美國公司法中的股東與高管的民事訴訟

美國公司法中的股東與高管的民事訴訟

一、美國公司法中的環(huán)境分析在中國，隨著證券市場的逐步規(guī)范和公司管理體制的日益重視，公司法正變得成熟。目前對于證券市場上的股東對公司和高管的民事訴訟之討論也日趨熱烈。建立股東的民事訴訟,已經(jīng)成為解決證券市場諸多頑疾的有力手段之一。而中國證券市場上廣泛存在著的內(nèi)幕交易、操縱股價、虛假信息、高管奪取公司機(jī)會以及董事會和股東會之間的僵局(deadlock)等問題之嚴(yán)重,又過分地刺激著以中小股東為代表的參與者。這些參與者不但要求建立健全股東民事訴訟體制,而且要求法院能在股東的要求下,對他們認(rèn)為存在不符合“三公原則”(即公開、公平、公正)的公司進(jìn)行深入調(diào)查,并進(jìn)而取得相應(yīng)的賠償。在大多數(shù)中小股民都遭受虧損及絕大多數(shù)中小投資者的投資都收不到回報的市場環(huán)境下,提出讓法院對一些公司進(jìn)行全面而細(xì)致的審查,其中包含了投資者保護(hù)自己投資的動因以及對上市公司本身的不信任。然而,我們?nèi)绻潇o思考,不難發(fā)現(xiàn)這種完全依賴法院的愿望無疑又是一個極端。法院不是當(dāng)事人,法律不能深入到生活的方方面面這個基本法理,在此似乎被人淡忘。令人可惜的是,中國的法院向來是以完美解決糾紛為目的,因而在得到相應(yīng)的授權(quán)之情況下,法院也愿意介入到整個公司世界。如此一來,這樣一種可能也許會隨之出現(xiàn):不但股民投資的公司之正常經(jīng)營由于經(jīng)常被法院進(jìn)行所謂的審查而遭遇阻撓,而且由于法院對公司享有無上的審查權(quán),更有可能造成法院本身的尋租行為加劇,最終又可能加劇司法的腐敗。于是如何界定法院對公司的介入程度?什么情況下法院不能對公司的經(jīng)營進(jìn)行審查?以及在什么范圍內(nèi)的經(jīng)營行為法院不能讓董事承擔(dān)個人責(zé)任?這些問題都是我們在建立股東民事訴訟之前必須明確的基本問題。本文采取的視角是美國公司法。因為作為擁有先進(jìn)的公司法律制度的美國,其公司的規(guī)模和前景在世界上均處于浪尖的地位。于是對美國公司法的借鑒與吸收,也成為了對我國公司法進(jìn)行改革和發(fā)展的途徑之一。在美國,對于法院在什么情況下可以對公司的經(jīng)營進(jìn)行審查的標(biāo)準(zhǔn)主要是“商業(yè)判斷規(guī)則”(businessjudgmentrule)。在很多董事違反其對公司和股東的受信義務(wù)而被股東起訴的案件中,法院都會運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則對董事的行為進(jìn)行衡量,以確定法院是否應(yīng)該介入;1同時商業(yè)判斷規(guī)則也是董事能否避免承擔(dān)由經(jīng)營公司而帶來的個人責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f,商業(yè)判斷規(guī)則就是法院能否介入公司,以及在多大程度上能介入公司的基本標(biāo)準(zhǔn)。本文的討論就圍繞該規(guī)則展開。二、經(jīng)濟(jì)評估規(guī)則的概念(一)董事在商業(yè)判斷規(guī)則的適用對執(zhí)行外部董事的要求。對于現(xiàn)代商業(yè)判斷規(guī)則之所以稱為“判斷規(guī)則”,就在于其核心是對董事的經(jīng)營行為進(jìn)行評判。而評判的標(biāo)準(zhǔn)即為“商業(yè)”,也即是基于“商業(yè)目的”。具體而言,該“商業(yè)目的”是指公司董事在作出不包含為自己利益或與自己交易情形的商業(yè)決策時,其行為必須是建立在充分了解相關(guān)情況的基礎(chǔ)上,并且善意地、真誠地相信自己的行為是本著公司的最大利益。2如果一個沒有盈利或者對公司有害的交易是在董事的職權(quán)范圍內(nèi),由董事本著善意和適當(dāng)?shù)淖⒁庾龀龅?