國際私法簡介

國際私法簡介\o"國際私法"國際私法的概念和調(diào)整對象是以涉外民事關(guān)系（或稱國際民事關(guān)系）作為自己的調(diào)整對象的一個法律部門。涉外民事關(guān)系：是在民事關(guān)系的主體、客體和權(quán)利義務(wù)據(jù)以發(fā)生的法律事實諸因素中至少有一個外國因素的民事關(guān)系。如：1、作為民事關(guān)系主體的一方或雙方是外國自然人、外國法人或無國籍人，有時是外國國家或國際組織。2、作為民事關(guān)系的客體是位于外國的物、財產(chǎn)或需要在外國實施或完成的行為。3、作為民事法律關(guān)系的內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生的法律事實發(fā)生于外國。國際私法上所稱的民事法律關(guān)系是廣義的，實際上是指民商事關(guān)系。它包括國際物權(quán)關(guān)系、國際破產(chǎn)關(guān)系、國際信托關(guān)系、發(fā)生于國際民商事領(lǐng)域的各種債權(quán)關(guān)系、國際知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、國際婚姻家庭關(guān)系、國際財產(chǎn)繼承關(guān)系以及國際勞動關(guān)系等等。涉外因素中的“外國”是廣義的，包括一國內(nèi)涉及不同法域的法律關(guān)系。法域此處即一國內(nèi)具有獨立法律制度的地區(qū)，中國司法實踐中，國際私法規(guī)范也適用于港、澳、臺地區(qū)。法律沖突法律沖突是指對同一涉外民事關(guān)系因所涉各國立法不同且都有可能對它進行管轄而產(chǎn)生的法律適用上的沖突。國際私法在許多國家又被稱為“法律沖突法”或“沖突法”。在處理涉外民事關(guān)系時產(chǎn)生法律適用上沖突的原因：（1）現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關(guān)系；（2）所涉各國民法上的規(guī)定不同；（3）司法權(quán)的獨立；（4）國家為了發(fā)展對外民商事關(guān)系，必須承認內(nèi)外國法律的平等，亦即有必要在一定范圍內(nèi)承認所涉外國法的域外效力。上述法律適用上的沖突，實質(zhì)上就是外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力或內(nèi)國法律的域外效力與外國法律的域內(nèi)效力之間的沖突。區(qū)際法律沖突是一國內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。解決區(qū)際法律沖突的法律制度為區(qū)際私法。多見于聯(lián)邦制國家或復(fù)合法域國家。各國的國際私法著作中，有稱這個法律部門為“國際私法”的，有稱其為“沖突法”的。大陸法系各國多稱為“國際私法”，而英美等國則更多地稱為“沖突法”。而立法上，更有直接稱之為“涉外民事法律適用法”的?，F(xiàn)在理論上比較一致的觀點是認為國際私法至少應(yīng)包括沖突規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、調(diào)整涉外民商關(guān)系的統(tǒng)一實體規(guī)范和國際民事訴訟程序規(guī)范。國際私法規(guī)范的種類：（1）外國人民事法律地位規(guī)范，即規(guī)定在內(nèi)國的外國自然人和法人在什么范圍內(nèi)享有民事權(quán)利、承擔民事義務(wù)的法律規(guī)范。這種規(guī)范的效力是產(chǎn)生涉外民事關(guān)系的法律沖突的前提條件。（2）沖突規(guī)范，即在調(diào)整涉外民事關(guān)系時，指定應(yīng)該適用哪一國家的法律作為準據(jù)法的各種規(guī)范的總稱。在今天，各國的國際私法仍以沖突規(guī)范為最基本、最主要的組成部分。（3）統(tǒng)一實體規(guī)范，也稱統(tǒng)一私法規(guī)范，指國際條約和國際商事慣例中直接調(diào)整涉外民事關(guān)系的實體規(guī)范。（4）國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規(guī)范。自然人國籍指自然人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。在\o"國際法"國際法上，把一個人同時具有兩個或兩個以上國籍的情況稱為國籍的積極沖突，而國籍的消極沖突則是指一個人同時無任何國籍的情況。在解決自然人國籍的積極沖突和消極沖突時，必須首先明確的是，一個人是否具有某一國家的國籍，只能依該國國籍法來判定。解決自然人的國籍沖突，在國際公法和國際私法上有著不同目的：在國際公法上解決國籍沖突，旨在消除多重國籍和無國籍現(xiàn)象；而在國際私法上解決國籍沖突，其目的僅在于確定應(yīng)適用的當事人的本國法。1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第182條規(guī)定：“有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法”。