四維法律快訊

PAGEPAGE4四維法律快訊二○○五年第七期(總第31期)新法速遞近期頒布實施的法律法規(guī)一、2005年6月28日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，《解釋》對在土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、合作開發(fā)中的熱點、難點問題的具體法律適用作出了相應(yīng)的規(guī)定。其規(guī)定主要有：（一）開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。本解釋實施前，開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，起訴前經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門追認(rèn)的，可以認(rèn)定合同有效。（二）經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)同意以協(xié)議方式出讓的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)出讓金低于訂立合同時當(dāng)?shù)卣凑諊乙?guī)定確定的最低價的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定土地使用權(quán)出讓合同約定的價格條款無效。（三）受讓方擅自改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應(yīng)予支持。（四）土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方就同一出讓土地使用權(quán)訂立數(shù)個轉(zhuǎn)讓合同，在轉(zhuǎn)讓合同有效的情況下，受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理：1、已經(jīng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的受讓方，請求轉(zhuǎn)讓方履行交付土地等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持；2、均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，已先行合法占有投資開發(fā)土地的受讓方請求轉(zhuǎn)讓方履行土地使用權(quán)變更登記等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持；3、均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，又未合法占有投資開發(fā)土地，先行支付土地轉(zhuǎn)讓款的受讓方請求轉(zhuǎn)讓方履行交付土地和辦理土地使用權(quán)變更登記等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持；4、合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請求履行合同的，應(yīng)予支持。（五）土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。主辦單位：上海四維律師事務(wù)所昆山分所主編：沙良方副主編：陸擁軍編委：劉培朝丁玉貴陳亮葛霞青陸鋒地址：中國江蘇昆山市黑龍江北路88號會展商務(wù)中心4樓A座（科博館南側(cè)）電話真編：215300（六）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。（七）土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。（八）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定僅以投資數(shù)額確定利潤分配比例，當(dāng)事人未足額交納出資的，按照當(dāng)事人的實際投資比例分配利潤。（九）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。（十）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。（十一）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。（十二）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。該《解釋》從2005年8月1日起施行，施行后受理的一審案件適用該《解釋》。二、中華人民共和國海關(guān)總署于2005年5月23日發(fā)布了關(guān)于從2005年7月1日起在航空口岸實行旅客書面制度的公告。公告主要內(nèi)容有，（一）從航空口岸進(jìn)出境的旅客，除按照規(guī)定享有免驗和海關(guān)免于監(jiān)管的人員以及隨同成人旅行的16周歲以下旅客以外，均應(yīng)填寫海關(guān)進(jìn)出境旅客行李物品申報（二）對進(jìn)境旅客，其中居民旅客攜帶在境外獲取的總值超過人民幣5，000元（含5，000元，下同）的自用物品，對超出部分海關(guān)予以征稅放行。非居民旅客攜帶擬留在中國境內(nèi)的總值超過人民幣2，000元的自用物品，對超出部分海關(guān)予以征稅放行。攜帶超過1，500毫升的酒精飲料（酒精含量12度以上），或超過400支的香煙，或超過100支的雪茄，或超過500克的煙絲，對超出限量但仍屬自用的部分，海關(guān)予以征稅放行。攜帶超過20，000元的人民幣現(xiàn)鈔，或超過折合5，000美元的外幣現(xiàn)鈔，海關(guān)按現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定辦理。