也即符合“商業(yè)”標(biāo)準(zhǔn),那么對董事而言,他們將獲得商業(yè)判斷規(guī)則提供的以下保護(hù):一是法院運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則而拒絕對董事的經(jīng)營行為進(jìn)行事后審查;二是如果法院對公司董事的經(jīng)營行為已經(jīng)在審查,那么董事可以運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則,避免對該經(jīng)營行為的后果承擔(dān)個人責(zé)任。3也就是說,董事如果履行了其應(yīng)該履行的義務(wù),那么借助商業(yè)判斷原則,不僅法院不會介入公司的經(jīng)營,而且董事也可以避免對公司或者股東承擔(dān)個人責(zé)任。(二)商業(yè)判斷規(guī)則在公司訴訟中的功能從上面的定義我們可以看出,商業(yè)判斷規(guī)則之所以能防止法院介入,進(jìn)而保護(hù)董事避免承擔(dān)個人責(zé)任,就是因為它有著隱含的前提,這也是商業(yè)判斷規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ),即:第一,有錯誤行為的(甚至參與自利交易的)董事應(yīng)該受到市場力量的懲罰,而有錯誤行為的法官則不會。因而董事相對于法官,應(yīng)該有更好的激勵做出正確的商業(yè)決策。第二,法院出于對股東利益的保護(hù),不愿意在具體環(huán)境下對董事的決策進(jìn)行干預(yù)。因為如果要董事對經(jīng)營決策的風(fēng)險負(fù)責(zé),那么董事將會變得非常厭惡風(fēng)險,這同樣會對股東形成損害。而且法院也沒有能力如同董事和經(jīng)理一樣對風(fēng)險/收益進(jìn)行計算。第三,法院也是通過保證董事的工作職位來保護(hù)董事的利益。因為股東可以隨時變化其持有的股份,而董事一般只能從事特定的工作。如果董事被解雇,他們就可能面臨失業(yè)。正因為如此,法官不能取代董事為公司做出決策。如果董事做出的決策是獨(dú)立的,基于充分了解相關(guān)情況的基礎(chǔ),并且是善意、真誠地相信自己采取行為之目的是本著公司的最佳利益,那么法院就不能使董事和經(jīng)理受到金錢責(zé)任的追究。所以司法實踐中,在很多訴稱董事違反注意義務(wù)的訴訟,商業(yè)判斷規(guī)則都為公司董事的決策提供了廣泛的抗辯,法院因此不會對公司董事的商業(yè)判斷進(jìn)行事后審查。4這就是商業(yè)判斷規(guī)則的首要主旨。5現(xiàn)如今大多數(shù)公眾公司6的董事會都是由外部董事(outsidedirectors)組成,這個趨勢更加大了商業(yè)判斷規(guī)則在公司訴訟中的運(yùn)用比例。在絕大多數(shù)的企業(yè)決策過程中,外部董事都是屬于沒有利益關(guān)聯(lián)的決策制定者。雖然目前外部董事的獨(dú)立性在一些案例中受到了質(zhì)疑,但至少在公眾公司里,大多數(shù)董事都是誠實、盡責(zé)并對自己的行為是否符合受信義務(wù)(fiduciaryduty)相當(dāng)關(guān)心。由此我們可以對商業(yè)判斷規(guī)則之功能做一個初步結(jié)論,那就是:第一,保護(hù)經(jīng)理和董事,使得他們在善意地履行自己對公司的義務(wù)時,不用為自己做出了錯誤的商業(yè)決策而承擔(dān)個人責(zé)任。第二,承認(rèn)法官不是商業(yè)專家,沒有能力對復(fù)雜的商業(yè)交易進(jìn)行衡量,7所以法官對公司的決策更多的時候應(yīng)該采取尊重的態(tài)度,而不是懷疑。我們注意到商業(yè)判斷規(guī)則總是和法官有關(guān),這是因為它不是行為準(zhǔn)則,而是一項司法上對董事行為的評價標(biāo)準(zhǔn)。在司法中,商業(yè)判斷規(guī)則與其他的相關(guān)制度有機(jī)結(jié)合,使得其本身在公司法中發(fā)揮著越來越重要的作用。美國的法院通常不愿對董事會的決策加以干預(yù),除非該決策的制定存在重大過失、欺詐或者利益沖突。