論受賄罪中的行賄罪

論受賄罪中的行賄罪

現在，預防腐敗和賄賂犯罪已成為全社會的中心。從源頭上來說,只有在行賄案件中有效發(fā)揮刑法的威懾功能,才能更好地遏制受賄犯罪的發(fā)生。但從司法實踐的角度來看,行賄者極少受到法律的制裁,尤其在受賄罪不成立的情況下,司法實踐中對于行賄者往往也不予處罰。2012年最高人民法院、最高人民檢察院聯合出臺了《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,不僅對行賄人進行刑法規(guī)制提供了制度依據,同時也傳達了一個信號,即行賄人也需要進入到刑法的規(guī)制范圍中。然而,實踐中之所以對行賄行為打擊不力,一個重要的原因就是沒有科學認識行賄和受賄之間的對合關系,對行賄犯罪的刑事政策把握也有失科學。一、賄賂行為：侵犯權利或關系(一)兩國犯罪的同一具體指下一種對合犯罪,在刑法中總體上可分為三大和二人對合犯是大陸法系刑法理論的概念,被視為必要共犯的一種情形。例如日本學者指出,“所謂對向犯,正如賄賂罪、重婚罪,是在構成要件上,以兩個以上的相互對向的行為為必要的犯罪?！?1)從特點上說,對合犯的特點在于:“(1)觸犯的罪名可能相同(如重婚罪),也可能不同(如受賄罪、行賄罪);(2)各自實施自己的犯罪行為,如一個送與,一個收受;(3)雙方的對向行為互相依存而成立,如受賄行為與行賄行為互相依存而存在;(4)一方構成犯罪,另一方可能不構成犯罪,如“相婚者不知對方已有配偶而與其結婚時,對方雖構成重婚罪,但相婚者則不構成犯罪?！?2)這就意味著,對合犯只是強調行為實施上的一種相互依存關系,并不意味著在最后都要認定為相同的罪名,甚至還會出現其中一方不構成犯罪的情形。因此,從這個意義上來說,大陸法系刑法理論上盡管將這種現象稱為是對合犯,但實際是指一種對合關系,不能望文生義地認為對合犯一定以雙方均構成犯罪為必要。對合的雙方彼此又具有獨立性,這種獨立性不僅是在犯行上,還表現在犯意上。具體到我國刑法中所說的對合犯,一般是指“以行為人雙方的對象性行為作為構成要件的犯罪”。(3)這種概念上的表述,和大陸法系國家并無實質差別。從類別上看,我國刑法理論認為對合犯可以分為五種類型,即“同罪同刑、異罪同刑、同罪異刑、異罪異刑、只處罰一方的行為?！?4)根據這種分類,我國刑法通說上的對合犯實際只是一種對合關系,允許出現雙方成立不同罪名,甚至一方不構成犯罪的情形。因此,有學者主張限制解釋對合犯的概念,認為“對向性犯罪需二人以上彼此實施對應的行為才能成立犯罪”,(5)不將參與一方不構成犯罪的情形稱為是對合犯。對于此種情形,學者提出了對合關系(對合行為)概念,具體是指“必須基于兩方主體之間的對應行為才能實施或完成的危害行為,缺少一方的行為,另一方的行為就無法實施或不能完成?！?6)這里的“危害行為”未必都構成犯罪。(二)索賄罪和行賄罪在罪狀上是否具有對合性我國刑法理論和司法實務一般認為,行賄罪和受賄罪是典型的對合犯,并且往往被作為說明對合犯關系的范例。(7)的確,在賄賂關系中,如果沒有一方支付利益,也就不會存在收受利益的情形。因此,從行為實施來看,受賄和行賄之間的確存在行為依附性,一方難以完成。但對這種依附的描述,只是行為學、犯罪學意義上的,而非規(guī)范學、刑法學意義上的。根據我國《刑法》中對行賄罪和受賄罪的不同罪狀規(guī)定不難發(fā)現,二者在構成要件上有較大差別。例如,行賄罪要求是為了謀取不正當利益,這就意味著謀取正當利益的目的支配下的行賄行為不屬于刑法規(guī)制的范圍;而一般的受賄罪中只是要求為他人謀取利益,沒有限定利益是否正當;對于索賄的情形,立法者甚至不要求為他人謀取利益的要件。又如行賄是將財物或者財產性利益交付給他人以換取某種利益,而受賄則是收受某種財物或者利益。這“一正一反”的對立,使得行賄和受賄的構成要件大相徑庭。因而,在部分情況下,即便有行賄行為人向受賄人支付錢財的行為,行為人本身也有可能不成立行賄罪,從而導致“受賄成立時行賄罪并不同時成立,兩者不是在任何情況下都具有對合性”。(8)因此,有學者主張用對合關系而非對合犯來解釋行賄和受賄的對合現象。例如陳興良教授指出:“受賄罪與行賄罪雖則合稱賄賂罪,但并不能稱為對合犯。