論海域用益物權(quán)

論海域用益物權(quán)

《法律糾紛》第122條?！痘痉ā繁Ｗo了“依法獲得的海域使用權(quán)”。這一立法模式是我國長期以來所遵循的、將國有自然資源的利用納入民法制度,并以民事權(quán)利的形式加以實現(xiàn)的立法思路的體現(xiàn),并且與我國民法理論普遍將包括海域使用權(quán)在內(nèi)的國有自然資源利用權(quán)視為一種“特別物權(quán)”或者“準(zhǔn)物權(quán)”的認(rèn)識相適應(yīng)。然而,當(dāng)我們把目光由陸地轉(zhuǎn)向海洋,并試圖將“國有土地使用權(quán)”的構(gòu)造模式運用于國有海域的時候,我們卻不難發(fā)現(xiàn)這樣一個顯在的事實:盡管地球的主要部分是海洋,但是人類活動的主要領(lǐng)域卻在于陸地。人類對于海洋的支配能力在不斷地提升,但是這種支配至今仍未能擺脫陸地的依托。相應(yīng)地,人類對于海洋的支配所涉及的支配目的和支配利益的復(fù)雜性、支配方式的獨占性以及支配時間的持久性,從整體上講,均遠(yuǎn)沒有在陸地那里來得強烈。正是由于人對于海洋的獨占性支配能力相對較弱,所以自古以來,海洋便具有“可為公眾利用”的事實屬性。當(dāng)這種事實屬性成為一項被普遍接受的法律原則時,海洋便以其典型的“自然法之物”、“公物”的規(guī)范屬性,而呈現(xiàn)出與陸地迥然相異的特性。因此,如何使海洋的公物屬性與用益物權(quán)的制度構(gòu)造相協(xié)調(diào),是海域用益物權(quán)制度之科學(xué)構(gòu)建的基礎(chǔ)性問題。進(jìn)而,對這一問題的考察,對于在我國民法領(lǐng)域確立公物的觀念,并對海域之外的其他公物類型的用益物權(quán)客體化制度安排的審視和反思,均有所裨益。一、《民法》第12條第1款是自然法之物在羅馬法上,物有“可有物”與“不可有物”之分?？捎形镉址Q為“財產(chǎn)物”(resinnostropatrimonio),是指能夠成為個人所有權(quán)客體的物;不可有物則又稱為“非財產(chǎn)物”(resextranostropatrimonio),指不能作為個人財產(chǎn)所有權(quán)客體的物。在此基礎(chǔ)上,不可有物進(jìn)而分為“神法物”與“人法物”兩種。前者是指因服務(wù)的神圣目的而被排除于個人所有權(quán)客體之外的物品;后者則是指因服務(wù)于不特定人的目的而被排除于個人所有權(quán)客體之外的物品。在羅馬法上,人法物包括三類:一是“共用物(rescommunes)”,指供全體人類共享之物品,如空氣、陽光和海洋;二是“公有物(respublicae)”,指由羅馬法全體市民公共享有的物品,如公共土地、牧場、公路、河川等;三是“公法人物(resuniversitatis)”,又稱“團體物”,是指由市府享有的物品,如斗獸場、劇場、浴場等?？梢?在羅馬法物的分類序列中,海洋是“共用物”,屬于“不可有物”中的“人法物”?？疾炝_馬法關(guān)于“人法物”概念及其類型的法律意義,我們不難發(fā)現(xiàn),作為共用物的海洋,具有如下兩個方面的特性:第一,海洋作為“人法物”的組成部分,其為不特定的公眾自由支配,并排除私法之適用。在羅馬法上,“可有物”與“不可有物”的本質(zhì)區(qū)分,在于該物能否作為排他性支配權(quán)的客體,由特定的個人或者群體形成獨占。在此分類標(biāo)準(zhǔn)下,作為“不可有物”邏輯下位的“人法物”概念即表明,此類物品之所以排斥特定人的獨占性支配,原因在于服務(wù)于不特定人利益的需要,即此類物品具有為公眾所自由支配的法律性質(zhì)。進(jìn)而,為實現(xiàn)包括海洋在內(nèi)的“人法物”的法律性質(zhì),保障公眾的自由支配,羅馬法拒絕適用私法制度來調(diào)整“人法物”上的支配活動。例如,依羅馬法,在作為“人法物”的公共場所不得適用占有時效規(guī)則———“若某人即使在公共河流的某個地方釣了若干年的魚,他也無權(quán)阻止別人享有同樣的權(quán)利”。15又如,在羅馬法上,經(jīng)過當(dāng)局的許可,個人可以在海濱修建建筑,并取得該建筑物的所有權(quán)。186然而,羅馬人卻沒有按照“地上權(quán)”的模式來對之加以塑造,“這種修建建筑并取得所有權(quán)的權(quán)利,并不及于建筑物所占用的海濱土地或海面,后者共用物的性質(zhì)并不會因此發(fā)生改變,因而在建筑物被摧毀后,地皮仍屬共用”。186第二,海洋作為“人法物”中的“共用物”,其服務(wù)于全人類的利益,并排斥任何實證法上的負(fù)擔(dān)。在區(qū)分市民法與萬民法的古羅馬時期,海洋屬于“萬民法上之物”,12不僅羅馬市民可得享有海洋上的支配利益,非羅馬市民也可以對海洋加以利用。進(jìn)而,作為全人類的共同財富,海洋具有鮮明的“自然法之物”的特性,正如馬爾西安所言,“根據(jù)自然法(Jusnaturalis),空氣、流水、大海及海濱是共用物”。8海洋作為“自然法之物”,其超然于國家治權(quán)與實證法權(quán)之外,國家不能夠通過立法,將其劃歸特定的個人或者群體。換言之,海洋不能成為所有權(quán)———包括私人所有權(quán)與國家所有權(quán)———的客體。比較而言,同樣作為“人法物”的組成部分,“公有物”與“公法人物”則與之不同:盡管“公有物”與“公法人物”也具有“服務(wù)于不特定人的目的”,但是其卻不具有超然于實證法權(quán)之外的品格,因而可得成為所有權(quán)的客體:在羅馬法上,“公有物”歸國家所有,“公法人物”則歸相應(yīng)的國家機關(guān)所有。順便提及的是,如果將“公有物”、“公法人物”上的國家、國家機關(guān)所有權(quán)與“公有物”、“公法人物”的“不可有的人法物”性質(zhì)并列考察,我們可以看出,在羅馬法上,由國家或者國家機關(guān)所享有的“人法物”上的“所有權(quán)”,以統(tǒng)治、管理為其內(nèi)容,而不具有私法上的所有權(quán)的對世排他性,因而不能作為阻止公眾對“人法物”進(jìn)行自由支配的法律屏障。羅馬法“不可有物”、“人法物”的概念向我們表明,在民法形成之初,便存在著“公物”的概念。這個概念有別于、且對立于“私人之物”,其所表明的理念是:并不是任何對人有價值的物品,均得成為排他性支配權(quán)的客體,并有特定人成立獨占———有那么一些被稱為“公物”的物品,基于傳統(tǒng)、基于觀念、或基于物之屬性,其是為全體社會成員乃至全人類的共同福祉而存在,為不特定人的自由支配利益而存在?？v然是國家公權(quán),也必須服從并服務(wù)于公物的這一目的。其中,海洋作為“人法物”中的“公用物”,其與陽光、空氣并列,是最為典型的公物。