攜帶需復(fù)帶出境超過折合5，000（三）對出境旅客，攜帶需復(fù)帶進(jìn)境單價超過人民幣5，000元的照相機(jī)、攝像機(jī)、手提電腦等旅行自用物品，旅客應(yīng)填寫兩份申報單，海關(guān)驗核簽章后將其中一份申報單退還旅客憑以辦理有關(guān)物品復(fù)帶進(jìn)境手續(xù)。攜帶超過20，000元人民幣現(xiàn)鈔，或超過折合5，000美元的外幣現(xiàn)鈔，海關(guān)按現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定辦理。三、中華人民共和國勞動和社會保障部于2005年6月14日公布《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》?！兑?guī)定》自2005年（一）本規(guī)定適用于在內(nèi)地就業(yè)的臺、港、澳人員和聘雇或者接受被派遣臺、港、澳人員的內(nèi)地企業(yè)事業(yè)單位、個體工商戶以及其他依法登記的組織（下稱用人單位）臺灣、香港、澳門地區(qū)專家在內(nèi)地就業(yè)的管理，國家另有規(guī)定的，從其規(guī)定。（二）本規(guī)定所稱在內(nèi)地就業(yè)的臺、港、澳人員，是指：1、與用人單位建立勞動關(guān)系的人員；2、在內(nèi)地從事個體經(jīng)營的香港、澳門人員；3、與境外或臺、港、澳地區(qū)用人單位建立勞動關(guān)系并受其派遣到內(nèi)地一年內(nèi)（公歷年1月1日起（三）臺、港、澳人員在內(nèi)地就業(yè)實行就業(yè)許可制度。用人單位擬聘雇或者接受被派遣臺、港、澳人員的，應(yīng)當(dāng)為其申請辦理《臺港澳人員就業(yè)證》（以下簡稱就業(yè)證）；香港、澳門人員在內(nèi)地從事個體工商經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)由本人申請辦理就業(yè)證。經(jīng)許可并取得就業(yè)證的臺、港、澳人員在內(nèi)地就業(yè)受法律保護(hù)。（四）用人單位與聘雇的臺、港、澳人員應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同，并按照《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》的規(guī)定繳納社會保險費(fèi)。（五）用人單位與聘雇的臺、港、澳人員之間發(fā)生勞動爭議，依照國家有關(guān)勞動爭議處理的規(guī)定處理。（六）用人單位聘雇或者接受被派遣臺、港、澳人員，未為其辦理就業(yè)證或未辦理備案手續(xù)的，由勞動保障行政部門責(zé)令其限期改正，并可以處1000元罰款。四、2005年5月25日，勞動和社會保障部針對部分用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發(fā)生勞動爭議時因雙方勞動關(guān)系難以確定，致使勞動者合法權(quán)益難以維護(hù)，導(dǎo)致爭議處理難度較大。特就如何認(rèn)定用人單位與勞動者確立勞動關(guān)系的有關(guān)事項發(fā)出如下通知：（一）用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。（二）用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：1、工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費(fèi)的記錄；2、用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；3、勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；4、考勤記錄；5、其他勞動者的證言等。其中，1、3、4項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。（三）用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補(bǔ)簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。（四）建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。特別說明從勞務(wù)公司聘用勞務(wù)工如何承擔(dān)責(zé)任昆山很多外資企業(yè)存在勞務(wù)工現(xiàn)象，就是外資企業(yè)與勞務(wù)公司簽訂用工合同，由勞務(wù)公司指派員工（下稱“勞務(wù)工”）至外資企業(yè)工作，外資企業(yè)不與這些勞務(wù)工簽訂勞動合同以及辦理社會保險等。在外資企業(yè)與勞務(wù)公司簽訂的用工合同中，一般會約定勞務(wù)工的工資如何發(fā)放，以及發(fā)生工傷時責(zé)任如何承擔(dān)等。在聘用勞務(wù)工的過程中，外資企業(yè)與勞務(wù)工之間最容易出現(xiàn)的勞動爭議有兩種，一種是沒有為勞務(wù)工辦理養(yǎng)老、工傷等社會保險而發(fā)生糾紛，另一種是發(fā)生工傷時就如何賠償問題產(chǎn)生的爭議。究竟外資企業(yè)是否承擔(dān)責(zé)任呢？從勞務(wù)公司、外資企業(yè)與勞務(wù)工三者之間的關(guān)系分析，勞務(wù)公司與勞務(wù)工之間形成勞動合同關(guān)系，勞務(wù)公司屬于用人單位；外資企業(yè)與勞務(wù)工之間沒有簽訂勞動合同，是受勞務(wù)公司的指派至外資企業(yè)工作，外資企業(yè)屬于實際用人單位。根據(jù)《江蘇省勞動合同條例》第二十三條規(guī)定：“用人單位按照勞動合同約定或者經(jīng)與勞動者協(xié)商一致指派勞動者到其他單位（以下稱實際用人單位）工作的，可以與實際用人單位約定，由實際用