以往在刑法理論中,對于對合犯有理解過于寬泛之嫌,這是不妥當的。受賄罪與行賄罪雖然不是共同犯罪中的對合犯,但卻不能否認兩者之間存在對合關系。因此,犯罪的對合關系包括對合犯,但又不止于對合犯?！?9)筆者認為,在大多數情形下,用對合犯或者對合關系來解釋行賄和受賄的關系并無實質上的區(qū)分,因為雙方均能構成犯罪。然而,基于刑事政策(10)的考慮,對于某些特殊類型的對合行為,相互對應的兩個行為之間盡管有行為學、犯罪學意義上的對合關系,但因刑法未規(guī)定為是犯罪,故并非規(guī)范學、刑法學意義上的對合犯關系。因此,通說不加區(qū)分地將存在對合關系的行為一概稱為是“對合犯”,的確容易讓人錯誤地認為只要有對合關系就一定都要成立犯罪。在參與行為不必然構成犯罪的情況下,對合犯的稱謂的確顯得“不夠確切”。(11)從這個意義上說,對合關系而非對合犯的表述更具有周延性;對合關系可以包容最終均被認定為是犯罪的情形,但并不止于此。綜上,相比較而言,筆者更愿意用對合關系而非對合犯的表述來形容行賄和受賄之間的關系,將對合犯視為對合關系的下屬概念。具體而言,在多數情況下,行賄和受賄行為由于均能構成犯罪,因此稱為對合犯并無不可;但在賄賂一方行為不成立,但可以單獨認定另外一方行為的情形下,僅將此種情形視為成立對合關系。二、對“共犯”類型的認定既然對合關系中包括一方不成立犯罪的情形,此時另外一方是否成立犯罪需要獨立判斷,不存在適用共同犯罪理論的問題,對此并無疑問。但情況較為復雜的是從行為方式上看可能構成對合犯的情形(例如在不考慮證據是否充分和犯罪數額的情況下,為了謀取不正當利益的行賄行為和受賄行為)。中外刑法理論一般將對合犯視為必要共犯的一種情形,(12)以有別于任意共犯。必要共犯是刑法上的獨立犯罪類型,因此,“刑法總則關于任意性共犯的規(guī)定,在性質上就必須被限制適用”;(13)當然,在日本刑法學界,在必要共犯是否可以適用總則的任意性共犯的規(guī)定上,學理上存在爭論?！耙蛐袨檎吒饔衅淠康?各就其行為負責,彼此間無所謂犯意聯絡,當無適用‘刑法’(指我國臺灣地區(qū)‘刑法’———引者注)共同正犯之余地。”(14)因此,在對合犯的其中一方構成犯罪的情況下,不能按照任意共犯的規(guī)則,將另外一方的行為解釋為是對合犯罪的幫助犯或者教唆犯。同時,和大陸法系刑法類似,我國刑法理論也認為必要共犯的意義“一方面在于區(qū)分共同犯罪類型;另一方面,在某些情況下排除刑法總則關于共犯的規(guī)定的適用可能性。”(15)對合犯作為必要共犯的一種,在理解上也應注意和任意共犯的嚴格區(qū)分。基于此,對于行賄和受賄的關系,不能認為行賄是受賄行為的幫助犯,進而基于共犯從屬性的立場認為在受賄罪不成立的情況下行賄罪就當然不成立,因為二者之間畢竟有著完全不同的構成要件。因此,應當充分認識到在對合犯中,雙方均應當按照各自的構成要件來認定犯罪,彼此不具有共犯上的從屬性。當然,由于行賄和受賄案件的查辦中往往出現證據交織的情況,兩罪的犯罪數額也有所不同,對受賄犯罪無法成立時能否單獨處罰行賄人的問題不能一概而論,具體可以區(qū)分為以下幾種情形:(一)關于行賄罪的出罪規(guī)定和大陸法系的刑事立法不同,我國刑法中規(guī)定有大量的數額犯,賄賂犯罪即是典型。根據《刑法》和相關司法解釋的規(guī)定,對于收受賄賂的行為,只有達到一定的標準才構成犯罪。具體而言,個人受賄數額在5000元以上,或者數額未達到5000元,但情節(jié)嚴重的,方才按照犯罪論處。而對于“情節(jié)嚴重”的理解,一般認為是“因受賄使國家或者社會利益遭受重大損失的,故意刁難、要挾有關單位、個人,強行索取賄賂的”。(16)對于行賄罪,根據1999年《最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》,行賄罪的立案數額原則上為10000元,但在具備為謀取非法利益而行賄、向3人以上行賄等4種情形時,不以數額達到10000元為必要,因此受賄罪的入罪門檻顯然要低于行賄罪。況且從法定刑的配置上來看,受賄罪屬于可以適用死刑的罪名,明顯重于行賄罪。