勿需諱言,羅馬法將海洋視為“共用物”的做法,也與當(dāng)時海洋主權(quán)觀念的闕如有關(guān)。盡管在公元前4世紀(jì),亞里士多德就提出,“在所有的社會團體中,以國家為最高,它可以凌駕于一切之上。國家與社會的主要區(qū)別是國家有統(tǒng)治權(quán)”,7但受到當(dāng)時人類海洋支配能力的限制,亞里士多德的上述論斷并未在羅馬法上衍生出海洋統(tǒng)治權(quán)的觀念。及至近代,隨著國家主權(quán)觀念由陸地向海洋的延伸,海洋已經(jīng)不能夠再如空氣、陽光那樣,被無條件地視為全人類的共同財富了。從主權(quán)概念出發(fā),“領(lǐng)?！迸c“公海”之間呈現(xiàn)出異質(zhì)性的同時,“領(lǐng)?！迸c“領(lǐng)土”之間則具有了同質(zhì)性。由此所產(chǎn)生的問題就是,源自于羅馬法的海洋的公物屬性,在近、現(xiàn)代社會的海洋主權(quán)觀念之下,就此被抹去了嗎?回答是否定的,其理由在于如下兩點:第一,從國際法的角度觀察,1703年英國海洋事務(wù)專家賓克斯胡克在他的《海上主權(quán)論》中,首先提出陸上武器力量終止之處,即為陸上權(quán)力終止之處的領(lǐng)海界線的理論。據(jù)此,1782年,加利亞尼根據(jù)當(dāng)時大炮的射程大約3海里,便提出領(lǐng)海寬度為3海里的主張。這就是當(dāng)時劃定領(lǐng)海范圍的“大炮射程論”。作為海洋主權(quán)觀念之濫觴的“陸上武力支配說”和“大炮射程論”,表明海洋主權(quán)具有從陸地向海洋的“輻射性”特征———國家權(quán)力所統(tǒng)治的領(lǐng)域,核心在于陸地,而海洋主權(quán)不過是陸地主權(quán)所衍生的,是陸地控制力向海洋“輻射”的結(jié)果。因此,隨著海陸距離的由近及遠(yuǎn),陸地主權(quán)所施予海洋的強度也便逐漸衰減。與這種國家主權(quán)在海洋上由近及遠(yuǎn)的衰減同步的,恰恰是海洋作為人類的共同財富的“公物”屬性由弱到強的逐步伸展。這一點,在聯(lián)合國《海洋法公約》上得到了清晰的說明?？疾臁逗Ｑ蠓üs》的規(guī)定,首先,海洋面積的絕大部分為公海,這意味著海洋面積的絕大部分排斥主權(quán)的分割?！逗Ｑ蠓üs》第89條宣告:“任何國家不得有效地聲稱將公海的任何部分置于其主權(quán)之下?！币蚨?今日之公海仍保留著昔日羅馬法上的“共用物”屬性,與陽光、空氣一樣,是人類的共同財富。其次,國家在專屬經(jīng)濟區(qū)僅僅享有部分主權(quán),即資源主權(quán)。盡管在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)存在著國家主權(quán)對于自然資源的獨占,但是這一海域仍然保留著相當(dāng)廣泛的共用性特征。根據(jù)《海洋法公約》第58條的規(guī)定,在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi),所有國家,不論為沿海國或內(nèi)陸國,在本公約有關(guān)規(guī)定的限制下,享有航行和飛越的自由,鋪設(shè)海底電纜和管道的自由,以及與這些自由有關(guān)的海洋其他國際合法用途,諸如同船舶和飛機的操作及海底電纜和管道的使用有關(guān)的并符合本公約其他規(guī)定的那些用途。最后,國家在領(lǐng)海上享有完整的主權(quán),但是,《海洋法公約》第17條仍然規(guī)定了外國船舶對于本國領(lǐng)海的“無害通過權(quán)”。為了保障這一權(quán)利,《海洋法公約》第24條對沿海國家的領(lǐng)海主權(quán)給予必要的限制:“除按照本公約規(guī)定外,沿海國不應(yīng)妨礙外國船舶無害通過領(lǐng)海,尤其在適用本公約或依本公約制定的任何法律或規(guī)章時,沿海國不應(yīng):(a)對外國船舶強加要求,其實際后果等于否定或損害無害通過的權(quán)利;或(b)對任何國家的船舶、或?qū)d運貨物來往任何國家的船舶或?qū)μ嫒魏螄逸d物的船舶,有形式上或事實上的歧視?！庇纱丝梢?就“海上通行”這一海洋支配方式而言,縱然是領(lǐng)海海域,仍不失其人類共同財富的屬性。比較而言,同樣作為主權(quán)的客體,陸地在國際法上并不具有領(lǐng)海那樣鮮明的“公物”屬性。盡管在國際法上,領(lǐng)土主權(quán)亦應(yīng)受到一定限制,如邊界河流、土地利用的限制、國際地役權(quán)的限制等,但是,這種領(lǐng)土主權(quán)的限制與擴張,僅僅發(fā)生在相鄰國家之間,非相鄰國家之間,則不存在這一問題。而領(lǐng)海上的無害通行權(quán),則并非僅僅為相鄰國家而創(chuàng)設(shè)。世界上各個國家基于國際條約,對任何一個國家的領(lǐng)海均享有這一權(quán)利。因此,領(lǐng)海所具有的開放性和共用性特征,是領(lǐng)土所不能比擬的。第二,從國內(nèi)法角度觀察,主權(quán)作為最高統(tǒng)治權(quán),自其產(chǎn)生之初,便面臨與被統(tǒng)治者之間的利益協(xié)調(diào)問題。在這一問題上,嚴(yán)格區(qū)分主權(quán)與私利之間的界限,禁止以主權(quán)侵害私利的主權(quán)學(xué)說,構(gòu)成了近現(xiàn)代國家主權(quán)理論的基礎(chǔ)。對此,作為近代主權(quán)理論奠基人,博丹在他的《主權(quán)論》中即有明確論述:“君主擁有治理國家的一切權(quán)力,私人則擁有管理自己私產(chǎn)的一切權(quán)利?！?5根據(jù)這一界限,“如果君主沒有權(quán)力逾越上帝所構(gòu)建的自然法界限,并且君主只不過是上帝的影子,那么君主沒有正當(dāng)、合理的理由就不能獲得他人的財產(chǎn)”。由此出發(fā),如果將公眾對于公物的支配利益也視為一種具有“公共福祉”性質(zhì)的私利,那么這種私利在不受他人侵害的同時,也同樣不受主權(quán)的侵害———按照博丹的主張,主權(quán)者應(yīng)當(dāng)“使公共福祉優(yōu)位于個人利益,而使個人利益又優(yōu)位于國王本人的私利”。87因此,對于當(dāng)時米蘭的大公菲利普·馬利亞(PhilipMaria)禁止他人在其擁有主權(quán)的河流上通航和跨越的做法,博丹持批評態(tài)度。87上述觀念,為后世所繼受,并成為現(xiàn)代法學(xué)上“公產(chǎn)”、“公物”理論的基礎(chǔ)。在法國公產(chǎn)法理論上,公產(chǎn)的固有含義就是“根據(jù)自然性質(zhì)屬于公眾使用的財產(chǎn)”,即“共用公產(chǎn)”,而海洋則是共用公產(chǎn)中最為重要的組成部分。