所以在美國的一些州,尤其特拉華州,幾乎所有涉及董事經(jīng)營決策的案例,都離不開商業(yè)判斷規(guī)則。在特拉華州,如果董事能夠證明其做出的決策是在充分了解相關(guān)情況的基礎(chǔ)上,經(jīng)過了合理的調(diào)查,并且是善意的,同時也進(jìn)行了誠實的判斷,那么就能夠引發(fā)法庭幾乎規(guī)律性的假定,商業(yè)判斷規(guī)則就被加以運(yùn)用。而就美國全國范圍的法律文本而言,對于商業(yè)判斷規(guī)則具體標(biāo)準(zhǔn)之規(guī)定,以《修正模范商業(yè)公司法》(RevisedModelBusinessCorporationAct)8最為詳細(xì)?！缎拚７渡虡I(yè)公司法》8.30(a)條款要求董事以善意行事,并且董事必須有合理理由相信其行為是為了公司的最佳利益。8.30(b)條款要求董事在履行決策和監(jiān)督功能時,必須具備一定程度的注意,并且這種注意程度必須能滿足“相同職位的人在類似環(huán)境下,也會合理地認(rèn)為這種注意的程度是適當(dāng)?shù)摹?。這里《修正模范商業(yè)公司法》采用了一種將行為標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)相聯(lián)系來制定條文的方法。8.30(a)條款是運(yùn)用在董事的個人行為上,而8.30(b)條款則是運(yùn)用在董事的集體行為上。而“合理地認(rèn)為”(reasonablybelieve)則提供了主觀和客觀的測試標(biāo)準(zhǔn)。主觀而言,該注意義務(wù)必須是董事真誠和善意地認(rèn)為是適當(dāng)?shù)?。客觀而言,董事的信賴必須合理,而且對該環(huán)境下任何人而言都是合理的。9如果符合這些標(biāo)準(zhǔn),那么即使有股東提起董事違反受信義務(wù)之訴,法院也不會對董事的行為進(jìn)行事后的審查,董事也不會承擔(dān)經(jīng)營失敗的個人責(zé)任。(三)商業(yè)判斷規(guī)則在美國很多的有關(guān)商業(yè)判斷規(guī)則的案件都涉及到一項義務(wù),那就是受信義務(wù)。在股東因董事違反受信義務(wù)而向法院提起訴訟時,法院很可能會運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則。于是,了解商業(yè)判斷規(guī)則與董事的受信義務(wù)的聯(lián)系,對我們理解商業(yè)判斷規(guī)則是很有必要的。一般而言,董事受信義務(wù)在大多數(shù)情況下與董事背負(fù)的其他義務(wù)一樣,是一種較為消極的義務(wù)。這些消極義務(wù)更多的時候是體現(xiàn)在其被違反之后,權(quán)利人以該義務(wù)被違反為基礎(chǔ)提起的訴訟中。商業(yè)判斷規(guī)則則是美國司法上對董事是否違反受信義務(wù)的一個重要判斷標(biāo)準(zhǔn),美國相當(dāng)多的董事受信義務(wù)案例都與商業(yè)判斷規(guī)則有關(guān)。具體而言,法院通常在解決有關(guān)受信義務(wù)的訴訟時,會運(yùn)用到商業(yè)判斷規(guī)則,以對董事是否違反受信義務(wù)進(jìn)行初步判斷。法院最初的假設(shè)就是站在董事一邊。所以對于有關(guān)董事是否依善意和合理的信息做出決策的事項,法院一般會主動限制自己的審查。除非原告有證據(jù)表明董事決策中的程序要求沒有滿足,否則法院不會對董事的決策進(jìn)行質(zhì)疑。10在Panterv.MarshallField&Company11案中,法院認(rèn)為:董事在做出有關(guān)公司的商業(yè)判斷時,如果是善意的,那么他們就沒有違反受信義務(wù)。如果他們的行為是善意的,而且他們的決策也是為了任何合理的商業(yè)目的,那么他們就可以獲得正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)判斷的假設(shè),因而法院不會對其決策進(jìn)行干擾。也就是董事可以受法院的保護(hù),不承擔(dān)個人責(zé)任。