雖然筆者不贊同實踐中顧此失彼地忽視了對行賄者的規(guī)制,但不可否認的是,受賄罪相對于行賄罪而言更應當受到嚴厲的刑法制裁。因此,在受賄數額未達到5000元且也不具備特殊的嚴重情節(jié)時,當然不可追究行賄者的刑事責任;而即便受賄數額超過5000元,或者具備一定的嚴重情節(jié)時,對于行賄者是否應當給予處罰也應當進行個案分析,應當充分考慮行賄者的行賄數額、行賄動機、行賄對象、實際后果等多重因素。(二)是否存在行賄罪的客觀行為要件不完備的問題在有的案件中,雖然從行為方式上看行賄和受賄可能構成對合犯,但因為無法達到一定的證明標準,可能會出現受賄行為難以證明的問題。那么,此時的行賄行為是否就必然不能單獨處罰?筆者認為,在此種情況下盡管行賄罪有區(qū)別于受賄罪的獨立的構成要件,但在實踐中如果一方的行為無法證明,則另一方的行為也無法在證據法上單獨成立:首先,從受賄人為國家工作人員的主體要件來講,由于《刑法》條文將行賄罪的行為對象明確界定為國家工作人員,因此如果受賄罪主體要件無法確認也就意味著行賄罪客觀行為要件不完備,也即行賄罪的構成要件不完備,此時受賄罪與行賄罪同時不能成立。其次,就受賄人收受(索取)財物的客觀行為要件而言,由于行賄行為與受賄行為是對合關系,如果受賄人收受(索取)財物的事實無法證實,則行賄人給予財物的行為也無法在證據法的意義上單獨成立。當然,這也和對行賄罪和受賄罪的偵查實踐有關。由于行賄罪和受賄罪的隱蔽性較強、偵查難度較大,偵查人員在發(fā)現案件線索后習慣于先將行賄人作為證人,通過其證言以及提供的相關書證、物證作為查實受賄方收受財物的重要事實依據。在受賄事實已經查證屬實的基礎上,再針對行賄人的行賄行為展開偵查。這種偵查思路意味著在偵查初期,檢察機關并未將行賄人先入為主地視為“犯罪人”,而只是將其視為關鍵性的證人,僅在受賄罪已經查清的情況下方才據此追究行賄人的責任。那么,當受賄事實因為證據不足確實無法查清時,在證據鏈條上也就無法實現有充分的證據證明行賄的事實。這里需要重點說明一種特殊的情形,即在賄賂行為“一對一”的情況下,如果受賄人拒不承認收受(索取)財物的事實,但是行賄人卻完全認罪,該如何認定犯罪事實?這種情況在現金或者實物形式的受賄案件中很常見。在證據法上,賄賂行為“一對一”屬于“客觀行為孤證”,因此不能據此認定受賄人收受(索取)財物的事實,因此行賄事實也不能認定,不能在不認定受賄罪的情形下僅僅依據行賄人的有罪供述將其單獨定罪。(三)“為謀不正當利益”的認定—即使受賄人的主觀故意無法確定,行賄罪仍然可以成立根據上述刑法角度的分析,行賄罪有獨立于受賄罪的構成要件,雖然由于這兩個罪名之間的客觀行為具有相互依存的關系,但是它們的主觀構成要件卻具有明顯的獨立性。行賄罪的主觀方面表現為,行為人為謀取不正當利益,在明知不能權錢交易的情況下仍決意為之。這與受賄罪明知收受或者索要他人財物的行為會侵害國家工作人員職務廉潔性,卻決意為之的主觀故意內容是可以分別獨立評價的。因此,在受賄人的主觀方面無法確定的情況下,只要行賄行為確實存在,則行賄人依然能夠單獨構成行賄罪。值得注意的是,行賄罪在受賄罪的主觀故意無法定時依然能夠成立,是建立在認定受賄和行賄的客觀行為的證據已經確實充分的前提下。由于犯罪主觀方面屬于行為人內心的認知活動,只能通過外部行為加以推斷。在開展受賄犯罪的偵查和法律適用活動時,應當堅持將犯罪人實行行為的存在作為中心的待證事實,在證實客觀要件的證據充分的情況下,再結合犯罪嫌疑人供述等證據證實其受賄的故意內容。這種證明相對于客觀要件的證明而言,具有推定的意味,并且可以推翻。因此,當由客觀要件推斷得出的受賄人的主觀故意有多重內容,特別是在受賄的主觀故意是否存在的問題上存在證據矛盾、無法合理排除時,只能根據有利于受賄者的原則,不追求其受賄罪的責任。因此,在受賄罪的辦理過程中,應當在結合證據認定受賄罪的客觀要件后,方才進行其主觀要件是否存在的判斷。受賄罪客觀要件的成立意味著收受賄賂的對象存在,也意味著存在行賄者;意味著有某種財物或者財產性利益的支出,以換取某種利益。而受賄者的主觀心態(tài)則未必會對行賄罪的認定產生實質影響。因此,在給予國家工作人員以財物的客觀行為存在的情況下,行賄罪對于犯罪主體身份沒有特殊要求,只要行賄的故意存在,行賄罪即成立。