在日本,自明治憲法時代開始,日本行政法上一直維持下來的公物的概念界定是:“公物,是指國家或者公共團體直接為了公共目的而提供使用的有體物?！逼渲?海洋屬于“公共用物”、“自然公物”。公物“為公眾所利用”的屬性,對公眾與國家兩個方面同時發(fā)生作用。對于公眾而言,法國公產(chǎn)法理論強調(diào)社會公眾對于共用公產(chǎn)的利用,受三個傳統(tǒng)原則的支配,即自由使用原則、免費使用原則和平等使用原則;269對于作為公物的管理者的國家或者公法機關(guān)而言,日本行政法理論則主張“由于管理者負(fù)有維持、保存公物,使該公物適合于其公共目的的義務(wù),所以,不能自由地廢止其公用,只有在其失去應(yīng)該提供于公共目的之必要的情況下,才能廢止其公用”。265現(xiàn)代行政法學(xué)關(guān)于“公產(chǎn)”、“公物”的理念,對以公物為客體的國家所有權(quán)理論產(chǎn)生了深刻影響。在國家對于公物的管理過程中,存在著一系列問題,如由誰負(fù)責(zé)公物的維修與維持、由誰受領(lǐng)的公物的損害賠償金、公物的收益由誰來收取等。這些問題的解決,均需要一個“公物所有權(quán)”的概念作為支撐,這是促成許多國家確立起公物上的國家所有權(quán)(1)的原因。由此可見,這種公物所有權(quán)的法律意義,僅僅在于為公物正常運作過程中所涉及的私法問題提供一個法律邏輯支持,而并不在于確立起國家的公物管理人地位(因為這個問題可以通過國家主權(quán)來解決),更不在于使國家獲得公物上的排他性支配地位(因為這種地位與公物的公眾利用屬性相沖突)。因此,國家的公物所有權(quán)與普通的私法上的所有權(quán)的相異性,始終為法學(xué)理論所強調(diào)。依德國公產(chǎn)法理論,人人都有權(quán)進(jìn)入作為“公產(chǎn)”的自然界的各個部分,特別是免費進(jìn)入森林、山地、山崖、荒地、空閑地、灘涂、水岸和農(nóng)地等。只有在嚴(yán)格的條件下,公產(chǎn)的所有人或者其他權(quán)利人才能拒絕他人進(jìn)入;與公產(chǎn)不同的是,非公產(chǎn)的所有權(quán)或者其他權(quán)利人并不承擔(dān)絕對的容忍義務(wù)。由于公產(chǎn)的本質(zhì)是“用于公共目的”,所以對其法律地位不能僅從私法認(rèn)識,相反,應(yīng)當(dāng)將其作為行政法上的一項專門制度。與之相對應(yīng),德國私法理論認(rèn)為,“國家對海域的所有權(quán)同樣具有民法上的所有權(quán)的性質(zhì)和效力,但是出于海域的公共利益和公共使用的需要而限制其私法上的效力,如海岸屬于國家所有,但是由于其公共使用的性質(zhì)排斥了所有權(quán)本身所具有的排他性占有和所有物保全請求效力”。229國家對于公物的所有權(quán),是一種打上了“公共使用”標(biāo)記的所有權(quán),這不僅意味著其不能獲得一般私法上所有權(quán)的排他效力,而且也意味著權(quán)利人行使權(quán)利不得享有一般私法主體的意思自治———公物所有權(quán)“具有對所有權(quán)者(在這里,是公物管理權(quán)者)的恣意管理加以限定的意思……作為法概念的公物,本來就被賦予了提供于公共之用的目的,管理作用(所有權(quán)的行使)也要受到該公物目的的拘束”。256由此可以看出,在海洋主權(quán)觀念盛行的現(xiàn)代社會,無論是基于國際法上的海洋法,還是基于國內(nèi)法上的公產(chǎn)法,海域始終保持著自羅馬法時期即被賦予的“不可有物”、“人法物”的公物屬性。只不過隨著海域的國家所有權(quán)觀念的確立,海域的法律屬性在國內(nèi)法上發(fā)生了由“共用物”到“公有物”的轉(zhuǎn)變而已。作為一種公物,海域以其固有的“公眾使用”的秉性,甚至改變了傳統(tǒng)的所有權(quán)的內(nèi)在結(jié)構(gòu),導(dǎo)致了法學(xué)理論上“私物所有權(quán)”與“公物所有權(quán)”的分立局面?！肮a(chǎn)所有權(quán)應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是和私法上的所有權(quán)不同的另一種形式的所有權(quán),它是行政法上的所有權(quán)。這種所有權(quán)的觀念來自民法,因而和民法上的所有權(quán)有相似之處。但是已由行政法加以改造,使它具有公共使用因素,成為行政法上的公所有權(quán)?！?48至于海域的公物屬性的由來,恐怕只能從傳統(tǒng)上人對于海洋與陸地不同的利用方式上尋找原因了,正如昭和61年日本最高法院在一個判例中所表述的那樣:“海,自古以來保持著自然的狀態(tài),被提供于一般公眾的共同使用,是所謂公共用物,應(yīng)服從國家的公法性支配管理,是不能允許由特定人進(jìn)行排他性支配的。因此,在自然狀態(tài)下,應(yīng)該說,不屬于作為所有權(quán)客體的土地?！?50二、無四重性:海域用益物權(quán)的法律邏輯我國《海域使用管理法》第2條、第3條規(guī)定,中華人民共和國內(nèi)水、領(lǐng)海的水面、水體、海床和底土,屬于國家所有,國務(wù)院代表國家行使海域所有權(quán)。這一條文確立了國家的海域所有權(quán),并為《物權(quán)法》第46條“礦藏、水流、海域?qū)儆趪宜小钡囊?guī)定所重申。在此基礎(chǔ)上,我國《物權(quán)法》采取了在“用益物權(quán)”體系中,將“海域”作為了用益物權(quán)的客體。在我國公有制條件下,國家、集體所有的社會資源利用價值的充分發(fā)揮,最終要通過非所有人———個人或者組織的直接支配來實現(xiàn)。因此確有必要利用民法的權(quán)利框架,對這種公有資源的實現(xiàn)方式加以規(guī)范。從我國民事立法的思路上看,從“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”到“建設(shè)用地使用權(quán)”,再到“宅基地使用權(quán)”,選擇用益物權(quán)制度作為構(gòu)建公有資源實現(xiàn)方式的框架,已經(jīng)成為我國民事立法的傳統(tǒng)模式?！段餀?quán)法》中對于海域的用益物權(quán)客體化的界定,也是這一傳統(tǒng)立法模式的體現(xiàn)。然而,海域用益物權(quán)作為一種“公物”上的用益物權(quán),其法律制度所賴以建立的法理基礎(chǔ),卻不能夠按照傳統(tǒng)私法上的用益物權(quán)模式來予以解讀。