這種情況下,哪怕公司經(jīng)營出現(xiàn)失敗,董事也不會被認(rèn)為是違反了受信義務(wù)。事實上,商業(yè)判斷規(guī)則與董事受信義務(wù)的聯(lián)系還不僅在于此。在很多特殊情形中,受信原則發(fā)生變化,商業(yè)判斷規(guī)則也會相應(yīng)發(fā)生改變。例如特拉華州的法院在CreditLyonnaisBankNederlandN.V.v.PatheCommunicationsCorp.12一案中指出,公司董事要避免承擔(dān)個人責(zé)任,必須謹(jǐn)慎行為。而當(dāng)公司的財務(wù)狀況惡化時,董事所應(yīng)遵守的受信義務(wù)就發(fā)生了變化,他們不僅僅是本著公司的長遠(yuǎn)利益,其他利益相關(guān)者的利益也應(yīng)該加以考慮。13而此時,商業(yè)判斷規(guī)則理所當(dāng)然也會隨著變化,否則司法機(jī)關(guān)就會盲目介入瀕臨破產(chǎn)的企業(yè),進(jìn)而加速企業(yè)的死亡。三、適用的商業(yè)評估規(guī)則(一)商業(yè)判斷規(guī)則在司法中的適用商業(yè)判斷規(guī)則是由法律上關(guān)于公司董事的一系列重要原則和標(biāo)準(zhǔn)集合而成的產(chǎn)物,其在司法中的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其在商業(yè)運(yùn)作中的作用。14因為商業(yè)判斷規(guī)則是適用于司法判斷而非商業(yè)行為的標(biāo)準(zhǔn)。它不是董事的行為準(zhǔn)則,而是在滿足特定條件時對司法審查的抗辯理由之一。在現(xiàn)代社會,從公司法意義上來說,公司的界限也就是經(jīng)濟(jì)生活和司法的界限。15換句話說,從司法角度看,法院不愿意對公司的決策原因加上諸多規(guī)范,而寧愿將其留待公司自己解決。從公司的角度看,法院對公司制定決策進(jìn)行審查的真正標(biāo)準(zhǔn)是,對于不涉及自利交易的決策,即使出于疏忽大意,管理者也不用承擔(dān)責(zé)任。16這兩個角度共同構(gòu)成了商業(yè)判斷規(guī)則的兩種運(yùn)用:即法官運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則作為其拒絕介入公司經(jīng)營的理由,而董事運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則以保護(hù)自己不對經(jīng)營行為承擔(dān)個人責(zé)任。但我們同時要注意的是,董事運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)自己,實際上仍然是董事提出的一種主張,它的運(yùn)用仍然需要董事進(jìn)行程序法上的證明。因此商業(yè)判斷規(guī)則雖然是實體法的規(guī)則,但在司法中,它的運(yùn)用往往與當(dāng)事人的舉證是密切相聯(lián)的。董事向法院提出要求運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)自己時,商業(yè)判斷規(guī)則就已經(jīng)先假設(shè)了董事的行為是基于合理的商業(yè)目的。原告,即認(rèn)為董事違反受信義務(wù)的一方,為了支持和證明自己的請求,就必須能夠證明存在推翻該假設(shè)的事實。也就是說原告必須證明董事對公司造成了損害,并且必須證明董事的行為并未增加公司的長期利益。但由于未來利潤的不確定性和預(yù)測長期利益的困難性,原告很難證明董事的行為不能滿足上述測試。所以法院一般都認(rèn)為,只要董事行為時對公司的長遠(yuǎn)利益是包含善意的,17那么董事做出的決策就是毫無爭議的。但如果原告能夠舉出證據(jù),將該假設(shè)推翻,董事(被告)就要承擔(dān)舉證責(zé)任,以證明其被指控的行為在事實上是公平的。所以為了能夠越過商業(yè)判斷規(guī)則,股東提起的訴訟(一般是派生訴訟)必須是根據(jù)以下三個基礎(chǔ):欺詐、違法和利益沖突。