然而,在行賄罪的法律適用上,主要的爭點在于該罪中“為謀取不正當利益”要件應當如何理解,集中體現為該要件是主觀構成要件還是客觀構成要件的爭論。“為謀取不正當利益”的要件如何理解,實際就是行賄罪是否是目的犯的問題。如若對此持肯定見解,那么意味著“為謀取不正當利益”是犯罪目的,而根據目的犯的一般理論,目的是否實現并不影響到該罪的成立。而如若將其視為客觀構成要件,則意味著該要件如若不成立則行賄罪也無法成立。事實上,在受賄罪中“為他人謀取利益”的理解上也同樣存在類似問題。有學者指出,“為他人謀取利益應當理解為意圖為他人謀取利益”。(17)那么,該論者實際通過刑法解釋的方法將受賄罪解釋為隱型的目的犯。同樣的道理,行賄罪中的“為他人謀取利益”是一種目的,是主觀構成要件,其實現與否對行賄罪的成立沒有影響。然而,從《刑法》以及司法解釋的規(guī)定來看,似乎將“為他人謀取利益”視為客觀要件更為合適?！缎谭ā返?89條第3款規(guī)定“因被勒索給予國家工作人員以財物,沒有獲得不正當利益的,不是行賄”;而在《最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》中則規(guī)定“因被勒索給予國家工作人員以財物,已獲得不正當利益的,以行賄罪追究刑事責任”。從這兩個條款我們可以發(fā)現,不正當利益的實現與否將直接影響到行賄罪的成立與否。這無疑是將該要件視為客觀構成要件。這就意味著在受賄人向行賄人強行索要賄賂,甚至使用勒索的手段時,如果不正當利益得以實現,那么,行賄罪和受賄罪均能成立;如若沒有實現,則受賄罪依然可以成立,但行賄罪則無法成立。而具體到“不正當利益”的含義,1999年最高人民法院和最高人民檢察院聯合出臺的《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》對此進行了明確規(guī)定,即“謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益,以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件”。2012年最高人民法院、最高人民檢察院聯合出臺的《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》在之前解釋的基礎上,還包括“違背公平、公正原則,在經濟、組織人事管理等活動中,謀取競爭優(yōu)勢的”情形。這種對“謀取不正當利益”范圍的擴大解釋也在一個層面反映出最高司法機關對行賄犯罪加大打擊力度的態(tài)度。三、行賄罪獨立地位不能質疑如前所述,行賄罪和受賄罪之間在證據采信和法律適用上的確存在一定的相互依存關系,然而行賄罪的獨立地位不容質疑。之所以目前對行賄犯罪的打擊效果不盡人意,除了由于對對合犯本質屬性這一刑法原理的理解有偏差,也和當前一些不科學的刑事司法政策甚至立法政策有關:(一)關于責任追究的方式目前職務犯罪偵查中普遍存在片面依賴行賄人員言詞證據來查辦受賄案件的情況。“正是因為案件規(guī)模的壓力,言詞證據獲取的困難,偵查手段的局限,司法機關在絕大多數行賄案件中不得不與行賄方達成妥協。一方面,行賄人需要徹底供認犯罪事實,提供行賄的證據,指證受賄人;另一方面,偵查人員不得不突破法律底線,對行賄者承諾不予立案追究?！?18)因此,實踐中行賄人往往和辦案人員達成了交易,即行賄人通過在查辦受賄案件中的“貢獻”來避免其遭到刑事追訴;而即便認定行賄犯罪的成立,司法實踐中也存在量刑趨輕的錯誤做法。盡管行賄人主動提供查辦受賄的線索的確可以作為其悔罪態(tài)度好、人身危險性相對較小、認定為立功的依據,但由于其行賄行為已經實施,這一事實并不能被后續(xù)的良好表現所否定。因此,雖然在目前的受賄案件查辦中依賴行賄人是一個暫時無法改變的司法現實,但不能據此都一概放縱行賄人,更不可夸大地認為“對行賄人給予優(yōu)惠有利于獲取受賄犯罪的證據,從而有利于懲治腐敗,而一旦對行賄加以嚴懲,就可能斷了關鍵證據的來源”。(19)畢竟預防腐敗和懲治犯罪應當并重,不可一味為了有利于已然的受賄案件的查辦,