按照大陸法系的傳統(tǒng)私法理論,用益物權(quán)是所有權(quán)權(quán)能轉(zhuǎn)移的結(jié)果,即“所有權(quán)人有可能為了他人的利益,自其完全權(quán)利中‘分離’出去一部分權(quán)能,并且這種分離可以采取使該他人取得一項物權(quán)性權(quán)利的方式?！@些權(quán)利類型,就是所謂的一系列的限制物權(quán)?！?2所有權(quán)“權(quán)能轉(zhuǎn)移”的用益物權(quán)理論,其實存在著一個預(yù)設(shè)前提,即“所有權(quán)具有排他性”之判斷。由此預(yù)設(shè)前提出發(fā),傳統(tǒng)民法的用益物權(quán)法律邏輯由兩個環(huán)節(jié)構(gòu)成:(一)所有權(quán)人有權(quán)支配所有物,并排斥他人的支配。相應(yīng)地,任何人支配他人之物,原則上均屬不法,均將為所有權(quán)所排斥。(二)非所有權(quán)人要獲得支配他人之物的正當(dāng)性,只能由所有權(quán)的正當(dāng)性所“派生”,即必須以所有權(quán)的“權(quán)能轉(zhuǎn)移”來實現(xiàn)。就此邏輯關(guān)系考察,如果法律上不存在用益物權(quán)(以及用益他人之物的債權(quán))制度的話,任何人均無法正當(dāng)?shù)刂渌酥?。從這個意義上講,傳統(tǒng)的用益物權(quán)具有“解決物之所有權(quán)人因主觀或客觀的障礙而不能有效利用物質(zhì)資源,但非所有人又因不享有所有權(quán)而無法對他人之物加以利用之間的矛盾”的社會功效。比較而言,海洋無論是被看成是“共用物”而排斥任何的權(quán)利負(fù)擔(dān),還是被看成是“公有物”而可得成為國家主權(quán)或者國家所有權(quán)的客體,其“公物”的屬性,即可得由公眾自由支配的屬性,自古至今,從未發(fā)生改變。相應(yīng)的,作為一種以“公物”為客體的權(quán)利,國家的海域所有權(quán)從來不是以“對內(nèi)排斥國民的自由支配”為內(nèi)容的,這是世界各國立法的通例。在我國社會主義公有制下,國家所有權(quán)是全民所有制在法律上的表現(xiàn)形式,在西方私有制基礎(chǔ)上尚且得到承認(rèn)的國民對于海洋的自由支配利用,在我國更應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)。因此,在傳統(tǒng)民法中作為用益物權(quán)法律邏輯前提的“所有權(quán)排他性”,在海域用益物權(quán)那里,并不存在。由此決定,與傳統(tǒng)民法的用益物權(quán)不同,海域用益物權(quán)的法律邏輯包括三個環(huán)節(jié):(一)原則上,任何人均可以對海域進(jìn)行自由支配;(二)在海域用益物權(quán)制度所覆蓋的范圍內(nèi),公眾的海域利用受到法律的限制;(3)在上述范圍內(nèi),特定的私法主體要正當(dāng)?shù)刂湎鄳?yīng)海域,必須以海域使用權(quán)的取得為條件。就此觀察,在邏輯上并不是由于國家海域所有權(quán)的存在,排斥了國民對于海域支配的可能,才使得海域用益物權(quán)制度有了建立的必要。恰恰相反,基于海域的“公物”屬性,假定在沒有海域用益物權(quán)制度的場合下,國民對于國家所有的海域,將享有完全的支配自由。因此,海域用益物權(quán)制度的建立,與其說是“賦予”了國民支配國有海域的權(quán)利,倒不如說是對這種自由的“限制”。由此所產(chǎn)生的問題是,本來可以為公眾自由支配的海域,國家為什么要通過海域用益物權(quán)制度對這種支配自由予以限制呢?答案只能在于,這是有效配置、保護海洋資源的公共利益之需要。具體來講,海洋作為公共資源,其在為社會公眾自由支配過程中,個人所考慮的僅僅是自己的支出的成本與所得收益的比例,而不會考慮其“外部成本”,即自己對公物的支配給別人造成的損失和所帶來的社會成本。因此,在自己不能限制他人對同一海域?qū)嵤┲涞那闆r下,個人唯有最大化地攫取公共資源,方不至于承受他人同樣的支配方式給自己造成的損失。由此導(dǎo)致的結(jié)果,就是公共資源的掠奪式支配,即美國學(xué)者G·哈丁所稱的“公地悲劇”。基于此,哈丁指出:“就作為公共物品的自然資源本身來看,人類過度使用空氣、水、海洋水產(chǎn)等看似免費的資源,必將付出無形而巨大的代價?！睘榱吮苊夂Ｓ蛸Y源“公地悲劇”的上演,國家有必要通過有償使用制度,使海洋資源的支配者的“外部成本”內(nèi)在化;并通過確立海域使用人專有的、排他性的支配權(quán),使其個人利益與資源的合理利用相互統(tǒng)一。事實上,為“有效配置、保護海洋資源”之目的,而限制海域支配自由的理念,已經(jīng)在我國相關(guān)立法中得到體現(xiàn)?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā返?條規(guī)定:“為了加強海域使用管理,維護國家海域所有權(quán)和海域使用權(quán)人的合法權(quán)益,促進(jìn)海域的合理開發(fā)和可持續(xù)利用,制定本法?！贝送?《漁業(yè)法》第1條也規(guī)定:“為了加強漁業(yè)資源的保護、增殖、開發(fā)和合理利用,發(fā)展人工養(yǎng)殖,保障漁業(yè)生產(chǎn)者的合法權(quán)益,促進(jìn)漁業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展,適應(yīng)社會主義建設(shè)和人民生活的需要,特制定本法?！睂⒑Ｓ蛴靡嫖餀?quán)制度“有效配置、保護海洋資源”的設(shè)立目的與海域的公眾使用屬性聯(lián)系起來加以考察,我們可以順理成章地得到如下結(jié)論:公眾的海域利用,以自由支配為原則,以法定限制為例外。只有為“有效配置、保護海洋資源”之公共利益需要而限制公眾的海域支配自由,才是正當(dāng)?shù)?而海域用益物權(quán)制度沒有涉及的范圍,仍然是公眾的海域支配自由的領(lǐng)地。從海域用益物權(quán)所依托的民法角度考察,這一結(jié)論意味著,作為一項用益物權(quán),其必須在內(nèi)容(即海域使用目的)上奉行嚴(yán)格的物權(quán)法定主義原則。我們知道,傳統(tǒng)民法上的物權(quán)法定主義,系出于“確保物權(quán)的特性,建立物權(quán)的體系”、“清理舊物權(quán)、防止封建物權(quán)制度之復(fù)活”以及“便于物權(quán)公示、確保交易之安全與迅速”等方面的需要,體現(xiàn)著資產(chǎn)階級革命與物權(quán)法技術(shù)上的要求。