除此之外的理由,法院則很少考慮。例如在Shlenskyv.Wrigley18一案中,被告雖然做出基于非財政因素的考慮,但這并未給原告以過失為理由提起的訴訟提供新的基礎(chǔ),因而法院判決駁回原告的訴訟。由此可以看出,商業(yè)判斷規(guī)則在司法中的適用實際上包含了兩個部分,即保護(hù)合理行為的、有利于董事的假設(shè),與董事證明自己行為是公平的舉證責(zé)任。Shlensky案是一則成功地運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則來排除法院介入的案例。在Shlensky案中,法院認(rèn)為要排除商業(yè)判斷規(guī)則的適用,則原告提起的派生訴訟必須是基于下面三個基礎(chǔ):欺詐、違法和利益沖突。公司管理層的角色是管理公司的事務(wù)。所以在此方面,管理層具有較大的裁量權(quán)。公司不能做非法或者欺詐的行為,但法律沒有規(guī)定董事只能考慮公司的財政因素。本案中,法院就認(rèn)為,夜間安裝照明設(shè)備是否是一個最佳的商業(yè)決策,不應(yīng)該由法院來決定,而是應(yīng)該由董事來決定。所以法院拒絕對公司的決策施加影響,由于該決策對公司造成的影響,董事也不用承擔(dān)責(zé)任。這就是商業(yè)判斷原則之典型適用。這個案例告訴我們,股東是沒有權(quán)力做出日常商業(yè)決策的,只有董事才能進(jìn)行日常決策。如果沒有這樣一個保證,董事將經(jīng)常由于股東起訴而遭遇司法審查。而商業(yè)判斷規(guī)則的主要功能就是阻隔這種審查。另外一個案例也是商業(yè)判斷規(guī)則的成功運(yùn)用。在InReCaremarkInternationalInc.DerivativeLitigation19一案中,該案件雖然涉及到董事的注意義務(wù),但不要求董事對公司所有活動之細(xì)節(jié)都了如指掌。因為事實上,在大公司里,董事對公司過于細(xì)致的掌控是不可能的。但是注意義務(wù)要求董事必須了解可能給公司構(gòu)成危險的重大活動和相關(guān)事宜。所以法院認(rèn)為建立信息收集機(jī)制,也是董事的義務(wù)之一。主審該案的衡平法院Allen大法官認(rèn)為:“董事有義務(wù)建立并維持一套報告體制,這套體制應(yīng)合理設(shè)計,為高管和董事會提供及時和準(zhǔn)確的信息,以使管理層和董事會能夠判斷公司的行為是否符合法律規(guī)定?！钡茿llen大法官也認(rèn)為,盡管如此,但公司報告體制所需要的細(xì)致程度,屬于商業(yè)判斷規(guī)則的問題,法院將對此不加以審查。與上述兩案件相反,InReTheWaltDisneyCo.20一案則是典型的不符合商業(yè)判斷規(guī)則所確定的標(biāo)準(zhǔn),因而未能排除法院介入的案例。該案中,法院認(rèn)為股東已經(jīng)有足夠的證據(jù)證明,董事簽訂雇傭合同的行為已經(jīng)超出了一般商業(yè)的范圍,所以認(rèn)定該董事違反了受信義務(wù)。在本案中,雖多次提到商業(yè)判斷規(guī)則,因為它在傳統(tǒng)派生訴訟中是作為對公司決策方的保護(hù)方式出現(xiàn)的。但遺憾的是,被告沒有進(jìn)行任何成功的舉證來支持商業(yè)判斷規(guī)則的適用,也沒有進(jìn)行任何成功的舉證來證明它們曾經(jīng)盡到善意的努力去履行他們對公司和股東的受信義務(wù)。所以法院支持了原告的訴訟請求。法院認(rèn)為:對于做出愚蠢或者輕率決策的董事,不能尋求商業(yè)判斷規(guī)則對自己進(jìn)行保護(hù)。21從TheWaltDisneyCo.一案我們可以知道,盡管商業(yè)判斷規(guī)則仍然是派生訴訟中的首要抗辯工具,但當(dāng)董事沒有就合理可能的信息為必要的通知,或者沒有達(dá)到注意義務(wù)所要求的標(biāo)準(zhǔn)時,商業(yè)判斷規(guī)則就不再適用。此外該案主審法官還暗示,在本案中,董事有意識地忽視了其受信義務(wù)并有意地以漠不關(guān)心的態(tài)度進(jìn)行決策,因此對公司和股東造成了損害。