對于國籍消極沖突下如何確定本國法的問題，該《意見》第181條僅規(guī)定：“無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律。”住所是指一人以久住的意思而居住的某一處所。包括主客觀兩個構(gòu)成因素：一是在一定的地方有居住的事實，二是在一定的地方有設(shè)立“家”的意思。我國有關(guān)住所沖突的解決原則：中國《民法通則》第15條規(guī)定，公民以他的戶籍所在地的居住地為住所；經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第183條規(guī)定，當事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。上述最高人民法院《意見》第5條規(guī)定：公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外。在自然人權(quán)利能力發(fā)生法律沖突時，應(yīng)適用何種準據(jù)法，有人主張應(yīng)適用各該法律關(guān)系的準據(jù)法所屬國法律。（這種主張忽略了權(quán)利能力的獨立性，很少采用）也有主張應(yīng)適用法院地法的。但更為普遍的是主張依當事人的屬人法來解決自然人的權(quán)利能力問題。因為權(quán)利能力是人的基本屬性，因而只應(yīng)適用他的屬人法尤其是本國法來判定。在國際私法關(guān)系中遇有行為能力的沖突，一般多主張依解決自然人權(quán)利能力沖突的同一原則，即依當事人屬人法來解決自然人行為能力的法律沖突。此一規(guī)則也是國際私法中為各國采用的少有的幾個共同規(guī)則之一。但是為了保護相對人或第三人不致因不明他的屬人法的規(guī)定而蒙受損失，保護商業(yè)活動的穩(wěn)定與安全，各國在適用人之行為能力依其屬人法這一沖突規(guī)則時，仍有以下例外或限制：1、處理不動產(chǎn)的行為能力和適用于侵權(quán)行為的責任能力，一般都不適用當事人屬人法而是分別適用物之所在地法和侵權(quán)行為地法；2、有關(guān)商務(wù)活動的當事人的行為能力也得以適用商業(yè)行為地法為代替的適用?！睹穹ㄍ▌t》第143條規(guī)定：中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》又作了進一步的補充，規(guī)定：1、定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律；2、外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當認定為有民事行為能力；3、無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律；1995年《中華人民共和國\o"票據(jù)法"票據(jù)法》第97條明確規(guī)定：票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法律。票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律。禁治產(chǎn)是指禁止為財產(chǎn)方面的法律行為。而禁治產(chǎn)者即指被依法宣告禁止其為財產(chǎn)上的法律行為的人。這一制度，主要為保護已成年而因精神缺陷、心智不健全的自然人的利益而設(shè)立的。對于在內(nèi)國的外國人的禁治產(chǎn)宣告，應(yīng)由其本國法院管轄還是亦可由其居住地法院管轄，也有兩種主張：其一，主張只應(yīng)由被宣告禁治產(chǎn)者的本國法院依本國法管轄；其二，主張也可由被宣告禁治產(chǎn)者居住地國家的法院依其法律進行管轄。目前一般的實踐與學(xué)說是主張原則上由本國法院管轄并適用自己的法律，但為了兼顧住所地或行為地的交易安全，也允許其居住地國法院在認為依該人的本國法已具有宣告某人為禁治產(chǎn)人的條件時采取臨時措施，以保護其身體和財產(chǎn)，并通知當事人的本國。而此種臨時措施，于得知其本國已采取臨時措施，或已正式宣告其為禁治產(chǎn)人時立即終止。法人對中國內(nèi)國法人國籍的規(guī)定，采取法人成立地和準據(jù)法復(fù)合標準。故只有依照中國法律組成并在中國境內(nèi)設(shè)立的法人才能取得中國內(nèi)國法人的資格。中國目前對外國法人采注冊登記地為定其國籍的標準，并以該國法律為其屬人法。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》規(guī)定，當事人有兩個以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準；當事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準。一般地說，法人屬人法主要適用于以下事項（1）法人的成立和法人的性質(zhì)。