在此基礎(chǔ)上,我們更需明確,物權(quán)法定主義之于海域用益物權(quán),還具有“界定限制個人自由的公共利益范圍”的特殊意義。哈耶克指出:“法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束———這種規(guī)則使得一個人有可能十分肯定地預(yù)見到當(dāng)局在某一情況中會怎樣使用它的強制權(quán)力,和根據(jù)對此的了解計劃他自己的個人事務(wù)?！?3由此出發(fā),由于海域用益物權(quán)制度,本質(zhì)上是國家基于公共利益的需要,對個人海洋支配自由施加限制的制度,因此海域支配上公共利益的界定,便直接決定著個人自由應(yīng)受限制的范圍。在“法無限制即自由”的原則之下,作為限制個人自由依據(jù)的公共利益,應(yīng)當(dāng)立足于以“法定列舉主義”的立法方式明確加以限定,即通過對海域用益物權(quán)制度之調(diào)整事項進(jìn)行界定,明確哪些海域支配事項涉及“有效配置、保護海洋資源”的公共利益,需要納入海域用益物權(quán)制度的調(diào)整范疇,這是法治原則的要求。我國《海域使用管理法》是規(guī)范海域使用制度的基本法律,從上述海域用益物權(quán)之法定主義要求的角度,對該法加以審視是必要的?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā返?、3條的規(guī)定,單位和個人在中華人民共和國內(nèi)水、領(lǐng)海持續(xù)使用特定海域三個月以上的排他性用海活動,必須依法取得海域使用權(quán)。據(jù)此,“三個月以上的排他性用?；顒印?就是基于該法第1條“促進(jìn)海域的合理開發(fā)和可持續(xù)利用”之公共利益需要,應(yīng)當(dāng)對海域支配自由予以限制的范圍。由此推論,“非排他性用?！焙汀叭齻€月以內(nèi)的排他性用海”,則應(yīng)當(dāng)屬于國民公物支配自由的領(lǐng)域。這一推論與《海域使用管理法》的規(guī)定完全吻合。該法第23條規(guī)定,“海域使用權(quán)人對不妨害其依法使用海域的非排他性用海活動,不得阻撓”;同時,該法第52條的規(guī)定,三個月以內(nèi)的排他性用海,如果其無涉其他公共利益,即不會“對國防安全、海上交通安全和其他用海活動造成重大影響”,則無須征得國家的同意,用海人可得自由行事。由此可以看出,在《海域使用管理法》的制定中,立法者顯然是將海洋當(dāng)作一種“公物”來看待的,并沒有通過宣告領(lǐng)海、內(nèi)水的國家所有權(quán),向國民發(fā)出禁海令,而是將海域的支配自由限制,嚴(yán)格界定在公共利益的基礎(chǔ)之上,這一立法思路殊值稱贊。然而,應(yīng)當(dāng)指出的是,《海域使用管理法》中“三個月以上的排他性用?；顒印钡囊?guī)定本身,仍失之空泛。因為,海域是集合物,其用益方式具有多樣性,海域使用權(quán)的享有,并不表明權(quán)利人可以在特定海域不受限制地從事任何形式的“排他性用?；顒印?否則將嚴(yán)重壓縮該法第23條的適用空間,過分干涉公眾的海域支配自由。因此,“海域使用權(quán)”必然要受到“用途”的約束,即只有在“法定用途”之下的“三個月以上排他性用?；顒印?才應(yīng)當(dāng)屬于事關(guān)公共利益、需要取得海域用益物權(quán)方得支配的領(lǐng)域?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā返?8條規(guī)定:“海域使用權(quán)人不得擅自改變經(jīng)批準(zhǔn)的海域用途;確需改變的,應(yīng)當(dāng)在符合海洋功能區(qū)劃的前提下,報原批準(zhǔn)用海的人民政府批準(zhǔn)。”該條規(guī)定也表明將“用途”作為海域使用權(quán)之約束的立法態(tài)度。然而,這些應(yīng)當(dāng)作為海域使用權(quán)約束附款的“用途”究竟包括哪些類型?恰恰在這個問題上《海域使用管理法》欠缺一個明確規(guī)定?？疾煸摲ǖ膬?nèi)容,對海域使用權(quán)的“用益目的”有所涉及的條文有二:一是該法第4條“國家實行海洋功能區(qū)劃制度。海域使用必須符合海洋功能區(qū)劃。國家嚴(yán)格管理填海、圍海等改變海域自然屬性的用?；顒印钡囊?guī)定,其言明了海域使用權(quán)的用途應(yīng)當(dāng)與海洋功能區(qū)劃制度相適應(yīng),并且填海、圍海屬于應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格管理的海域使用權(quán)用途之一,但是該條文卻并未界定除了填海、圍海外,符合海洋功能區(qū)劃的海域使用權(quán)用途還有哪些;二是該法第25條的規(guī)定,即“海域使用權(quán)最高期限,按照下列用途確定:(一)養(yǎng)殖用海十五年;(二)拆船用海二十年;(三)旅游、娛樂用海二十五年;(四)鹽業(yè)、礦業(yè)用海三十年;(五)公益事業(yè)用海四十年;(六)港口、修造船廠等建設(shè)工程用海五十年”。該條文雖然界定了六種海域使用權(quán)用途,但是其本身作為一個針對權(quán)利期限的規(guī)則,從中并不能得到關(guān)于權(quán)利類型的解釋。由此,《海域使用管理法》立法方式便導(dǎo)向了這樣的解釋結(jié)論:凡三個月以上的排他性用海,必須以獲得海域使用權(quán)為條件;至于其海域使用用途是否在應(yīng)當(dāng)授予海域使用權(quán)的范圍之內(nèi),則由授予機關(guān)自由裁量。這樣的結(jié)論是不符合海域用益物權(quán)之法定主義要求的。首先,從海域的公物屬性來看,如前所述,海域用益物權(quán)制度作為一項基于公共利益需要對社會公眾海域利用自由加以限制的制度,對這種公共利益的范圍在立法上做明確界定乃是法治原則的要求。《海域使用管理法》將這一公共利益之判斷交由主管機關(guān)自由裁量的做法,將導(dǎo)致在國家機關(guān)和公眾之間,無法形成可供共同遵守的關(guān)于自由的保障與限制規(guī)則,從而為公共權(quán)力無視海域的公共屬性、恣意干預(yù)公眾的海域支配自由敞開大門。