所以法院認(rèn)為,本案中商業(yè)判斷規(guī)則不能作為董事保護(hù)自己的抗辯理由。因而該案件對于那些習(xí)慣于認(rèn)為商業(yè)判斷規(guī)則能為董事提供完美保護(hù)的人而言,TheWaltDisney無疑是一針清醒劑。22(二)商業(yè)判斷規(guī)則在適用上的不同有償付能力公司(solventCorporations)與無償付能力公司(insolventCorporations)是公司法上的一個重要分類,而商業(yè)判斷規(guī)則受此種分類的影響也相當(dāng)大。對無償付能力有兩種界定標(biāo)準(zhǔn):23一是從資產(chǎn)負(fù)債表的角度認(rèn)定無償付能力。也即公司的債務(wù)如果超過了其資產(chǎn)的市場價值,就視為無償付能力。二是從現(xiàn)金流的角度來認(rèn)定。也即公司無法償還到期債務(wù),就被視為無償付能力?！赌７渡虡I(yè)公司法》6.40(c)(2)和特拉華州衡平法院采用的就是第二種標(biāo)準(zhǔn)。24由于在有償付能力公司和無償付能力公司中,董事進(jìn)行決策時的謹(jǐn)慎程度有著很大的區(qū)別。所以對于以經(jīng)營行為之性質(zhì)為基礎(chǔ)的商業(yè)判斷規(guī)則,在有償付能力公司和無償付能力公司的運(yùn)用中也有很多不同,而這種不同主要反映在商業(yè)判斷規(guī)則運(yùn)用中的嚴(yán)格程度上。在有償付能力的公司里,(原告)有兩種有效的手段能反駁商業(yè)判斷規(guī)則:第一是“為(董事)自己的利益”,但原告必須證明董事做出的決策是出于為自己獲利的目的;第二是“董事未被通知”,但原告必須證明董事沒有將與決策有關(guān)的必要事實告知其他董事。如果原告選擇以“為自己的利益”為理由對董事的決策進(jìn)行起訴,則有關(guān)決策是否公平的舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)由被告承擔(dān)。舉證責(zé)任的移轉(zhuǎn)并非一定給被告造成什么責(zé)任,但是被告仍然必須證明他的決策是公平的交易和公平的價格之產(chǎn)物。但是如果原告選擇以“董事未被通知”為理由起訴,則舉證責(zé)任不會移轉(zhuǎn)于被告,原告可以出示證據(jù)證明被告違反了忠誠義務(wù)或者注意義務(wù)。特拉華州的法院采用重大過失的標(biāo)準(zhǔn)來確定董事會之商業(yè)判斷是否經(jīng)過充分的通知。而對于無償付能力公司中如何運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則,Pereirav.Cogan25案的主審法院對此做出了嘗試。26該案中,被告認(rèn)為在一般商業(yè)交往中,當(dāng)公司的債務(wù)超過資產(chǎn),或者在公司不能償還到期債務(wù)時,公司無償付能力的狀況就已經(jīng)存在了。但法院卻沒有采取這種標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)為當(dāng)公司不能償還當(dāng)前債務(wù),或者即將不能償還到期債務(wù)時,才認(rèn)定公司處于無償付能力狀況已經(jīng)太遲,以至于用受信義務(wù)來保護(hù)債權(quán)人的利益已經(jīng)變得沒有任何意義。在認(rèn)定Trace公司已經(jīng)處于無償付能力之情況后,法院開始就董事是否違反受信義務(wù)進(jìn)行調(diào)查。該案件中,法官在決定董事是否負(fù)有個人責(zé)任時,最先考慮的就是他們是否違反了受信義務(wù)。法官認(rèn)為,在無償付能力公司中,公司的職員和董事只要盡到適當(dāng)?shù)淖⒁饩涂梢员苊夤镜膿p失,但公司的職員和董事卻沒有采取這樣的行動。法院發(fā)現(xiàn)他們都放棄了自己肩負(fù)的受信義務(wù),并違反了忠誠和適當(dāng)注意的義務(wù),因此商業(yè)判斷規(guī)則不能成為他們的抗辯理由。