)。第二節(jié)代位權(quán)二、代位權(quán)行使的要件第一，債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法的債權(quán)債務(wù)存在。

第二，債務(wù)人對第三人享有到期的債權(quán)。

第三，須債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。

第四，須債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)。

第五，債權(quán)人代位行使的范圍，應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)。

三、代位權(quán)的行使方式債權(quán)人的代位權(quán)的行使主體是債權(quán)人，債務(wù)人的各個(gè)債權(quán)人在符合法律規(guī)定的條件下均可以行使代位權(quán)，可作共同原告。債權(quán)人應(yīng)以自己的名義行使代位權(quán)，并須盡到善良管理人的注意。如違反該項(xiàng)義務(wù)給債務(wù)人造成損失，債權(quán)人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

債權(quán)人的代位權(quán)必須通過訴訟程序行使。債權(quán)人的代位權(quán)行使的界限，以保全債權(quán)人的債權(quán)的必要為限度。在必要范圍內(nèi)，可以同時(shí)或順次代位行使債務(wù)人的數(shù)個(gè)權(quán)利。

債權(quán)人的代位權(quán)行使的范圍，限于保存行為與實(shí)行行為，原則上不包含處分行為。四、代位權(quán)的行使效力

債權(quán)人行使代位權(quán)，只能代債務(wù)人行使權(quán)利，而不能處分債務(wù)人的權(quán)利。（一）對債權(quán)人的效力

一方面，債權(quán)人對因行使代位權(quán)所獲得的必要費(fèi)用，有權(quán)要求債務(wù)人予以返還，如果其行使代位權(quán)所獲得的利益已由數(shù)個(gè)債權(quán)人分享，或由數(shù)個(gè)債權(quán)人平均分配，則其行使權(quán)利的費(fèi)用，其他債權(quán)人也應(yīng)當(dāng)分擔(dān)。另一方面，如果債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人拒絕受領(lǐng)，則債權(quán)人有權(quán)代債務(wù)人受領(lǐng)。但是在接受以后，應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)返還給債務(wù)人，不能獨(dú)占該財(cái)產(chǎn)并用該財(cái)產(chǎn)充抵自己的債權(quán)。（二）對債務(wù)人的效力

代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸屬于債務(wù)人。（三）對債務(wù)人的債務(wù)人的效力

債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利，一般不影響債務(wù)人的債務(wù)人的權(quán)利和利益。因?yàn)椴恍惺勾粰?quán)，他們也要履行其應(yīng)盡的義務(wù)。在債權(quán)人行使代位權(quán)以后，第三人對債務(wù)人所享有的一切抗辯權(quán)，如同時(shí)履行的抗辯權(quán)、訴訟時(shí)效屆滿的抗辯權(quán)等，均可以用來對抗債權(quán)人。尤其應(yīng)當(dāng)指出，在債權(quán)人行使代位權(quán)的情況下，債務(wù)人的債務(wù)人不能以債權(quán)人與其無合同關(guān)系為由拒絕履行自己的義務(wù)，而必須應(yīng)債權(quán)人的請求及時(shí)向債務(wù)人作出履行。否則，他既構(gòu)成對債權(quán)人的代位權(quán)的妨礙，又因其到期不履行債務(wù)，構(gòu)成對債務(wù)人的違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。第三節(jié)撤銷權(quán)一、撤銷權(quán)的概念

撤銷權(quán)，是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯的不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。由于撤銷權(quán)的行使必須依一定的訴訟程序進(jìn)行，也就是說，行使撤銷權(quán)必須由債權(quán)人向法院起訴，由法院作出撤銷債務(wù)人行為的判決才能發(fā)生撤銷的效果，正是在這個(gè)意義上撤銷權(quán)又被稱為撤銷訴權(quán)或廢罷訴權(quán)。

撤銷權(quán)與代位權(quán)都是法定的權(quán)利，都屬于債的保全內(nèi)容，且必須附隨于債權(quán)而存在，但兩者又有區(qū)別。代位權(quán)針對的是債務(wù)人不行使債權(quán)的消極行為，通過行使代位權(quán)旨在保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)的積極行為，行使撤銷權(quán)旨在恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。撤銷權(quán)與可撤銷合同中一方當(dāng)事人所享有