其次,從民法上一般用益物權(quán)的內(nèi)容與種類的關(guān)系來看,以他人之物的用益目的之內(nèi)容,來確定用益物權(quán)之種類,是自羅馬法以來大陸法系民法普遍采用的用益物權(quán)立法模式,并且為我國物權(quán)立法所沿襲———《物權(quán)法》專章規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)四種用益物權(quán)種類,其類型化的基礎(chǔ)就是土地用途,即農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、自建住宅、土地開發(fā)和為自己土地支配之便利。由此對照海域使用權(quán),我們不難發(fā)現(xiàn),“海域使用權(quán)”之概念系與“土地使用權(quán)”概念處于同一邏輯階位,這種概括性的概念僅僅表明了用益物權(quán)的客體屬性,但卻并未反映出用益目的。因此,如果說“土地使用權(quán)”只有被具體化為土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)等種類,才具有了用益物權(quán)的意義的話,那么若不根據(jù)海域使用目的對“海域使用權(quán)”做進(jìn)一步細(xì)化,“海域使用權(quán)”這一概念本身是難以被納入到用益物權(quán)體系的。而對“海域使用權(quán)”做進(jìn)一步細(xì)化的前提,則是海域使用用途的法定化。三、海域排他性使用許可行為的法域?qū)傩钥剂课覈⒎▽挝?、個人的“三個月以上排他性用?！钡匚唤缍椤昂Ｓ蚴褂脵?quán)”,并將“海域使用權(quán)”納入“用益物權(quán)”體系的做法,在形式邏輯上,使得民法制度取代行政法制度在該領(lǐng)域加以適用成為可能。從民法角度考察,國家機關(guān)與海域使用人之間創(chuàng)設(shè)“海域用益物權(quán)”的行為,即為“海域用益物權(quán)合同”?！昂Ｓ蛴靡嫖餀?quán)合同”的“法律行為”性質(zhì)對于海域使用人一方而言,意義在于使得用海人的意思表示在這一權(quán)利創(chuàng)設(shè)過程中的能動、積極的作用可得以顯現(xiàn)?！皬默F(xiàn)實意義上來說,強調(diào)他物權(quán)設(shè)定需要當(dāng)事人的合意,意味著他物權(quán)的設(shè)立不應(yīng)采取由行政機關(guān)單方審批的形式來完成,即僅通過審批是不能設(shè)立他物權(quán)的,這對于完善他物權(quán)設(shè)定的立法具有重要意義?！比欢?我們不能忽視的是,民法制度的適用對于國家機關(guān)而言,卻有可能產(chǎn)生一種危險,即原本蘊含于公物獨占許可行為中的公共利益考量因素,被法律行為所蘊含的意思自治因素所湮沒。具體來講,海域作為一種公物,以由國家管理并提供于公眾自由利用為基本特征,而特定人對于海域的排他性支配,本質(zhì)則是對海域公物屬性所施加的限制。這就意味著,國家對這種排他性支配的許可應(yīng)當(dāng)進(jìn)行利益衡量,對這種支配需要所導(dǎo)致的公眾自由利用限制的必要性與合理性進(jìn)行考量?！靶姓黧w(授予公產(chǎn)使用許可)的自由裁量權(quán)不是絕對性質(zhì),受到某些限制。不能授予違背公產(chǎn)公共使用目的和保管規(guī)則的許可,不能妨礙第三者的權(quán)利?！?72然而,如果我們僅僅從法律行為的角度來看待海域的排他使用許可行為,則公眾海域支配自由之公共利益考量將被民法上的意思自治原則所取代,“既然海域?qū)儆趪宜?向誰授予海域使用權(quán)是國家機關(guān)的自由”的觀念將應(yīng)運而生。因此,按照我國沿襲已久的將國有自然資源的使用納入民法體系加以調(diào)整的立法傳統(tǒng),海域之排他性使用地位在被界定為一種用益物權(quán)、對這種地位的許可在被界定為一種法律行為的同時,我們必須明確,許可機關(guān)對于海域排他使用之“要約”予以“承諾”的基礎(chǔ),并不在于國家作為海域所有權(quán)人所享有的所有權(quán)自由,而在于海域上特定人的排他性支配與公眾的自由利用之間的利益權(quán)衡。進(jìn)而,為了使海域用益物權(quán)制度在民法上真正得到確立,在海域排他性支配許可行為中,應(yīng)當(dāng)強調(diào)民法對海域的公物屬性的關(guān)注,并在公序良俗、公益公德、第三人利益保護等法律行為效力要件中得到體現(xiàn)。從我國海域使用之社會實踐來看,由海域的公物性質(zhì)所決定,許可機關(guān)在海域使用權(quán)授予行為上,應(yīng)當(dāng)關(guān)注并加以考量的公眾海域支配自由,有如下三個問題:第一,海域用益物權(quán)的配置,應(yīng)當(dāng)在符合海洋功能區(qū)劃的前提下,保障具有生存利益的利用人的排他性海域利用地位。一個顯而易見的事實是,海域之于漁民,具有耕地之于農(nóng)民相同的生存利益。然而,在“海域國家所有”的前提下,漁民對于海域的支配地位卻不存在一個類似于“集體土地所有權(quán)”的專屬性保障法律機制。這種事關(guān)生存的海域支配利益,如果其具有排他性的特征,如設(shè)立鹽場、海域養(yǎng)殖,根據(jù)《海域使用管理法》的規(guī)定,取得海域用益物權(quán),就成為相關(guān)利益人群維持其生存物質(zhì)基礎(chǔ)的唯一途徑。在這一背景下,如果將海域排他性使用許可納入用益物權(quán)合同的范疇加以審視,則必然得出作為許可機關(guān)的承諾人的意思自治必須受到限制的結(jié)論。其理由在于,面對這部分生存利益人群所提出的海域使用“要約”,倘若允許許可機關(guān)基于合同法上的“承諾自由”,任意地作出是否“承諾”的決定,則相關(guān)利益群體的生活乃至生存的基礎(chǔ),必將遭到破壞。有鑒于此,海洋用益物權(quán)合同之訂立,必須排除“承諾自由”的適用?，F(xiàn)代合同法關(guān)于強制締約的理論,恰恰為此提供了私法理論上的基礎(chǔ)。根據(jù)這一理論,由于“公共事業(yè)居于獨占地位,欠缺真正的締約自由的基礎(chǔ)。為保障消費者的需要得到滿足和合法利益不受侵害,法律規(guī)定非有正當(dāng)理由,不得拒絕消費者和用戶的締約請求。”對于海域用益物權(quán)合同而言,許可機關(guān)恰恰處于“海域”這一公共產(chǎn)品的獨占提供者的地位,在面對具有生存利益的要約人的場合下,“強制締約”理論及其制度對于海洋用益物權(quán)合同,有適用的余地。由此,便衍生出一個問題,即自然資源的有償使用制度與利用人生存利益的關(guān)系?！段餀?quán)法》第119條規(guī)定,“國家實行自然資源有償使用制度,但法律另有規(guī)定的除外”。這種“有償使用制度”,又往往與“競爭方式”、“價高者得”聯(lián)系在一起?！