也就是說,在無償付能力公司中,由于董事肩負(fù)的受信義務(wù)(包括忠誠義務(wù)和注意義務(wù))的程度都較有償付能力公司要高得多,并且法院還要考慮到公司債權(quán)人的受清償情況,因而由于違反受信義務(wù)而喪失運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行抗辯的可能性是相當(dāng)大的。所以,在無償付能力公司中,董事運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行抗辯的要求更加嚴(yán)格。(三)受信義務(wù)與公司商業(yè)判斷規(guī)則的適用這里之所以要提到公眾公司與閉鎖公司,27那是因為公司在不同的階段,其運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)也會有所不同。將公眾公司和閉鎖公司區(qū)別對待的辦法,其寓意不僅局限在Michaelsv.Michaels28案的公開義務(wù)中。例如在公眾公司中,一般的受信義務(wù)是董事不能參與到自己獲利的交易中,除非他能說服法院或者公司內(nèi)無利害關(guān)系的決策者認(rèn)為該交易對公司是有利可圖的。雖然閉鎖公司也適用相同的規(guī)則,但在實際的運(yùn)用中兩者可能會有很大不同。例如在公眾公司中,董事解雇一名員工的決策就是一個商業(yè)判斷,這是避免法院審查的最經(jīng)典的例子。相反,由于閉鎖公司的股東等組成人員都較少,所以在閉鎖公司中,解雇一名員工可能會使公司收入的分配比例方式發(fā)生改變,因而影響到其他股東,因而法院將拒絕運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則。因而相較于公眾公司,對閉鎖公司開除管理人員(或者投資人)進(jìn)行更多的審查,是有一定意義的。此種審查還可以運(yùn)用在閉鎖公司有關(guān)薪水、分紅、招聘決策以及類似的利益沖突風(fēng)險較大的方面。29在這些方面,閉鎖公司的董事運(yùn)用商業(yè)判斷規(guī)則以阻止法院對其經(jīng)營行為進(jìn)行審查,實際上是非常困難的。四、商業(yè)判斷規(guī)則的取消商業(yè)判斷規(guī)則反映了從一百年前法院確立的一個基本政策:(董事)必須公正無私、善意和盡正當(dāng)?shù)那诿?而法院通常不會干預(yù)公司董事做出的商業(yè)決策。這兩方面保證,在市場經(jīng)濟(jì)中起著至關(guān)重要的作用。一方面董事要背負(fù)著相當(dāng)?shù)氖苄帕x務(wù),并嚴(yán)格履行該義務(wù),以獲得商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù);另一方面商業(yè)判斷規(guī)則也成為了在當(dāng)今日益復(fù)雜的商業(yè)決策中,防止繁瑣的司法審查介入的必需品。30這兩方面也是相輔相成的,美國科羅拉多州的法院在一個案例中承認(rèn),只有通過董事的努力,通過董事的勤奮、忠誠、注意以及公正,這個制度才能起作用,法院才能放心地不加以審查,公司也才會繁榮。因此,商業(yè)判斷規(guī)則對于保持集中管理、禁止小股東的投機(jī)行為以及保持公司不受法律干擾的自我管理都發(fā)揮著舉足輕重的作用。31但在美國也有學(xué)者主張廢除商業(yè)判斷規(guī)則。他們的原因在于:由于要考慮到董事的技能和判斷,董事即使做出了疏忽大意的決策,也經(jīng)常會在商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)下逃避責(zé)任。因此,從法院不愿對董事決策進(jìn)行審查時開始,就很少出現(xiàn)董事因為決策判斷出現(xiàn)問題而承擔(dān)責(zé)任的案例。并且由于越權(quán)無效原則(ultravires)的死亡和在商業(yè)判斷規(guī)則下公司廣泛的決定權(quán),使得公司管理層根據(jù)道德原則行為時,擁有非常大的裁量權(quán)。32在歷史上,對公司管理者基于道德原則做出的決策,存在著兩種的法律限制:一是董事有義務(wù)僅為公司的利益而行為;二是限制公司目的和權(quán)力的越權(quán)無效原則。