（2）法人的權(quán)利能力。（3）法人的內(nèi)部體制和對外關(guān)系。（4）法人的解散。（5）法人的合并或分立對前法人債務(wù)的繼承問題等。法人的住所，多在法人成立的章程中明確規(guī)定。其他定法人住所的依據(jù)，還有法人的主事務(wù)所所在地和主營業(yè)所所在地等標準。中國民法通則規(guī)定，法人以它的主要辦事機構(gòu)所在地為住所。外國法人的認許，即對外國法人以法律人格者在內(nèi)國從事民商事活動的認可，它是外國法人進入內(nèi)國從事民商事活動的前提。對外國法人是否許可其在內(nèi)國活動，應(yīng)分別從兩個方面加以解決：一是該組織是否已依外國法成立為法人；二是依外國法已有效成立的外國法人，內(nèi)國法律是否也承認它作為法人而在內(nèi)國存在與活動。前者涉及外國法人是否存在的事實，只能依有關(guān)外國法人的屬人法判定。\o"國際私法"國際私法上認許外國法人在內(nèi)國活動，必須同時適用兩個法律：一個是外國法人的屬人法，另一個是內(nèi)國的外國人法（它解決外國法人能否在內(nèi)國活動、活動范圍和權(quán)利限制以及對外國法人監(jiān)督等）。一般主張對外國法人的認許沒有創(chuàng)設(shè)性質(zhì)，而只有確認或宣示的性質(zhì)。未經(jīng)內(nèi)國認許的法人不得在內(nèi)國以法人名義進行活動，否則，該法人將與行為人負連帶責任。外國法人的認許的程序：特別認許程序，即內(nèi)國對外國法人通過特別登記或批準程序加以認許。概括認許程序（又稱相互認許程序），即內(nèi)國對屬于某一特定外國國家的法人概括地加以認可。一般認許程序，即凡依外國法已有效成立的法人，不問其屬于何國，只需根據(jù)內(nèi)國法規(guī)定，辦理必要的登記或注冊手續(xù)，即可在內(nèi)國活動的權(quán)利。分別認許程序，即對外國法人分門別類，或采特別認許，或采相互認許，或采一般認許。中國有關(guān)外國法人認許的規(guī)定：外商的活動主要有三種方式：（1）臨時來華進行經(jīng)貿(mào)活動；（2）在中國直接投資，主要形式有中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)等；（3）在中國進行連續(xù)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，以外國公司名義在中國設(shè)立分公司等分支機構(gòu)。對于采取第一種方式的外國人，中國立法采取自動承認其在本國的主體資格的\o"政策"政策，在程序上屬于一般認許。對于第二種方式，因為外商投資企業(yè)均為中國法人，故不存在認許問題。對于第三種方式，以前中國法律規(guī)定不甚詳盡，散見于行政法規(guī)、政策之中。根據(jù)《公司法》第200條規(guī)定的設(shè)立程序，外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立分支機構(gòu)，必須向中國主管機關(guān)提出申請，并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關(guān)文件，經(jīng)批準后，向公司登記機關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。在實踐中，我國政府主管機關(guān)在受理審查外國公司在中國設(shè)立分支機構(gòu)的申請時，遵循三項基本原則：（1）該外國公司必須是在中國境內(nèi)的某個國家或地區(qū)依法正式登記注冊并開展營業(yè)活動，到我國申請設(shè)立分支機構(gòu)必須提交其公司章程和由登記國政府機關(guān)簽發(fā)的公司登記證書及有關(guān)證明文件。（2）該外國公司設(shè)置的分支機構(gòu)，應(yīng)當有明確的經(jīng)營目的和業(yè)務(wù)范圍，并且不得違反我國的法律、法規(guī)和社會公共利益；（3）分支機構(gòu)的經(jīng)營活動應(yīng)當符合我國的產(chǎn)業(yè)政策?！豆痉ā返?01-202條還規(guī)定：（1）外國公司分支機構(gòu)必須有標明其外國公司國籍和責任形式的名稱；（2）外國公司必須指定在中國境內(nèi)負責該分支機構(gòu)的代表人或代理人，作為其公司總機構(gòu)在中國境內(nèi)的代表，代理其參加在中國境內(nèi)發(fā)生的訴訟或非訴訟活動；（3）外國公司必須按照規(guī)定向其在中國境內(nèi)的分支機構(gòu)付經(jīng)營活動或業(yè)務(wù)活動所需資金；國務(wù)院規(guī)定了營運資金最低限額的，必須達到最低限額標準；（4）外國公司分支機構(gòu)必須在本機構(gòu)中置備所需的外國公司的章程。（特別認許）關(guān)于外國公司分支機構(gòu)的法律地位，中國《公司法》第203條作出明確規(guī)定：外國公司屬于外國法人，其在中國境內(nèi)設(shè)立的分支機構(gòu)不具有中國法人資格。外國公司對其分支機構(gòu)在中國境內(nèi)進行經(jīng)營活動承擔民事責任。從以上可以看出，中國對外國法