缎姓S可法》第53條規(guī)定:“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等事項的行政許可,行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是,法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,依照其規(guī)定?！闭\然,以競爭方式配置自然資源,有利于實現(xiàn)自然資源的經(jīng)濟最優(yōu)化配置,并減少資源配置過程中的人為因素,確保資源配置過程中的公正。但是,在海域資源的配置上,特定人群生存利益保障的需要,決定著以經(jīng)濟效益最大化為導(dǎo)向的配置原則,必須受到約束。實踐中發(fā)生的地方政府在傳統(tǒng)漁業(yè)作業(yè)區(qū)招標(biāo)招商,致使?jié)O民喪失謀生手段的情況,421即表明這種約束存在的必要。正如馬俊駒教授所指出:“市場原則不應(yīng)侵入非市場的公共領(lǐng)域,那些非商品的自然資源不能商品化,否則就等于剝奪了民眾生而享有的對公共自然資源的權(quán)利,使這些自然資源成為一些特權(quán)人物和富裕人群所獨占的財產(chǎn)。”因此,海域用益物權(quán)的配置,除過應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟效益原則,將有限的資源配置給出價最優(yōu)者之外,還應(yīng)堅持社會效益原則,即將有限的資源配置給最需要者。在這兩種價值取向之間,后者與人的生存利益相關(guān),應(yīng)具有更為優(yōu)先的價值順序。第二,對于固定化的傳統(tǒng)非排他性海域使用現(xiàn)狀,在符合國家海洋功能區(qū)劃的前提下,應(yīng)予尊重。公眾對于海域的利用,隨著時間的推移,會在許多領(lǐng)域形成相對固定的利用格局,例如,海濱城市長期以來供市民散步、游泳的海灘,意味著特定海域的用途固定化;沿海村落漁民傳統(tǒng)的捕魚作業(yè)區(qū),則意味著特定海域的使用人群固定化。在這些海域利用的場合,由于海域的利用方式不具有排他性,其無法通過海域用益物權(quán)實現(xiàn)權(quán)利化;但與此同時,這種固定化的傳統(tǒng)海域利用利益,卻有可能因他人的海域用益物權(quán)的設(shè)立而受到損害。因此,由于這種場合下特定海域所寄托的公共福祉已經(jīng)在時間的沉演中固定化,其所蘊含的以“公眾自由利用”為內(nèi)容的公共利益較為強烈,具有與海域用益物權(quán)上“有效配置、保護海洋資源”之公共利益相抗衡的效力,國家的海域所有權(quán)以及民法上的意思自治原則,不能作為許可機關(guān)對這種“自由利用”的公共福祉任意剝奪的法律依據(jù)。日本行政法理論認(rèn)為,“共用廢止并不屬于管理者的完全裁量,由于管理者負(fù)有維持、保存公物,使公物適合于其公共目的的義務(wù),所以,不能自由地廢止其共用,只有在其失去應(yīng)該提供于公共目的之必要的情況下,才能廢止其共用”。265這一主張應(yīng)當(dāng)為我國所借鑒。在我國海域管理實踐中頻繁發(fā)生的“祖宗海”、“祖宗灘”、“灘涂在我們村就是我們村里的,誰也拿不走”等傳統(tǒng)用海觀念與海域使用制度之間的沖突,以及主管部門對“無證用海”進(jìn)行“全面清理”、“嚴(yán)厲打擊”的做法,均表明在我國的海域使用制度的設(shè)計,未曾將這種歷史形成的、具有固定化的公共福祉意義的海域利用現(xiàn)狀,納入考量范圍的立法缺陷。這一缺陷在實務(wù)操作中的彌補方式就是“在兩種公共利益間進(jìn)行衡量”,即許可機關(guān)在決定是否準(zhǔn)予特定人通過用益物權(quán)對特定海域成立排他性獨占時,必須充分考慮這種用益物權(quán)所涉及的“有效配置、保護海洋資源”之公共利益的具體內(nèi)容,考察其是否達(dá)到足以廢止該海域業(yè)已形成的、固定化的公共福祉的強度。由此出發(fā),海域用益物權(quán)合同之訂立,在制度設(shè)計上,需要對合同的相對性加以限制,并將第三人利益保護的考量納入其間。從海洋的公物屬性來看,用益物權(quán)人對海域的排他支配地位的取得,往往意味著對同一公共領(lǐng)域的第三人利益的損害。當(dāng)這種對公共領(lǐng)域的獨占被納入到民法的體系,由用益物權(quán)合同來加以實現(xiàn)時,相關(guān)的利害關(guān)系人的利益,就有可能被湮沒在民法“合同相對性”的觀念之下。由此所導(dǎo)致的對于第三人利益的忽視,被我國學(xué)者稱為“缺席的第三人和一般公眾的‘最痛’”。近年來頻頻發(fā)生的地方政府不征求當(dāng)?shù)貪O民意見,甚至不顧當(dāng)?shù)貪O民的反對,而與他人訂立海洋用益物權(quán)合同,允許他人建設(shè)施工、從事漁業(yè)活動、污物排放,給當(dāng)?shù)貪O民生活造成重大不利影響的事例,均表明“合同相對性理論”在海洋用益物權(quán)設(shè)立上的不適用性。因此,在海洋用益物權(quán)合同的訂立中,應(yīng)當(dāng)參照我國《行政許可法》第36、47條的規(guī)定(1),建立“利害關(guān)系人陳述、申辯與聽證”制度;或者直接規(guī)定海域用益物權(quán)合同之訂立,準(zhǔn)用《行政許可法》第36、47條的規(guī)定,從而消除合同的相對性所造成的局限。事實上,“利害關(guān)系人陳述、申辯與聽證”制度,直接以被許可的事項存在于“公共領(lǐng)域”并可能損及第三人利益為其前提,因而無論在行政許可的實施中,還是在海域用益物權(quán)合同的訂立中,均有適用的基礎(chǔ)。值得指出的是,上述做法是兼顧利害關(guān)系人保護與國家經(jīng)濟發(fā)展的一條切實可行的途徑。從經(jīng)濟分析的角度來看,特定的海域支配者因其支配活動給他人造成的影響,稱為“外部性”。由于這種影響是消極的,所以這是一種“不經(jīng)濟”的“外部性”(即“外部不經(jīng)濟”)。對這種不經(jīng)濟的外部性的消除,其實不一定要通過禁止致害行為來實現(xiàn),而是可以采取交易的方式來達(dá)到這一目的,即由致害人向受害人進(jìn)行補償。然而,這種交易得以發(fā)生的前提,則是在制度的安排上,受害人必須首先享有免受該“外部不經(jīng)濟損害”的權(quán)利。61在海域?qū)賴宜?非排他性海域支配又無法獲得海域用益物權(quán)的法律條件下,利害關(guān)系人無法基于所有權(quán)或者用益物權(quán)取得消除“外部不經(jīng)濟”之談判、交易的地位,進(jìn)而也將無從取得補償。