33但目前,兩種方法沒有一個能對公司的道德行為進(jìn)行嚴(yán)格的限制。因為法院為管理者提供了商業(yè)判斷規(guī)則的抗辯,這使得無論采取上述哪種方法,都很難對該道德行為起訴。34所以商業(yè)判斷規(guī)則在司法上的抗辯更加阻礙了股東限制董事做出違法道德行為的努力。這些學(xué)者還認(rèn)為,那些帶有壓力和激勵的監(jiān)督機(jī)制,例如產(chǎn)品的市場競爭力、經(jīng)理人市場、執(zhí)行中的補(bǔ)償和管理者的職業(yè)聲譽(yù),已經(jīng)足夠了,沒有必要再在董事決策的領(lǐng)域引入商業(yè)判斷規(guī)則。35其實這種觀點(diǎn)無疑是過分夸大了商業(yè)判斷規(guī)則的效用。商業(yè)判斷規(guī)則并非萬能,其只是一種抗辯理由而已。而且現(xiàn)今的商業(yè)判斷規(guī)則所要求的證明事項的詳細(xì),無疑也增加了董事抗辯失敗的幾率(例如上文提到的TheWaltDisney案)。所以美國的董事們向來都明白,商業(yè)判斷規(guī)則并非他們逃脫個人責(zé)任的保護(hù)神?，F(xiàn)代特拉華州的立法就認(rèn)為,不應(yīng)該只想著商業(yè)判斷規(guī)則,而輕視董事對公司和股東的義務(wù)。因為既然身為董事,那就必須每時每刻本著忠誠(loyalty)和誠實(honest),為公司和股東的利益最大化而努力。五、采用商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)股東我國法學(xué)界對于美國公司法的許多先進(jìn)制度,例如獨(dú)立董事、董事委員會、投票規(guī)則、事實公司、庫藏股、刺破公司面紗、派生訴訟等制度,都進(jìn)行了大膽的嘗試和細(xì)致的研究。這些制度與司法程序都有或多或少的聯(lián)系,然而對于這些司法程序的一個前提性問題,我們卻將之忽略了。那就是,當(dāng)公司董事或者高管違反其對公司或者股東的義務(wù),而被股東起訴到法院時,法院在何種程度上能發(fā)揮其作為司法監(jiān)督者的職能。司法與公司的分離,意味著公司能正常地進(jìn)行商業(yè)活動,也代表著法院將恪守專屬于自己的一塊領(lǐng)域。也就是“讓商人的歸商人,讓法官的歸法官”。我國新公司法已于2006年1月1日正式生效。對比新舊公司法,我們可以明顯感覺商業(yè)判斷規(guī)則雖然在我國公司法立法已經(jīng)留下了滲透痕跡,但我們?nèi)匀缓鲆暳怂闹匾?。修訂前的公司法對合理劃分董事的?jīng)營行為和法院管轄是模糊不清的。修訂前的公司法第11條規(guī)定:“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī),侵犯股東合法權(quán)益的,股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！币簿褪钦f,在違反了法律、行政法規(guī)的情況下,法院可以對公司的經(jīng)營行為進(jìn)行審查;而當(dāng)董事與公司出現(xiàn)利益沖突或者決策中出現(xiàn)疏忽大意的情況下,由于法律沒有賦予股東以訴權(quán),所以股東不能就此進(jìn)行訴訟,而法院就更加不能運(yùn)用司法程序進(jìn)行審查。這樣股東的利益就得不到有利的保護(hù)。所以在這樣的立法之下,董事作出正常商業(yè)決策有可能會被起訴,相反股東在董事出現(xiàn)疏忽大意時卻無法得到合理的保護(hù)。倘若引進(jìn)商業(yè)判斷規(guī)則,那么這些問題則可迎刃而解。可惜的是,修訂后的公司法仍然沒有解決這個問題。該法第22條規(guī)定:“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程,或者決議內(nèi)容違反公司章程的,股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi),請求人民法院撤銷?！边@樣的立法依然沒有解決我們在上文談到的任何問題,