此時,如果將“利害關(guān)系人陳述、申辯與聽證”制度直接引入海洋用益物權(quán)合同的訂立制度中,那么“利害關(guān)系人”則可依此制度,在合同訂立的階段,即對該外部行為人形成制約,并以“不提出異議”為籌碼換取補償,從而使交易消除“外部性”,實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展中效率與公平的兼顧。第三,《漁業(yè)法》與《海域使用管理法》的協(xié)調(diào)問題。《漁業(yè)法》第11條規(guī)定:“單位和個人使用國家規(guī)劃確定用于養(yǎng)殖業(yè)的全民所有的水域、灘涂的,……由本級人民政府核發(fā)養(yǎng)殖證,許可其使用該水域、灘涂從事養(yǎng)殖生產(chǎn)?！薄逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā返?條則規(guī)定:“單位和個人使用海域,必須依法取得海域使用權(quán)?！备鶕?jù)該法第25條的規(guī)定,須要取得海域使用權(quán)的“海域使用”,包括“養(yǎng)殖用?！薄Ｓ谑?在“養(yǎng)殖用?！钡膯栴}上,《漁業(yè)法》與《海域使用管理法》的法律調(diào)整發(fā)生了重疊。由此所產(chǎn)生的問題就是,如何處理《漁業(yè)法》上的“漁業(yè)養(yǎng)殖許可”與《海域使用管理法》上的“海域使用權(quán)證”之間的關(guān)系。對此,有觀點認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)比照“土地使用權(quán)”與相應(yīng)的“建設(shè)許可”的關(guān)系模式來構(gòu)建“漁業(yè)養(yǎng)殖許可”與“海域使用權(quán)證”之間的關(guān)系。按照這種觀點,既然獲得國有土地使用權(quán)后還要取得建設(shè)許可以進(jìn)行相應(yīng)的利用行為,那么獲得海域使用權(quán)僅僅是獲得了相應(yīng)區(qū)域的使用權(quán),而以養(yǎng)殖方式進(jìn)行作業(yè)還需要相應(yīng)的養(yǎng)殖資質(zhì)認(rèn)定。因此,漁民從事海域養(yǎng)殖活動,僅僅取得“海域使用權(quán)”是不夠的,還需要獲得從事漁業(yè)養(yǎng)殖活動的“資質(zhì)”。筆者認(rèn)為,這種“兩次授權(quán)”的觀點不無商榷的余地。首先,這種觀點所采用的將“建設(shè)許可”與“漁業(yè)養(yǎng)殖許可”相類比的論證方式,難謂妥恰。從我國《建筑法》的規(guī)定來看,“建設(shè)許可”其實包括兩種,即建設(shè)單位的“建筑工程施工許可”(第7條)與施工單位的“從業(yè)資格認(rèn)定”(第14條)。就“建筑工程施工許可”而言,其是針對特定建筑施工活動的許可,而是否許可的準(zhǔn)據(jù)則是特定建筑施工活動是否符合城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃等強制性規(guī)范。比較而言,在海域漁業(yè)養(yǎng)殖場合,可以與“建筑工程施工許可”相類比的事項,是在特定海域從事漁業(yè)養(yǎng)殖活動是否符合國家海洋功能區(qū)劃的要求,而這一要求是《海域使用管理法》與《漁業(yè)法》頒發(fā)“海域使用權(quán)證”或者“養(yǎng)殖證”的共同前提。因此,并不存在“海域養(yǎng)殖人先根據(jù)《海域使用管理法》取得使用海域的權(quán)利,再根據(jù)《漁業(yè)法》判斷其海域養(yǎng)殖是否符合國家海洋功能區(qū)劃要求”的制度銜接關(guān)系?？梢?“漁業(yè)養(yǎng)殖許可”與“建筑工程施工許可”之間不具有類比關(guān)系。再就“從業(yè)資格認(rèn)定”而言,其所認(rèn)定的對象是施工單位,而非建設(shè)單位。由于施工單位并非是建設(shè)用地的使用權(quán)人,所以這種認(rèn)定與“獲得國有土地使用權(quán)后還要取得建設(shè)許可”之“兩次授權(quán)”的論點之間,其實并無關(guān)聯(lián)。因此,由“獲得國有土地使用權(quán)后還要取得建設(shè)許可”的事實,并不能當(dāng)然得到“獲得海域用益物權(quán)后還要取得漁業(yè)養(yǎng)殖許可”的結(jié)論。其次,從我國《漁業(yè)法》“加強漁業(yè)資源的保護、增殖、開發(fā)和合理利用”(第1條)與《海域使用管理法》“促進(jìn)海域的合理開發(fā)和可持續(xù)利用”(第1條)的立法目的來看,這兩部法律對于個人海域支配自由所施加的限制,系建立于相同的公共利益基礎(chǔ)之上,均以“自然資源的開發(fā)利用與有效配置”為本旨。既然“漁業(yè)養(yǎng)殖許可”與“海域使用權(quán)”具有相同的公共利益基礎(chǔ),那么在“特定的海域養(yǎng)殖行為能否得到國家的許可”這一問題上,只存在一個判斷標(biāo)準(zhǔn),即該行為是否符合“有限自然資源開發(fā)利用”與“公共資源配置”之公共利益需要。進(jìn)而,在海域用益物權(quán)制度的設(shè)計中,由于海域用益物權(quán)制度的基礎(chǔ),與“漁業(yè)養(yǎng)殖許可”、“海域使用權(quán)”并無任何差別,故而不存在國家“兩次判斷、兩次授權(quán)”的必要。再次,“海域養(yǎng)殖”與“海域使用”本是一個無法分割的問題———國家既然許可漁民從事海域養(yǎng)殖,那么即意味著許可其對養(yǎng)殖所需的海域進(jìn)行使用;同樣,國家授予漁民以養(yǎng)殖為目的海域使用權(quán),也當(dāng)然意味著授予其從事養(yǎng)殖活動自由。事實上,這正是我國現(xiàn)行立法的做法。從上述《漁業(yè)法》第11條與《海域使用管理法》第25條的規(guī)定即可看出,前者對于養(yǎng)殖行為的許可,總是將該行為核定在特定的“國家規(guī)劃確定用于養(yǎng)殖業(yè)的全民所有的水域、灘涂”之上;后者對于海域使用權(quán)的授予,也總是以“養(yǎng)殖用海”的目的為其內(nèi)容的。因此,將“海域養(yǎng)殖活動的實施”,與“海域用益物權(quán)的取得”兩者割裂開來的觀點,是不符合我國現(xiàn)行立法的精神的。最后,根據(jù)我國《行政許可法》第12條第3項的規(guī)定,“提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè),需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項”,需要獲得資質(zhì)許可。由此所產(chǎn)生的問題